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裁判文书的大数据陷阱:以“断卡行动”中的盗窃罪为个案分析

陆青青 为你辩护网
2024-08-26





在全国范围内断卡行动的大背景下,妨碍信用卡罪的子罪名——收买、贩卖信用卡信息罪大量适用。现在是大数据时代,言必谈大数据,可以说是想得到的方方面面。法律人常常使用裁判文书来推测法官裁判思维,裁判要点,甚至常见的案例研究、案情走向研判、定性、量刑等都在对前期判例总结。


虽然我国不是判例法国家,但刑事律师都知道判例、特别是少见罪名判例的影响力、司法惯性巨大。检察院认罪认罚、精准量刑基础就是大量参考前判例量刑,大数据重要性无可复加。


可问题来了,大数据一定是真实有效的吗?推演出来的结果是真实有效的吗?


这里引用笔者亲身办理的一个案件:妨碍信用卡犯罪,其中衍生行为定性为盗窃罪。


案情如下:


某B是提供信用卡中间商,负责联系真实办卡人C,把C其本人真实身份证所办银行卡收集起来,拿给上家A使用,主要用于境外赌场的流水走账,电信诈骗转账。


本案涉及两个罪名,“妨碍信用卡管理罪之一收买、贩卖信用卡信息罪和盗窃罪”和“盗窃罪”。


对第一个罪名,本文不作讨论,只讨论第二个罪名。


第二个罪名盗窃罪是怎么来的呢?


在某B交给上家A使用银行卡过程中,会出现银行卡被冻结不能转移钱款的情况。当卡被冻结以后,从A实际用卡人的角度,想把钱取出来,就需要中间商B找到实际办卡人C以挂失的名义补卡,同时把钱取出来返还给A。这个时候盗窃罪就出来了。


这里笔者分析,造成冻结的情况有几种:


(1) 、密码反复输错银行卡被锁定;


(2) 、交易流水过大,过频繁,和个人卡的使用频率相比差别大,显示异常、被银行监控,银行冻结;


(3) 、被害人报警、公安立案进行司法冻结。


但是这里需要注意的是,补卡取钱,只能针对(1)和(2)这两种情况,对(3)种司法冻结是完全不可能操作且能取款的。


取钱的行为方面还有三种情况:


第一种、实际用卡人A通知中间商B和实际办卡人C去补卡取钱返回给A;


第二种、实际用卡人A通知中间商B和实际办卡人C去补卡取钱,所得钱款抵扣A和B之间的用卡费用;


第三种、黑吃黑,即实际办卡人C察觉卡里可能有钱的情况下,自己补卡,取钱,钱占为己有。如果被A、B询问就说被司法冻结了,钱取不出来。


问题来了,因卡被冻结产生的取钱行为应如何定性,应不应当定性为盗窃呢?


主要有四种观点:


第一种观点:认为第三种黑吃黑的行为,定性为盗窃没有争议(陈兴良教授有专门文章讲述,不展开)。陈兴良教授《挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪》---《中国审判》2010年5月5日第51期。



对于按照上家A取现、钱款返回上家A的行为应不应定性为盗窃呢?


第二种观点:认为即便是按照上家A指令取现,并把钱款返回给上家的情况依然构成盗窃。在裁判文书中这种判决相对比较多。


笔者认为这里关键是钱款的实际控制人、所有人到底是谁,或者说在取钱时间点,钱款属于谁。这是定性关键。


陈兴良教授关于成立盗窃罪的观点是建立在取现“自己”名下的银行卡,但钱款实际并不属于“自己”的情况。对标本案,在本案中其实就是第三种情况,隐瞒上家A和中间B自己取现,“黑吃黑”的情况。这种情况构成盗窃罪没有争议。


但对于第一、第二种情况,上家授意取现返回上家的情况,是否构成犯罪,构成何罪应有所区别。


a、盗窃罪成立要建立在“他人款项”的基础上,核心是实际控制人、所有人是谁,谁才是“他人”。


简单来说,上家A“自己”通知中间商B、名义办卡人C取现返回给“自己”是否构成犯罪,是否构成盗窃罪还是他罪。


结合本案,在取钱时间点,需分辨钱款属于谁。


依据本案检察官公诉观点,这些钱是属于电信诈骗被害人的,依据是刑事案件可以穿透的原则。但穿透原则应是有限的或者说不能无限扩大化的。最常见的一个比喻,如果诈骗犯拿诈骗来的现金买了早餐,早餐店老板是不是涉及犯罪,是否需要退还赃款。


这里还有一个悖论,如果认为“他人”或所有人是电信诈骗被害人,那假设电信诈骗犯罪嫌疑人到案以后,是否只能以未遂进行起诉呢?这明显是违反法理和一般司法操作的。


在我国《民法典》中现金的属性是拥有即所有,当被害人钱款转到涉案银行卡时,不管从观念上还是实际上,钱款实际控制人、所有人已经变为用卡人A,也构成了A洗钱或者电信诈骗的既遂,被害人钱款的返还也只能通过刑事审判的认定,而不是此刻钱款仍然属于被害人。


从逻辑上来说,上文第三种情况的,“黑吃黑”认定为盗窃,也明显是把实际用卡人A作为被盗人、作为“黑”,而不是诈骗案的被害人做为被盗人。


从罪行法定原则,本案也不符合盗窃罪的构成要件“秘密窃取、非法占有为目的”,是在上家的授意下取现返回上家。在本案实际用卡人A没有到案的情况下,就没有“失主”,且取出来的钱也返还了A,有多个证人口供及A发布的通知作为证据。即存在这种可能性,合理怀疑。且没有“非法占有为目的”。


第三种观点:认为取钱的行为属于妨碍信用卡的“售后”行为,已经由妨碍信用卡管理罪进行了处罚不再重复评价。((2020)川 0522 刑初 221 号)


妨害信用卡管理罪保护的是金融管理秩序这种法益,上家A使用他人提供的信用卡目的是利用信用卡走账,而走账必然会出现各种不能取现的情况。而中间商B就需要解决这种不能取现的问题,取现也是破坏这种法益。因此和妨碍信用卡管理的行为是关联在一起的。作为中间商B需要保证卡能够正常使用。冻卡后的取钱行为实际是一种“售后行为”。


第四种观点:认为按上家A指示取现返回上家A的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。((2018)鲁 13 刑终 700 号)


综上,在本案钱款已经转移到上家A控制银行卡,这个时间节点,对外所认可的实际控制人、所有人为用卡人A,这一点笔者认为应该是可以确定的。因是实际控制人上家A授意取现,取现的是上家A自己钱款。盗窃罪中的“他人款项”中的“他人”、“秘密窃取”、“非法占有为目的”将不复存在。因此不构成盗窃罪,如果要评价取现行为的话也应以掩饰隐瞒犯罪所得罪。


在法院口头认可,可能在钱款返还A的情况下,仍然判决盗窃罪成立。现案件已经上诉。



一审法院的着眼点,有很多可能,不一一评述,但庭前笔者与法官有过沟通,因为妨碍信用卡管理罪之一,收买、贩卖信用卡信息罪是不常见罪名,本案也是当地指定审理,宣判的第一个案件。法官也直言,他们也对案件做了研究,也做了大数据,查询了相关案例,都是这样判的。


前面洋洋洒洒讲了前因后果,分析案件定性,是为了以个案展示大数据是否存在偏差和争议。回到了文章的题目:裁判文书大数据陷阱上来。从本案定性盗窃来看,肯定是有问题的,笔者也详细查询了全国的相关案例,从大数据上来说,相当部分都是判决盗窃罪的,不是盗窃罪的反而是很少数。


我们国家是罪刑法定,构不构罪,构成何罪,只要证据确实了,大前提,小前提,对比法条即可,本不是难事,为什么会出现这么大偏差和争议,为什么与罪刑法定不符?


是法官水平有限吗?肯定不是。


但判例在我国刑事案件中的惯性巨大,只要是资深的刑事辩护律师应该都深有体会。最近又有某大咖提出了类案辩护,观点是办理的单一案子,不仅仅是被告一个人的一生,而可能是一类人的一生。


为什么会出现查询类案大数据的结果与法理、甚至于司法解释相冲突的情况呢?这里抛砖引玉,浅陋的观点望大家指正。


1、现在的裁判文书上网实际上网率是逐年下降的,据说现在只有50%左右上网率。也就是说样本率本身就不够。


2、我们也许查了“假判决”,或者说是判决书没有体现案件的真实情况,案件背后的东西,卷宗的真正全部内容。


裁判文书没有体现裁判依据背后的内容:比如某裁判文书,开设赌场抽头渔利金额认定为600多万,但主犯都只判缓刑。专业刑事律师知道这种情况只有在一种情况下能够发生,那就是涉及证据的金额出了问题,证据非常软,但裁判文书上依然会写证据确实充分,排除合理怀疑。外观上没有体现决定量刑的核心观点。


卷宗没有披露全部内容,进行了精简,但没有看过卷宗的人是很难看清全貌的。公开的裁判文书在很多主观认定、以及定性问题上都简化处理,缺少对决定性环节的描写,说理性不强,如果把判决书作为大数据统计时就很难看出来。比如从A可以推导出B的定性和结果,但A到B的推导过程、推导依据却看不出来。


3、幸存者偏差:幸存者偏差指的是当取得资讯的渠道,仅来自于幸存者时,此资讯可能会与实际情况存在偏差。从大数据角度来说,“你所查到的都是幸存者”。


比如本案,有可能轻微的取钱返回上家的行为,在很多案件中就不进行处理、不另行评价呢?


(如案例(2020)川 0522 刑初 221 号就没有把取现行为另行评价,没有作为犯罪处理)。


在裁判文书的类案检索大数据就根本不会找到。因为你本来找的就是有罪判决,找出来的自然是有罪的,如果是裁判文书把不作为犯罪处理的情节,可能提都不会提,怎么会上网,上裁判文书,然后被搜索到呢?


4、事实基础有偏差、偏差不明显但对定性影响大,却很难被发现、被作为搜索关键词:比如本案的三种情况,第三种“黑吃黑”发生最多,查到的也最多,最后与第一二种情况的区别就被忽略了,认为都是类案,应当同判,其实不然。


比如笔者找到的各种情形的不同判例,这里进行部分列举,说明类案检索不可偏听偏信,仍然要从犯罪构成、相关法律、司法解释去分析判断,不能“一检”了之:


(2020)川 0522 刑初221号:对取现还给上家、余款分掉的行为不予评价、没有单独处理;


(2020)川 3424 刑初15号:被告补办银行卡没有交还上家,以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪;


(2017)浙11刑终75号:办卡人C补卡分钱.未交给上家,定掩饰隐瞒犯罪所得罪;


(2017)闽01刑终615号:办卡人C挂失补卡取钱,自己占有,不通知上家,仍然认定掩饰隐瞒犯罪;


(2018)鲁13刑终700号:办卡人C把赃款取出转回上家定构成掩饰隐瞒犯罪所得。



最后本案到底应该怎么定性,笔者前面卖了关子,其实在2016年就有了相应的司法解释,除开“黑吃黑”,另外两种情况从大数据中得出结论定“盗窃罪”,其实从根本上就是错的。


《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2016〕32号:为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。


讨论大数据是否存在陷阱的意义在于,通过类案检索从而实现精准化量刑,我认为是持保留意见的,首先案与案之间存在差异,在裁判文书很难体现。定性都尚且如此之难,何况是量刑精准化。


其次最高法提出的量刑规范化,现在只有20多种罪名,为什么没有全面铺开?


不正是因为确实存在大量案件无法量刑规范化,即存在地区差异、案由、社会经济发展程度、甚至于司法解释自身打架的情况,所以量刑幅度化,特别是检察院阶段的认罪认罚量刑幅度化,笔者认为更符合现阶段的实际情况。



作者丨陆青青

排版、编辑丨岛岛

校对丨deer

审核丨老斑鸠

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