《中财法律评论》第9卷要目

内容提要：对实务的仔细研磨和对理论的深入剖析是早已进入“精耕细作”时期的法学研究不可或缺的两面。而这种研究无疑离不开对源自社会实践的、具体的法学问题的敏锐洞察和扎实论证。循此思路，本卷从120篇来稿中遴选出的15篇优质稿件，既有反映司法实践最新动态、契合权威法学期刊近期关注点的研究成果，亦有体现对某一理论问题“二度探险”或者对域外前沿法制问题“普及性介绍”的研究成果。前者如“反思与重构：影子银行监管的域外经验及中国路径”、“论以效率为价值导向的法官助理职责定位”、“论法理学视角下刑事和解的司法观与性质问题”、“论网络游戏著作权的保护模式及其侵权判定标准”等；后者如“译文：恶意与敲诈：产权滥用的司法原则”、“剥夺政治权利的合宪性控制”、“中国的知识产权反垄断政策—互用性、简评与对策”等。

本卷文章在法学学科上涵盖了金融法、民商法、法理学、宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学等二级学科，在作者结构上涵盖了来自中国人民大学、中国政法大学、中山大学、南开大学、北京理工大学、英国杜伦大学等国内外知名院校的法学硕、博士研究生以及青年学者、法官、法务等实务工作者。评论在法学学科上的兼容并包和自发率的进一步降低（4/15，即26.7%）彰显了评论的开放心态和唯稿件质量用稿的坚定决心。评论将坚持学术自由、自主、自律之原则，坚守学术初心，持续为作者开放 “有品格的平台”，为读者输送“有价值的思想”。

【主题研讨：金融监管前沿】

1.反思与重构：影子银行监管的域外经验及中国路径

作者：张量（中央财经大学法学院2014级金融服务法学硕士研究生）

内容提要：金融危机爆发至今逾10年的时间里，国际金融监管者针对影子银行的监管理念已从“加强监管以防范系统性风险”逐渐转向为“监测为主、引导影子银行转型并稳健发展”。反观我国，当下理论和实务中对本土语境下影子银行的内涵和外延仍未达成共识。观其表象，归因于舶来概念时相关研究的“碎片化”和“拿来主义”，我国所讨论的“影子银行”已与其应有面貌有所偏离；究其实质，则在于我国的监管理念与西方国家存有根本差异。以时间轴为线索，本文重新梳理了西方影子银行概念之沿革及目前相关改革的具体进程，并对我国影子银行的内涵和监管方式进行了反思。

关键词：影子银行；金融风险；金融监管

2.论我国商业银行内部评级体系的效果及其完善

作者：吴仁桓（中央财经大学法学院2015级经济法硕士研究生）

内容提要：商业银行实施内部评级法的基础条件是建立内部评级体系。通过内部评级体系，商业银行可以基于自身历史数据来进行信用风险计量，对提高其风险管理能力及竞争力并满足资本充足率的要求至关重要。而有效的监管可促使商业银行合理构建内部评级体系。我国商业银行内部评级体系主要的问题是，激励相容原则难以保障商业银行的经营目标与中国银行业监督管理委员会的监管目标保持一致，同时参照巴塞尔协议的监管要求不完全适合我国实际，且信息披露要求存在不足。对于以上问题，可从优化商业银行治理结构、建立有效反馈机制和细化披露内容并增强信息可比性等方面予以完善。

关键词：内部评级体系；内部评级法；资本监管

3.我国上市公司重组中业绩补偿制度之完善

作者：伍晓雯；柳叶（银行间市场交易商协会注册办公室；中央财经大学法学院2016级金融服务法学硕士）

内容提要：标的资产的评估和定价问题是上市公司重组中的一项核心问题，业绩补偿制度正是促使交易双方合理公平定价的一种法律机制。现行的业绩补偿制度已越来越难以适应实践需要并发挥其应有的保障作用。近年来，多家上市公司存在收购标的资产未能完成业绩承诺，重组上市公司存在任意变更业绩补偿协议、配套保障措施不足等问题。为完善业绩补偿制度，应当取消关于业绩补偿的强制性规定、为业绩补偿协议的订立提供指引性规定、明确变更业绩补偿协议的必要程序等。

关键词：业绩补偿；业绩承诺；资产重组

4.开放市场与国家安全？

    ——主权财富基金法律规制问题研究

作者：殷维（英国杜伦大学法学院2014级国际经济法学博士）

内容提要：主权财富基金作为一个带有主权背景的投资者给现有的投资法律体系以及各国的外商投资规范带来了挑战。一方面，主权财富基金是有利于市场稳定的长期机构投资者，对萧条市场的复苏具有促进效用；另一方面，主权财富基金的政府背景和不透明运作引发了东道国对于国家安全的担忧，甚至催生了投资保护主义。如何在开放市场与国家安全之间保持平衡，如何在吸引外资的同时维护国家利益成为规制主权财富基金投资的重点。中国具有投资母国和东道国的双重身份，应顺势构建应对主权财富基金投资的法律规制和政策方略，即依法规范国内主权财富基金的运作，构建外国主权财富基金在我国的投资规范，积极参与多边投资规则和国际投资规范谈判。

关键词：主权财富基金；投资规范；开放市场；国家安全

5.共享发展理念下普惠金融差异化监管问题研究

作者：史素英（中央财经大学法学院2015级金融服务法学硕士研究生）

内容提要：共享发展理念的提出要求我们必须大力发展普惠金融。金融排斥现象的存在决定了监管机构只有通过差异化监管，方能激励更多的金融机构提供普惠金融服务。我国金融监管机构通过放宽市场准入、调整考核评级规则及差别适用监管手段，取得了一定成果，部分普惠金融指标世界领先。但我国仍处于普惠金融初级阶段，当前差异化监管制度仍不能满足我国普惠金融发展的需要。探究其原因，在于制度设计缺陷及制度落实不力，法律空洞化使得差异化监管法律基础不完善。因此，我国应适当借鉴美国普惠金融差异化监管经验，创新激励约束机制、强化监督追责机制、丰富普惠金融法律法规、优化监管配套制度，完善普惠金融的差异化监管制度。

关键词：共享发展；；普惠金融；；差异化监管

【理论纵深】

6.恶意与敲诈：产权滥用的司法原则（译文）

作者：[加]拉丽莎·卡茨；杜明强（译）（加拿大皇后大学法学院；中山大学法学院2014级立法学博士研究生）

内容提要：本文提出了产权滥用原则的概念及规范基础。当所有权人对某事的决定只是为了制造损害时，他们就在滥用他们的权利，无论损害是基于其本身的意图（恶意）产生或被视为实现某些可能有价值的、隐蔽的结果的手段（敲诈）而产生。理论家们曾试图利用效用最大化或强制美德来解释有关恶意的限制。但是，这些理论只是对所有权人的自由提出了若干重要的外部限制，却仍然无法解释有关敲诈的外部限制。所有权的政治基础可以解释其内在限制。所有权赋予的权威可以回答一个所谓的“基本问题”--什么构成了一个事物的价值，进而可被用来克服自然状态下的资格与协调这两个相伴而生的问题。我们都有兴趣协调我们对事物的使用方式（以避免浪费和冲突），但我们每个人都面临着一个道德义务，即需要克制把自己对“基本问题”的回答强加在他人身上。私有财产制度可以克服这一困境，但其政治基础同时也带来合法性约束（的问题）。所有权人负责对事物作出决定，但这项权利不能延伸到利用资源去满足恶意或为了某些更远的目标而获取影响力。这些都不是对“基本问题”的答案，而是试图利用所有权的地位去支配他人。当所有权人以这种方式越权时，他们就滥用了权利。

7.政治预测市场的操纵（译文）

作者：[美]亚历山德拉·李·纽曼（Alexandra；Lee；Newman）；李铭（译）（美国西北大学法学院法律博士（JD），耶鲁大学学士；南开大学法学院2014级经济法学博士研究生）

内容提要：政治预测市场中的操纵往往通过使交易价格发生变化而影响其他外部参与者、观察者对于事件的看法进而实现操纵的目的。美国商品期货交易委员会和法院可以通过分析以下因素来判断交易者是否企图操纵政治预测市场：（1）购买合约的价格是否大大高于市场价格；（2）是否在价格急剧上升的时候大量达成交易；（3）就整个市场而言，是否出现一个超级大单；（4）是否存在某一交易者只在某一候选人身上重金下注；（5）在交易后某一候选人的合同价格是否与该候选人民意调查的数据有显著差异；（6）在试图操纵交易发生后，不同的政治预测市场之间是否存在套利机会；（7）涉嫌操纵的交易者是否属于某一党派成员；（8）候选人是否赞同那些可能使交易者自身或与交易者有私交的党派获利或亏损的政策；（9）交易者是否曾有帮助竞选的经历。在商品市场的语境下，一些学者认为，政府对商品期货市场操纵行为进行监管是不必要的，因为这些期货合约的交易者有自发的私人动机予以调节。虽然他们的实验聚焦于弱势预测市场，但汉森和奥佩尔认为，最大的金融市场拥有最准确的信息和价格，因为在更大规模的市场中参与到大笔噪声交易的其他交易者也会相应地改变自己的交易行为。

8.剥夺政治权利的合宪性控制

作者：周雷（中国人民大学法学院2016级宪法学与行政法学硕士研究生）

内容提要：宪法与刑法在公民政治权利的界定上存在着紧张关系。在法的安定性要求下，对该紧张关系的调和应当优先诉诸于合宪性控制。虽然宪法中的政治权利仍是一种学理表述而非规范表述，但是已经形成了以人民主权原则等条款为规范基础的体系化内涵。基本权利但书条款的存在直接排除《中华人民共和国宪法》第51条的适用。《中华人民共和国刑法》第54条剥夺担任公职的权利以及未剥夺监督权都是履行其对宪法具体化义务的结果，其中前者没有超出人民主权原则和选举权的文义射程。刑法对选举权与被选举权的剥夺当然要以产生代议机关代表和特定的国家公职人员过程中的选举权和被选举权为限；对表现自由的剥夺不应超出政治性范畴。刑法总则中剥夺政治权利的规定、刑法分则中所有适用剥夺政治权利的罪名以及其他法律行政法规承继适用剥夺政治权利的条款都应接受合宪性审查。

关键词：剥夺政治权利；刑法的具体化义务；合宪性解释；选举权；表现自由；比例原则

9.论法理学视角下刑事和解的司法观与性质问题

作者：黎智鹏（中国政法大学中欧法学院2015级刑法学硕士研究生）

内容提要：刑事和解制度的确认具有很大的功利主义考量，倘若未能完善刑事附带民事诉讼制度，反而会造成更大的“不正义”。刑事和解的理论基础是修复正义，但并不能据此忽视报应正义和程序正义。修复正义采取法律现实主义方法以实现其正义，具有不确定性。从司法裁判的角度看，刑事和解宜作为说明性理由而进入司法裁判，而无法成为司法判决的正当性理由。这种性质定位不但能够与对行为功利主义司法观和法律现实主义司法观的分析紧密联系起来，而且相较于刑事和解协议之公法契约理论具有更强的解释力。

关键词：刑事和解；修复正义；功利主义；法律现实主义

【实务探微】

10.论以效率为价值导向的法官助理职责定位

作者：党国华（天津市第一中级人民法院民四庭法官，法学硕士）

内容提要：我国现行法律在法官助理的地位、职责和工作模式上存在缺位，导致理论界和实务界在法官助理的职责定位、价值导向两个方面存在多样性的认识。这种多样性的认识付诸于实践之中则可能影响司法工作的效率与公正。司法实践中，法官助理职责定位宜以效率为价值导向，以实现司法效率为首要价值追求。因此，法官助理的职责应以审判辅助工作为界限，在明晰审判辅助工作内涵和外延的基础上，对辅助事务和审判事务之外的其他工作职责进行排除。同时，亦可以在诉讼程序重构的大背景中完善法官助理履职行为的程序设计，以妥适的程序推动法官助理的履职行为向规范化、高效化和定型化方向发展。

关键词：法官助理；司法改革；司法效率

11.中国的知识产权反垄断政策-互用性、简评与对策

作者：郭家昊（中国政法大学民商经济法学院2015级经济法学硕士研究生，维也纳大学法学院联合培养硕士）

内容提要：反垄断政策与知识产权政策具有互用性，二者的共同目标是促进动态效率与动态竞争，但在达到目标的路径与工具上存有潜在的冲突。依靠一个罗尔斯式的不断增加约束条件的分析技术，可以得出互用性的基本理念、政策制定标准与政策执行标准，用以评价一个司法管辖区的知识产权反垄断政策及考量相应对策。中国的知识产权反垄断政策肯定了该互用性，但在理念与原则的表述上可以或应当更加明确。相应的对策是针对政策的理论背景，即基本理念与政策制定标准，明确政策的基础为竞争与创新的适当平衡、两类政策间的均势与反垄断的克制；针对政策执行标准，则应当明确以知识产权政策的正当化为判定滥用知识产权的依据。

关键词：反垄断法；；知识产权；；互用性；；知识产权反垄断法律政策

12.由“内容法律化”到“政策法治化”

    ——以互联网行业产业政策法治化优先进路选择为视角

作者：张燕城（中央财经大学法学院2015级民商法硕士研究生）

内容提要：互联网行业发展变迁颇有日新月异之势，故对其调整和规制多籍由产业政策手段达成。囿于产业政策内容繁杂，普适性和可操作性差，需对其进行梳理、检视，以克服其收益局限性，实现政策问世初衷。由此，产生两种进路，即“产业政策内容法律化”以及“产业政策法治化”。根据日、韩经验，在产业转型时期应制定一般性的产业政策法；考诸我国互联网产业发展实然样态，应优先选择“产业政策法治化”。产业政策法治化则宜从制定、实施、评估以及追责四个方面做出顶层设计并落实细节安排。

关键词：互联网行业规制；产业政策；内容法律化；政策法治化

【司法精析】

13.论“凶宅”买卖纠纷的法律适用

     ——基于类型化方法的运用

作者：杨建伟（北京理工大学法学院2015级民商法学硕士研究生）

内容提要：在司法实务中，相同类型的“凶宅”买卖纠纷案件存在着不同类型的法律适用结果。究其原因，一是对“凶宅”的概念没有科学的界定；二是对“凶宅”所涉利益的正当性缺少统一的认识；三是仅从意思表示瑕疵的路径出发对“凶宅”买卖合同的效力进行认定。本文在界定“凶宅”概念与多角度论证“凶宅”所涉利益正当性的基础上，运用类型化的案例研究方法，分析2012-2016年间我国关于“凶宅”的典型案件的法律适用结果，认为适用物之瑕疵担保责任是处理“凶宅”买卖纠纷的最优选择。

关键词：凶宅买卖；欺诈；重大误解；物之瑕疵担保

14.论网络游戏著作权的保护模式及其侵权判定标准

作者：金方斐（中国人民大学法学院2016级知识产权法学硕士研究生）

内容提要：近年来，网络游戏侵权问题不断涌现。在现有的三种网络游戏保护模式中，计算机软件作品保护模式已不能适应我国游戏产业的发展，且暂无再新创设一种单独作品类别的必要性，因此通过对网络游戏要素予以定型化保护，给予网络游戏整体、全面的保护是最佳路径。为此，必须着重分析游戏名称、游戏标识、画面布局、游戏规则等网络游戏要素是否属于《中华人民共和国著作权法》意义上的作品以及属于何种作品类型。目前，在网络游戏要素著作权保护的司法实践中，“接触+实质性相似”标准本身及其运用尚有一定疏失，应当参考域外经验总结网络游戏要素视角下的著作权侵权判定新标准。

关键词：网络游戏；著作权保护模式；游戏要素；侵权判定标准

【域外法制】

15.纽约州审判陪审员手册

作者：翟新辉（译）（上海市上海政法学院法律系副教授）

编者按：陪审制度是国家审判机关吸收非职业人员参加审判活动，与法官共同行使审判权的制度。我国实行的人民陪审员制度，因其所具有的彰显社会主义政治民主和司法民主的制度价值，曾被学界和司法实务界寄予厚望。不过，这种希冀随着人民陪审员在实践中被选择性适用、流于形式、“陪而不审，审而不议”的现象长期无法得到根本改观而日渐消弭，进而演化为强烈的改革冲动。2015年4月，中央深改组出台了《人民陪审员制度改革试点方案》，并由最高院会同司法部于同年5月印发《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，在全国10个省的50个法院开始落地。此次改革从试点内容上看涉及人民陪审员的选任和退出、参审范围和职权、履职保障等多个维度，兼具顶层设计和细节安排，旨在全面优化人民陪审员制度，强化人民群众参与司法的广泛性、有序性和实效性，提高社会公众对司法的认同感和信赖度。当下，人民陪审员制度的改革已步入深水区，多样化的制度举措在给人耳目一新之观感的同时，也陷入了“有益尝试”抑或“违法改革”的论争之中。于此背景下，通过对陪审制度较为发达的美国纽约州“陪审员手册”的阅读和思考，发现和体悟美国陪审制度富有可操作性的具体规则，可以为检视我国现阶段的人民陪审员制度改革提供全新的视角。