王钢：被害人承诺的体系定位 | 法宝推荐 | 自由微信

王钢：被害人承诺的体系定位 | 法宝推荐

北大法律信息网 2019-10-28

【作者】王钢（清华大学法学院副教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：被害人承诺属于构成要件阻却事由。其原因在于，刑法的根本任务在于保护法益，法益并非仅指特定行为对象或客体在客观上的完整和存续的状态，而是也包含了权利人依其自身意愿，自主地对其所享有的法益客体进行支配和使用的自由。当权利人通过有效的承诺允许行为人对相应的法益客体进行损害时，行为人的行为就只是权利人对于自身法益进行支配和使用的外在表现，其并不违反权利人的自主意志，从而欠缺法益侵害性。因此，在刑法教义学上，应当认定被害人承诺导致行为人的行为不能造成对法益的紧迫危险，不能再被视为符合构成要件的实行行为。关键词：被害人承诺；被害人同意；自主决定；实行行为

一被害人承诺的体系定位之争

　　被害人承诺与同意在刑法理论中有着悠久的历史。早在古罗马时期，著名法学家乌尔比安（Ul-pian）就曾论述说，“符合被害人意志的，不构成不法”（Nulla iniuria est,quae in volentem fiat）。在当时的罗马法中，被害人的意志不仅可以阻却毁损其名誉的犯罪，也同样可以排除损害被害人人身自由、身体乃至生命之行为的可罚性。这句名言被后世学者提炼成“得承诺的行为不违法”（volenti non fit iniuria）这一法谚，并广为流传。然而，刑法学界对于被害人意志的法律效力问题，却历来存在着诸多不同的见解。譬如，从19世纪至20世纪前半叶，德国学界有论者主张，被害人承诺笼统地排除针对被害人个人之犯罪行为的违法性；有论者认为，被害人承诺仅阻却刑事违法性，但不能排除相应行为在警察法上的违法性；有论者区分可让渡之权利与不可让渡之权利，认为被害人承诺可以排除损害前者之行为的可罚性，但不影响对侵犯后者之行为的处罚；也有为数众多的论者认为，被害人承诺在刑法上根本不具有法律意义。只是最近数十年来，随着对公民个人自主决定权的日益尊重，刑法学界才逐渐普遍承认了被害人意志的法律效力。时至今日，我国刑法学者也大多认为，被害人承诺在特定条件下能够排除行为人之行为的社会危害性，具有阻却犯罪成立的效力，基于权利人承诺或自愿的损害行为属于刑法中的正当行为。

　　但是，在关于被害人意志之法律效力的诸多细节问题上，学界仍然存在着严重的见解分歧。其中一个基本问题是，是否应当将被害人意志区分为阻却构成要件的被害人同意（Einverstandnis）和阻却行为违法性的被害人承诺（Einwilligung），并分别对之赋予不同的成立要件？德国学界对此存在较大的争议。在20世纪中叶以前，德文文献经常将同意与承诺两个术语混用，未对二者的性质和法律后果予以区分。但是，在这一时期，却也有部分论者——虽然其并未严格界分被害人同意和承诺这两个术语——主张，根据构成要件的不同性质，被害人承诺可以分别具有阻却构成要件和阻却违法的法律效果。譬如，李斯特（Liszt）与韦尔策尔（Welzel）就都曾指出，在涉及个人可处分的法益时，被害人承诺原则上阻却犯罪行为的违法性，但是，对于以“违反被害人意志”为前提的犯罪行为，被害人承诺则直接从概念上导致相应的犯罪行为无法成立，从而阻却构成要件。1953年，德国学者格尔茨（Geerds）在其著述中明确将被害人同意与被害人承诺区分开来，认为前者具有纯事实特征，阻却构成要件符合性，后者则是具有法律行为性质的意思表示，阻却行为的违法性。这种见解在德国学界产生了重大影响，迅速占据了通说的地位。

　　对于这种“区分说”，德国学界也存在着反对意见。特别是从20世纪六七十年代开始，诸多德国学者都主张“一元论”，认为被害人同意与承诺并无实质差异，二者均阻却构成要件的成立。此外，德国学界还存在一些其他观点。譬如，雅各布斯（Jakobs）认为，在涉及被害人可以自由处分和让渡、作为其人格发展之工具的利益时，被害人承诺与被害人同意一样阻却构成要件，但是，在涉及被害人作为人格发展之基础的根本利益时，被害人承诺则是违法阻却事由。此时只有当被害人出于法律认可的正当、理性的意图放弃其根本利益时，其承诺才具有排除行为违法性的法律效力。金德霍伊泽尔（Kindhauser）早先支持“一元论”，但其在随后的著述中变更了立场，将被害人承诺视为规范排除事由。

　　类似的争论也存在于日本学界。譬如，松原芳博教授主张“一元论”，认为被害人承诺与被害人同意均阻却构成要件。相反，西田典之教授与山口厚教授认为，应当将被害人的承诺和同意均视为违法阻却事由。此外，前田雅英教授和松宫孝明教授则支持“区分说”，认为被害人的意志既可能阻却构成要件，也可能阻却违法性。

　　相比之下，我国学界目前仍然极少探讨被害人承诺的体系定位问题。我国绝大部分学者都径直将被害人的意志视为出罪事由，对于其在犯罪构成体系中的地位等问题不再进行更进一步的阐释。即便是提及被害人同意与承诺之区分问题的学者，大多也仅以只言片语简单表明立场。譬如，黎宏教授将被害人同意和承诺均视为排除社会危害性事由。谢望原教授、张明楷教授和付立庆教授也都认为，无需严格区分被害人同意与被害人承诺，并均将被害人的意志作为违法阻却事由予以考察。周光权教授曾在其第2版教科书中指出，被害人承诺原则上阻却违法性，但在特定构成要件中，被害人承诺阻却构成要件。但在其第3版教科书中，周光权教授删除了被害人承诺可能阻却构成要件的表述，似乎又笼统地将被害人承诺视为了违法阻却事由。此外，我国学界近年来也开始有论者支持“一元论”的见解，明确将被害人承诺视为构成要件阻却事由。实际上，被害人意志在刑法理论中的体系定位不仅涉及到对法益概念的理解，关乎对被害人同意和承诺具体要件的构建，也涉及犯罪构成体系等宏观问题，完全有必要对之进行深入探讨。在本文看来，不论是对被害人意志法律效力的认定，还是对同意与承诺的区分，都需要从被害人意志何以排除犯罪成立的根本问题上予以考察。因此，下文将首先确立被害人承诺排除犯罪的根本依据，然后再在此基础上，探讨被害人承诺的体系定位问题。

二

被害人意志排除犯罪的理由

　　对于被害人意志，特别是被害人承诺为何能具有排除犯罪成立的效果，刑法学界历来存在诸多不同的见解。

　　（一）民事法律行为说

　　在20世纪初，德国刑法学界一种较为流行的观点主张，被害人承诺本质上与民事法律行为类似，其是旨在导致特定法律后果的意思表示。该说认为，被害人承诺意味着被害人根据自身的意愿更改了法律的设定，使得接受承诺的行为人享有了法律所认可的、实施相应行为的权利，从而排除了行为人之行为的违法性。这与当事人在民事法律上通过民事法律行为创设权利和义务、招致特定法律后果的情形大体相同。因此，被害人承诺就其本质而言，近似于民事法律行为，相应地，也应当基于民法中判断民事法律行为有效性的标准认定被害人承诺在刑法中是否有效。

　　这种从民事法律行为的角度理解被害人承诺的见解存在明显的缺陷。被害人承诺虽然在形式上与民事法律行为相似，但实质上却与之存在巨大差异。民事法律行为在当事人之间直接创设权利义务关系，其所创设的义务对于当事人具有约束性，违反义务的当事人须承担违约责任。与此相反，被害人承诺本身却并不创设任何法律效果。只有当行为人确实基于被害人的承诺实施行为并因此造成了损害结果时，被害人承诺才能发挥其排除犯罪成立的功能。譬如，被害人与行为人约定，谁能从百米之外先以高尔夫球击碎被害人的花瓶，就能赢得奖金的，被害人的承诺尚不足以被视为放弃对花瓶的所有权。又如，甲与乙相约斗殴，彼此承诺对方可以造成自己轻伤的，也难以认为双方的意思创设了对方的民事权利。此外，在被害人承诺的场合，做出承诺的被害人也没有义务信守承诺。刑法学界毫无争议地认为，在所承诺的行为被实施之前，被害人随时可以撤回承诺，并且无需为此负担任何违约或赔偿责任。不仅如此，被害人撤回承诺时，行为人也无权要求继续实施被害人此前所承诺的行为。被害人承诺的这些特性明显不同于民事法律行为，因此，将被害人承诺视为民事法律行为的见解并不妥当。

　　（二）客观归责说

　　部分论者认为，被害人承诺本质上是客观归责的问题。在获得被害人有效承诺的场合，应当由被害人自己对行为人的行为负担责任，视为是被害人自己实施了相应行为。由于被害人造成自身损害的行为原本就不符合构成要件，故被害人承诺具有阻却构成要件的效力。譬如，德国学者希尔施（Hir-sch）就曾指出：“受所有权人委托毁坏其财物……的行为人，无非是所有权人延长了的手臂而已。因此，将行为人的行为视为被禁止的，只是通过被害人承诺才例外地得以合法化，并不符合事实。”此外，德国学者金德霍伊泽尔（Kindhäuser）也曾在其2004年的论文中指出，当被害人允许行为人损害自身权益时，其便将行为人的行为纳入了自己的管辖领域，从而应当将该行为归责于被害人，由被害人自己对相应的行为负责。在这个意义上，被害人承诺是与间接正犯相同的归责模型，其是间接正犯的反面：在间接正犯的场合，幕后者利用被害人实施自我损害，将被害人的行为纳入自己的管辖领域，故幕后者须对被害人的行为负责；在被害人承诺的场合，行为人为被害人实施行为，其行为属于被害人的管辖领域，故应由被害人自负其责。据此，被害人承诺阻却构成要件的成立。近年来，我国也有论者持类似的见解。

　　这种客观归责说也难以成立：首先，自我答责理论认为，只有当被害人主观上自愿承担风险，并且客观上自己造成了危害结果或者支配了导致危害结果的行为时，才能认定其应当自负其责。然而，在被害人承诺的场合，客观上却是行为人的行为导致了损害结果，故不能直接适用自我答责原则免除行为人的责任。实际上，依刑法学理，当行为人故意或者过失地实施行为并造成损害结果时，原则上就应当由其本人对相应的行为和结果承担责任。即便在个案中，其他第三人同时亦须对行为人造成的危害结果负责，也仍然不能因此免除行为人自身的责任。譬如，保证人没有履行对被害人的保护义务，导致行为人趁机将被害人杀害的，行为人固然应当负担故意杀人罪的刑事责任，保证人却也同样应当对被害人的死亡结果负责。同理，既然在被害人承诺的场合，是行为人的行为造成了被害人的损害，就不能简单以被害人须自负其责为由，否定对行为人进行归责的可能性。

　　其次，在间接正犯的场合，幕后者确实须对实施者的行为负担责任，但是，这是以实施者自身自始就不能或者不应对相应行为和结果负担责任为前提的。若实施者应当对相应的犯罪行为负担全部的责任，那么，除了在基于权力组织形成的犯罪支配的场合之外，就不可能再认定间接正犯的成立。因此，通过与间接正犯的比较来论证被害人承诺排除犯罪的法律效力，在逻辑上存在瑕疵：只有在承认被害人应当自我答责的前提之下，才能认为行为人无需对所承诺的行为和结果负担责任，也才能将被害人承诺视为与间接正犯相同的归责模型；若此时再基于间接正犯的责任分配模型论证做出承诺的被害人须自负全责，就难免陷于循环论证之中。简言之，基于客观归责理论论证被害人承诺阻却构成要件的见解存在论述逻辑上的缺陷，因此，金德霍伊泽尔（Kindhäuser）自己随后也放弃了这种见解。

　　（三）基于法益概念的考察

　　除了前述两种学说之外，学界对于被害人承诺排除犯罪的原因还存在诸多其他观点。其中，“放弃保护说”和“保护利益阙如说”认为，被害人承诺意味着被害人主动放弃了自身法益，此时欠缺对被害人进行保护的必要，故行为人的行为不构成犯罪。“法益利用说”主张，被害人承诺意味着被害人根据自身的意志对自己的法益进行了利用，此时不存在法益损害。“利益权衡说”则认为，被害人承诺之所以阻却犯罪成立，是因为法秩序在保障被害人的自由和保护法益的公共利益之间进行利益权衡的结果。这些见解均立足于刑法保护对象，基于对法益的构建和诠释，探寻被害人承诺何以排除犯罪的成立。本文也认为，被害人承诺阻却犯罪成立的原因以及其在犯罪构成体系中的定位，其实都与法益概念的构建具有紧密的联系。与本文主旨相关的问题主要是，权利人的意志自由在法益概念的构建中究竟处于何种地位。对此，刑法学界主要存在事实性的法益概念和个人自治的法益概念两种立场，在后者中又存在内部的见解分歧。下文将对相应的主要观点予以辨析。

　　1.事实性的法益概念

　　受自然主义的影响，法益概念在被提出之初，并没有特别对权利人的意志自由予以考虑。依一元的国家法益概念，法益是“被构建于国家之中的社会的……生活利益”，对个人利益的保护不过是保护集体利益的映射，自然就不存在在法益概念中考察公民个人意志的余地。虽然这种纯粹的一元国家法益概念在今天已经过时，但是，时至今日，主要从保护相应的人和物的价值或状态的角度来定义法益的见解却仍然较为常见。例如，韦尔策尔（Welzel）就曾将法益定义为“任何法律意图使之免受侵犯的、为人们所期许的社会状态”。这种见解将法益理解为相应的对象物或客体得以保全和存续的客观状态，侧重于从事实性的、静态的角度对法益概念加以构建。据此，故意伤害罪所保护的法益是身体（机能）的完整性，医生征得患者的承诺成功为其实施截肢手术挽救其性命的，也同样损害了患者身体的完整性，造成了法益损害结果。同理，故意毁坏财物罪所保护的法益是权利人财产的完好状态，因此，行为人在获得权利人的承诺之后砸毁权利人财物的，甚至权利人亲自砸毁自己财物的，也都造成了财物毁坏的法益损害结果，属于财物毁坏行为。持这种法益概念的学者们认为，只有坚持将法益概念与客观的对象或状态相联系，才能避免脱离法律文本，单纯依据法政治学的理念“对法律进行个人主义式的理解”，才能避免在法益概念中植入过多的主观内容，造成法益概念的“主观化”和“精神化”，致使刑法规定的效力取决于权利人的个人喜好，从而维护刑法的客观性、明确性和安定性。

　　在本文看来，这种事实性的法益概念存在明显的不足。首先，刑法的目的往往并不在于维持特定对象物或客体的客观存续，事实上，刑法经常也不可能真正保障人、物或利益的存续状态。譬如，刑法保护生命和身体法益，其实并不是在保护生命的延续和身体完整的客观状态。因为，任何人的生命和身体每天都在不停地损耗，到达一定的年限之后，总归无法避免身体损伤乃至死亡结果的出现。刑法作为人所设置的法律规范，当然不可能抑制这种自然进程。刑法所能实现的，毋宁只是通过禁止行为人对他人的生命和身体法益进行干涉，从而保障每个人所享有的、根据自身意志对自己的生命和身体加以支配和使用的自由。相反，认为生命和身体法益就是保障生命的延续和身体的完整，则无异于妄图通过刑法禁止生命的消逝和身体的损耗，这显然是荒诞的。实际上，韦尔策尔（Wetzel）本人也认为，法益并非被保存于博物馆中的展览品，所有的法益都只有在被支配和使用的过程中才能发挥其功能，其只能“于功能中存在”。社会生活原本就是投人和消耗法益的过程，“所有的生命最终也不过是对生命的消耗”。既然如此，就难以认为法益仅仅是指特定对象物或客体外在的、稳定的客观状态。

　　其次，在界定刑法中具体的法益时，往往不能仅考虑纯客观的外在状态，而必须重视权利人的意志在法益构建中的重要意义。譬如，刑法中的人身自由法益必然以权利人具有身体移动的意愿，或者至少以其能够形成身体移动的意志为前提。又如，刑法中的身体法益也并非血肉和筋骨的客观堆积，而总是与权利人的意志相关联。只有当权利人具有意志能力，脑部活动尚未终止时，其身躯才处于故意伤害罪的保护范围之内。若权利人的意志消逝、身体机能停止，则其身躯就不再属于刑法意义上的身体法益，也不再受到故意伤害罪的保护。此时再对其身躯进行损害的，只能成立侮辱尸体或者故意毁坏尸体罪。再如，财产法益往往包括所有权，根据民法学理，所有权是对所有权人享有的权能的统称，其是指所有权人依法享有的、依据自身意愿对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。显然，权利人的意志是所有权的有机组成部分，从而也是财产法益中不可分割的部分。还如，在污染环境犯罪中，也同样难以脱离人的主观诉求，认为环境犯罪的保护法益就是生态学的环境本身（譬如水、土壤、空气）以及其他环境利益（譬如动物、植物）。我国学者张明楷教授正确地指出，这种纯粹生态学的、环境中心主义的法益论无法合理解释刑法中污染环境犯罪的相关规定。

　　再次，如果认为法益仅指客观利益或状态的存续，就必然意味着，即便相对于权利人自身而言，相应的利益和状态也应当受到刑法的保护。与此相应，当权利人自己损坏自身法益时，就也会产生其行为是否构成犯罪的问题。诚然，刑法分则条文在绝大部分时候都通过将行为对象限定为“他人”或者他人所属利益，排除了对自身法益实施犯罪行为的可能性。但是，一方面，从事实性的法益概念出发，就总是需要特别地解释，为何立法者要作出这种限定。另一方面，在刑法规定并未将行为对象限制为他人权益的场合，事实性的法益概念就容易导致不妥当的结论。譬如，在故意杀人罪中，刑法并未将行为对象限制为他人，因此，从事实性的法益概念出发，恐怕就只能得出自杀行为也具有法益侵害性和违法性的结论。然而，这种结论不仅违反直觉，也导致需要从教义学上颇费周折地解释，为何对自杀未遂者不应科处刑罚，还难免在帮助自杀的案件中不当扩张处罚范围，殊为不当。

　　最后，结合权利人的意志对法益概念进行构建，不至于导致法益概念的“主观化”和“精神化”，也不足以危及刑法的客观性和明确性。如下文所述，只有脱离法益概念的客观方面，片面强调权利人的意志自由，才可能造成法益概念过于主观，致使刑法中的法益都被不当简化为了对权利人意志自由的保护。相反，只要在法益概念的构建中保留相应对象物和客体等客观要素，并以此为基础考虑其对权利人自我发展的意义和价值，就完全可以在顾及权利人自由意志的同时维持法益概念的客观性和刑法规定的明确性。

　　2.个人自治的法益概念

　　（1）学说主旨

　　20世纪下半叶以来，伴随着对公民自治和自主决定权的日益重视，刑法学者们在对法益概念进行构建时，也越发地将人作为法秩序的目的与中心。德国刑法学者马克思（Marx）就曾明确指出：“法律的目的是人，法律的任务在于为人服务。”根据这种法益观，在现代法秩序中，国家与法律的任务无外乎支持和促进公民人格的自由发展和自我实现。相应地，刑法的任务也便在于保护对人格发展不可或缺的外在条件免受侵害，这些条件就是刑法的保护客体即法益。在这种法益概念看来，刑法所保护的重点并非特定行为对象或客体的客观存续，而是权利人对其所享有的对象和客体的支配关系。正是因为这些对象和客体可以被权利人自由地用于个人的人格发展，是权利人进行人生规划与自我实现的外在条件，刑法才将权利人对这些对象和客体的支配关系作为个人法益加以保护，从而确保权利人可以根据自身的意愿，自主地决定对相应对象和客体加以利用，以满足其自身的利益诉求和目的设定。据此，权利人对相应对象和客体进行支配和使用的自由，就必然是法益概念的有机组成部分。德国学者鲁道菲（Rudolphi）正确地指出：“法益和对法益的支配权不仅构成了一个整体，支配对象和支配权之间的相互结合本身更是形成了构成要件所保护的法益”。因此，财产犯罪所保护的法益并不是财物的存续本身，而是权利人按照自己的意愿对财物加以利用的自由。与此相应，刑事不法也必然表现为对权利人的这种支配自由的损害，刑法意义上的法益侵害性的本质特征则在于对权利人意志的违反。诚如德国学者施特拉腾韦特（Stratenwerth）所言，“不法的本质在于对他人自治之人格的否定”，只有当行为人的行为可以被视为对被害人自主决定权的蔑视与否定时，才能认为其具有法益侵犯性，应当受到刑事处罚。

　　这种基于权利人的个人自治和自主决定权而构建的法益概念今天已经在德国学界获得了普遍的支持。近年来，我国也有越来越多的论者主张相似的见解。譬如，黎宏教授就曾明确指出：“刑法之所以将某种利益作为法益加以保护，主要是因为其是个人自己决定或者说自我实现（人格发展和完成）所必不可少的前提，是实现该种目标的必要条件”。本文也赞同应当在对法益概念的构建中考虑权利人自由支配和使用法益客体的意志自由。但是，究竟应当如何界定权利人意志在法益概念中的地位，却仍然需要更为细致的探讨。首先可以确定的是，法益概念中的被害人意志不是指被害人现实的意志。显而易见，任何权利人都不可能时刻对自己的全部法益保持明确的认知，如果将法益概念中的被害人意志理解为被害人对自己法益现实的支配和利用意思，便很容易造成处罚漏洞。例如，行为人乘富豪出国旅游之机从其存有数十辆豪车的车库中挑出其长时间不用的一辆豪车加以损坏的，就难以认定行为人构成故意毁坏财物罪。但是，如果不能从维护权利人现实意志的角度理解个人自治的法益概念，又应当如何理解法益概念中的支配自由呢？对此，刑法学界主要存在潜在意志说和自由基础说两种不同的见解。

　　（2）潜在意志说

　　部分支持个人自治法益概念的论者将法益概念中的被害人意志理解为被害人可能会决定对相应法益客体加以支配和使用的潜在意志。据此，权利人支配和占有法益就意味着其随时可能对相应的法益客体加以利用，而行为人侵犯法益客体的行为则导致权利人无法实现其对法益加以支配和使用的潜在意志，故构成对权利人意志自由的侵犯，具有法益侵害性。在本文看来，这种潜在意志说存在以下缺陷：

　　首先，该说可能导致不当扩张犯罪成立的范围。譬如，行为人见邻居家的院墙有坍塌之虞，虽然明知邻居为欣赏破旧院墙的残缺美而不愿对之进行维修，却仍然趁邻居外出旅游之机，擅自购买建材将邻居家的院墙修缮一新。如果将法益侵害的实质视为对权利人意志的侵犯，此时恐怕就也应当认定行为人构成故意毁坏财物罪。然而，这种结论显失公允。从民法上来看，此时行为人的行为构成违背邻居意志的无因管理，邻居若主张享受无因管理，则须依无因管理之债向行为人偿还建材、人工等费用。即便邻居不主张享受无因管理，其也同样须依不当得利之规定，向行为人返还其因修缮院墙所获之利益。换言之，在民事法律规范看来，此时邻居非但未受损失，反而还额外获得了利益。既然如此，将行为人的行为认定为刑事犯罪，就与刑法的谦抑性原则相悖。

　　其次，潜在意志说也难以被贯彻到各种类型的案件之中，有欠周延。譬如，病情严重的精神病人、昏迷不醒的植物人以及年幼的儿童都很难形成支配法益客体的意志，依据潜在意志说，侵犯这些特殊人群的利益的，就难以构成犯罪。这显然令人无法接受。对此，罗克辛（Roxin）主张，此时可以通过被害人之监护人的意志解释，行为人的行为仍然构成对他人意志自由的侵犯。因为在法律认可的监护权的范围内，监护人对于相应法益客体的支配意思应当被视为精神病人、植物人和幼童本人的支配意思。行为人的行为对法益客体的侵犯则正是因违背了相应监护人的潜在意志，从而侵犯了被害人的自主决定权。

　　然而，罗克辛（Roxin）的这种见解欠缺说服力。其同样难以解释，为何在没有监护人的场合，上述特殊人群的法益也仍然应当受到保护。譬如，若行为人先杀害4岁幼童的父母，然后马上又对幼童进行猥亵的，就无法认为行为人的猥亵行为也侵犯了他人的意志自由，从而须否定法益侵害的存在。这种结论显失妥当。虽然罗克辛（Roxin）辩解称，当父母双亡时，仍然应当依法确定幼童的监护人，此时并非不存在监护人的意志，只是行为时监护人的身份尚未确定而已。但是，这种解释仍然极为牵强。事实上，在父母双亡的场合，确定幼童的监护人经常并非易事。根据我国《民法总则》27条第2款之规定，若没有幼童的祖父母、外祖父母或者兄姐可以担任监护人，就只能由“其他愿意担任监护人的个人或者组织”担任监护人，而且还必须经过“未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”。该法第31条规定，对监护人的确定有争议的，还要向人民法院申请指定监护人。既然经常要经过较为复杂的法律程序才能取得监护人的身份，那么，在行为人对幼童实施猥亵行为时，监护人的身份完全无法得以确认，自然就更无从认定对监护人自决权的损害。

　　除此之外，通过监护人的意志来维护个人自治的法益概念，还会遭遇许多其他方面的难题。譬如，个人自治的法益概念旨在维护权利人支配和使用法益客体的自由，故应当将权利人自身置于法益概念构建的中心。从监护人的角度维系法益概念，恐怕是脱离了个人自治法益概念的理论出发点。再如，法律对监护人的权限有着严格的限制，我国《民法总则》35条第1款规定，“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”。而被害人承诺往往意味着放弃被监护人的利益，因此，即便在财产犯罪的场合，能基于监护人意志肯定被害人承诺的情形也较为有限。在涉及高度个人化的人身法益时，自然就更难以承认监护人意思对于法益处分的意义。

　　（3）自由基础说

　　自由基础说并不将法益概念中的被害人意志理解为其潜在的意志，而是在更加抽象的意义上承认被害人自主决定的自由属于法益概念的组成部分。该说认为，刑法的首要目的仍然在于保全法益客体在客观上的存续和完整的状态，而非保障权利人自主决定权本身。但是，与前述事实性的法益概念不同，该说主张，刑法保护法益客体的存续也不是旨在保护外在的客观对象，而是将之作为权利人进行可能的自主决定的前提条件和关联对象加以保护。譬如，德国学者阿梅隆（Amelung）就曾论述说，法益损害并非“对特定状态或对象的纯粹自然意义上的变更”，而是对法益客体被用于实现权利主体特定目的之功能的限制，是对法益客体的可使用性或者说使用可能性的损害。在这个意义上，刑法对特定的外在对象或客体予以保护，是为了使之完整地处于权利人的支配和控制之下，从而确保权利人现在或将来利用这些对象和客体追求自我实现、追求人格自由发展的机会与可能性。与此相应，犯罪行为所侵害的，不仅是客观上的对象和客体，更是权利人原本可以通过支配和使用受损害的法益客体而实现的自主意志。其正是因损害了权利人实现个人自由的外在条件、减损了权利人凭借法益客体进行自由发展和自我实现的机会而具有法益侵害性。至于在犯罪行为实施时，权利人事实上是否意图支配和使用相应的法益客体，其当时是否具有形成这种支配意思的可能性，则非所问。

　　简言之，这种自由基础说将外在客观对象和客体的完整与存续作为权利人进行自主决定、实现意志自由的条件和基础予以保护。据此，法益侵害应当首先表现为行为人的行为对法益客体的价值造成了损失，其次，这种对法益客体的损害还必须间接地导致权利人自我发展和实现的可能性受到限制。这种见解在强调对外在法益客体的保护的同时，也将权利人的自主决定融入法益概念之中，可以将之视为对前述事实性的法益概念和潜在意志说之间的折中。本文原则上也赞同这种法益学说。相比前述见解而言，该说确有其合理之处。

　　首先，该说可以合理解释，为何被害人的意志具有排除犯罪成立的效力。依该说之见，刑法通过确保法益客体的完整与存续，从而保障权利人进行自主决定、实现意志自由的外在客观条件。至于权利人如何具体地利用这些客观条件，则属于其自主决定的范畴，法秩序原则上不加干预。权利人具体意志的意义正是在于，在法益客体所蕴含的多种被利用的可能性中确定对其具体的支配和使用的方式，使法益客体的功能得以现实化。在个案中，被害人允许行为人损害自己的利益，其实就是对法益客体进行具体支配和使用的方式。此时被害人实现了刑法通过保护法益客体所保障的意志自由，故从实质上而言，并不存在对被害人的法益侵害，也就无从追究行为人的刑事责任。

　　其次，该说虽然重视法益保护对权利人自由发展的重要意义，但由于其以行为对法益客体的损害作为考察的基点，故不至于单纯因权利人意志而扩张处罚范围。例如，在前述违背权利人意志对其院墙加以修缮的场合，行为人的行为虽然物理性地更改了院墙的外观，但却并未因此造成院墙客观价值的减损，也未限制权利人借此实现自我发展的可能性。相反，其行为毋宁是扩张了权利人用于自我实现的外在条件，故不具有法益侵害性，不能构成故意毁坏财物罪。

　　再次，由于该说主张对法益客体的保护旨在保障权利人自我发展与实现的自由，而在现代法秩序中，权利人只能在法律认可的范围内享有这种自由，因此，在权利人对法益客体进行支配和使用的自由由于法律上的原因受到限制时，该说便也可以避免单纯基于行为对法益客体的消极物理影响认定犯罪，从而避免刑法与其他部门法之间的冲突、恪守刑法的谦抑性。例如，在债权人相对于债务人享有合法的债权，可以要求债务人交付或者返还特定轿车的场合，虽然该车事实上处于债务人的支配和控制之下，但此时在相对于债权人的关系上，债务人利用该车实现自我发展的自由却不受法律保障。因此，债权人擅自将该车窃走的，并未限缩债务人的自由领域和权利范围，因欠缺法益侵害性不能构成盗窃罪。

　　最后，在权利人对法益客体的支配和使用由于事实性的因素受到限制时，自由基础说也仍然能得出合理的结论。譬如，对于睡觉、昏迷等暂时欠缺自主意志的权利人或者年幼的儿童而言，行为人对其所享有的法益客体造成损害的，自然也限制了其将来自我发展与自我实现的可能性，可以毫无疑问地肯定法益侵害的成立。甚至在权利人成为植物人，陷人长期的无意识状态时，也同样不能将之排除在法益保护范围之外。因为在现代医学治疗和护理条件下，植物人具有一定的苏醒和康复几率，即使是当前看来几乎没有苏醒可能的植物人，随着未来医学的发展，也完全可能有所转机。既然存在苏醒和康复的可能，刑法就应当保证植物人所享有的法益客体的完整和存续，从而尽可能地保障其自我发展的外在条件。正是在这个意义上，刑法对于权利人可能用于自我发展的外在条件提供无差别的绝对保障。无论是对于新生的幼儿还是对于濒临死亡的权利人，刑法都严格保护其自主地利用外在的法益客体实现人格自由发展的机会。

　　综上所述，应当基于法益概念诠释被害人意志排除犯罪成立的根据。从自由基础说的立场出发，当权利人自主地决定允许行为人损害自身利益时，其就是依照自己的意愿对属于自己的法益客体进行了使用和处分，此时行为人的行为不具有法益侵害性，不能构成刑事犯罪。

三被害人承诺的体系定位

　　明确被害人承诺排除犯罪成立的原因可以为探讨被害人承诺的体系定位问题提供良好的基础，但却无法直接得出该问题的结论。虽然支持事实性法益概念的论者们大体上都会认为被害人承诺属于基于利益优越原则的违法阻却事由，支持个人自治法益概念的论者们对此却存在着显著的见解分歧。即便认定被害人意志属于法益概念的有机组成部分，从而肯定被害人承诺阻却法益侵害，但是，从教义学的角度，这种阻却法益侵害的效力究竟应当在构成要件阶层还是在违法性阶层得以体现，却远非不言自明。因此，下文仍有必要对认定被害人承诺体系地位的主要见解加以探讨。

　　（一）利益权衡说

　　1.学说主旨

　　不论是在我国还是在德国学界，均有诸多论者从利益权衡的角度论证被害人承诺阻却违法。其认为，在被害人承诺的场合，须在保障被害人的意志自由和法益保护这两种利益之间进行比较。因为，“在自由的法治国中，对个人自由不受限制的利用本身就是一种社会价值，其需要与保护法益这一公共利益相权衡。”据此，被害人承诺阻却违法性的原因正是在于，“对公民的个人自由的不受妨碍的行使的尊重和保护，其价值远远大于对基于被害人承诺而实施的行为所侵害的法益的价值”，“被害人承诺虽然导致被害人利益的某种程度的损害，但这种损害和被害人自由决定权相比，被害人的自由决定权更为重要”。因此，“被害人放弃其可予以支配的法益这一自由利益，超过了对于这一法益损害本身，以及防止刑法规范所禁止的构成要件行为模式被实现的利益。”在被害人放弃作为人格发展之基础的根本利益时，更应以合法紧急避险中的利益衡量标准确定被害人是否出于法律认可的正当、理性的意图放弃其法益，其意志决定是否具有阻却违法的效力。若被害人承诺的行为有损相比其自主决定更为重要的利益，则被害人的自主决定就不再阻却违法。此外，也有论者从内在冲突的角度理解被害人承诺中的利益权衡。譬如，德国学者米奇（Mitsch）就主张，在被害人承诺的场合，被害人只有通过放弃部分自身利益来维护其他更为重要的利益，因此，被害人承诺其实是被害人自身的“内在利益冲突”或者说“内在利益权衡”的结果，其与其他违法阻却事由一样，基于优越利益原则使行为人的行为合法化。

　　2.利益权衡之否定

　　在本文看来，通过利益权衡论证被害人承诺排除违法性的见解存在诸多不足，不应采纳。以下详述之：

　　首先，在被害人承诺的场合，究竟应当在何种利益之间进行权衡，本身就是很不明确的问题。既然做出承诺的被害人就是占有和支配相应法益的权利人，当其决定放弃自身权益的时候，便难以导致与其他利益发生冲突。米奇（Mitsch）将被害人承诺视为被害人自身的“内在利益冲突”和“内在利益权衡”的见解是不妥当的。违法阻却事由意义上的价值权衡原则上是指不同权利主体之间的利益相互发生冲突，其是一种典型的“外在利益冲突”。就权衡标准而言，违法阻却事由意义上的利益权衡也应当以社会一般价值观念为准，其是一种“外在利益权衡”。而被害人承诺只涉及被害人自身利益的取舍，这种利益选择结果也基本上由被害人自己的主观偏好所决定，显然与违法阻却事由意义上的价值权衡存在巨大差异。况且，在个案中，被害人也完全可能单纯因为相关利益无关紧要而承诺将之放弃，并非希望通过这种利益放弃实现其他更为重要的利益。在这种场合中，被害人就不是像米奇（Mitsch）所言，只有通过放弃部分自身利益来维护其他更为重要的利益，从而也就不存在所谓的内在冲突或权衡。此外，依本文所主张的个人自治的法益概念，被害人承诺实际上也无关乎被害人的自主决定与法益保护这两种不同价值之间的冲突与权衡。因为，被害人根据自身意愿放弃相应的法益客体，本身就是其对法益客体所进行的支配和使用，是其自主决定权的体现。这里根本不存在相互冲突的利益。这就恰如日本学者山口厚教授所指出的：“关于法益处分的‘个人自由’，并非是与法益不同的东西，而是法益本身的构成要素，法益侵害和因法益处分而实现的‘个人自由’，不能摆在一起加以衡量。”

　　其次，认定被害人承诺基于利益权衡而阻却违法，在价值取向上存在明显的缺陷。众所周知，在政治哲学与道德哲学领域，功利主义正是因其忽视了权利人的自主意志、不利于保障权利人的自主决定而备受质疑。同理，在被害人承诺的问题上以其他外在价值对权利人支配和使用自身法益客体的自由予以限制，对其意志决定进行是否“理性”的审查，也必然会导致基于硬家长主义的立场限缩权利人的自由领域，从而违背法秩序保障被害人自主决定权的初衷。在现代法秩序中，法律固然应当保证权利人免受他人干扰、自主进行意思决定，但却不得强求权利人只能进行“理性”的意志决定，国家也不应以国民的监护人自居。因此，只要权利人的意志决定不至于危及他人利益，法秩序就没有理由干预其决定的具体内容。恰如密尔（Mill）所言，最关切个人福祉的，正是权利人本人。相比社会或者其他人，权利人本人原则上能够更好地判断自身的情况和处境，更确切地了解自己的需求。与此相应，何种意志决定才是“理性”的，也不应以社会价值观念予以评判，而应当将之交由权利人自己决定。

　　再次，由于被害人承诺仅涉及被害人的个人法益，若以利益权衡来判断被害人的承诺是否理性、是否保全了更为重要的利益，也难以把握这种权衡的标准。特别是，被害人支配和使用个人法益的意志自由原本就属于规范评价的范畴，无从确定其具体价值，自然也就无法对之进行精准的衡量。持利益权衡说的论者往往自己也承认，对于被害人支配自由的价值，不能从法律规定中逻辑地推导出来，只能诉诸于“感觉上的评价”。既然如此，就被害人承诺进行的利益衡量便必然只能是恣意和混乱的。例如，雅各布斯（Jakobs）认为，在性行为中造成对方“过度”身体伤害的，被害人承诺可能因不理性而不具有阻却违法的效力。被害人承诺进行绝育手术的，却属于理性的选择，因为如此可以使得妇女不必为了避孕而长期服用药物。这种理由恐怕难以令人信服。

　　最后，根据《德国刑法》第216条和第228条之规定，被害人允许他人杀死自己或者对自己进行严重身体伤害的承诺无效。正是为了解释这些法律规定，诸多德国学者才要求在认定被害人承诺的法律效力时引人其他外在的利益，通过价值权衡对被害人处分自己生命和身体的自由予以限制。这种理论诉求虽然可以理解，但却欠缺合理性，也并不契合我国的刑事立法。实际上，在涉及生命法益的场合，基于软家长主义的立场，便可在最大限度地尊重权利人自主决定权的基础上，解释为何应当限制其将自己的生命法益交由他人处置的自由。就身体法益而言，我国也并未像《德国刑法》第228条那样禁止对严重身体伤害的承诺。相反，我国《刑法》234条之一第2款规定，获得成年人的真实同意摘取其器官的，不构成故意伤害罪。这便在故意伤害罪的范围内肯定了被害人承诺的有效性，从而也就无需再通过利益权衡限制被害人的自主决定权。

　　（二）放弃保护说与保护利益阙如说

　　另一种常见的见解认为，被害人承诺意味着被害人主动放弃了自身法益，放弃了法律对自己的保护，此时欠缺对被害人进行保护的必要性，故得承诺的行为因欠缺违法性而不构成犯罪。宾丁（Bind-ing）曾倡导此说。梅茨格尔（Mezger）也认为，利益侵害是所有不法的核心内涵，故在优越利益原则之外，还应当将利益阙如原则也视为构建违法阻却事由的依据。被害人承诺导致相应的利益不再受法律保护，因此，其也属于违法阻却事由的范畴。德国联邦最高法院也曾在其判决中指出，被害人承诺意味着“法益主体通过其行为明确表示，其希望将法益……置于他人的影响之下，并在此范围内放弃刑法的保护”。我国亦有诸多论者支持该说。譬如，张明楷教授就明确主张：“被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。既然如此，法律就没有必要予以保护；损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。”我国还有论者指出：“被害人承诺……正当化的根据主要是：……被害人的承诺……以不存在保护利益为理由，算是违法阻却事由。”

　　相比利益权衡说而言，放弃保护说和保护利益阙如说将考察的重点置于权利主体本身的意志，更具合理性，但是，其也并非没有缺陷：

　　首先，放弃保护说实际上只是复述了法律对于被害人承诺的处理结果，即表明了刑法不予介人的态度，但却没有从学理上更加深入地论述为何被害人承诺能够具有这种法律效力。原则上，国家有义务保护公民的权益免受侵害，为达此目的，立法者在刑法中设置了诸多构成要件笼统、抽象地保护各类对于公民个人的自我发展和自我实现具有重要意义的法益。这种构成要件对于法益的保护并不与单个权利人的具体意志直接相关，因此，严格来说，权利人并不享有法律上的权限放弃刑法对于法益的笼统保护。譬如，即便权利人已经厌倦了自己的手机，允许行为人将手机摔坏，刑法也仍然保护其财产权益。在这个意义上，放弃保护说其实并没有说明为何被害人主观上的意志能够使得国家不必再履行保护法益的基本职责，其也没有解释为何权利人放弃法益的意志决定能够优于国家保护法益的客观义务得以贯彻。

　　其次，保护利益阙如说在理论体系的构建上存在瑕疵。持该说的学者将利益阙如也视为阻却违法的基本原则，由此扩张了违法阻却事由的正当性依据，将被害人承诺纳入违法阻却事由的范畴。但是，这也导致在刑法体系中其他违法阻却事由都是基于优越利益原则以及必要性原则而具有阻却违法的效力，唯独被害人承诺（以及推定的承诺）却必须适用利益阙如原则，且不受必要性原则的限制。这就使得被害人承诺更像是违法阻却事由体系中的“另类”，也难免令人怀疑，持该说的论者恐怕只是为了解决被害人承诺在违法阻却事由中的定位问题，才为其“量身定制”了利益阙如原则。

　　最后，放弃保护说与保护利益阙如说在逻辑上也存在疑问。梅茨格尔（Mezger）在其教科书中指出，“基于利益阙如原则阻却违法的原因在于，在构成要件中被视为受到侵犯的意志在个案中缺失了”。然而，先在构成要件阶层肯定被害人意志受到侵犯，而后又在违法性阶层让这种受到侵犯的意志基于被害人承诺而隐退，这在逻辑上未免自相矛盾。与其如此，不如直接在构成要件阶层否定被害人的意志遭受了损害。类似地，主张放弃保护说的格尔茨（Geerds）也曾论述说：“被害人承诺应当被视为不法排除事由，但这并不意味着，某种符合构成要件的不法又例外地被排除了，而是指，从一开始就无法想象存在着不法。”这种论述是正确的，但问题是，依照这种论证思路，就不应当再将被害人承诺视为违法阻却事由，而应当赋予其阻却构成要件的效力。

　　（三）构成要件阻却说

　　1.学说主旨

　　本文认为，被害人承诺应当具有阻却构成要件的效力。其根本原因在于，依据本文所赞同的个人自治法益概念（自由基础说），基于被害人的有效承诺而实施的行为自始不具有法益侵害性，不符合构成要件所表征的不法类型。刑法学界当前普遍认为，构成要件并非对价值中性之行为的刻画，而总是对值得科处刑罚之行为的描述。其所表现的是立法者通过价值评价，认定为对社会生活具有消极影响的行为模式。由于刑法的根本目的在于保护法益，因此，“法益是所有行为规范以及所有基于行为规范而构建的构成要件的实质核心”。立法者正是从社会共同生活领域内的众多行为规则中选择了部分对于保护价值较高的法益而言特别重要的行为规则，以构成要件的形式对之加以规定，并通过要求国民遵守相应的行为规范，从而达到保护法益的目的。这就恰如罗克辛（Roxin）所言，构成要件是“奠定各种犯罪类型当罚性之情状的总和”。“其根据抽象的、为使人可以获知而设置的禁止类别，描绘出原则上被禁止的行为方式，并且通过影响公众的法律认知以及部分地产生吓阻效果而具有一般预防的功能。”据此，认定某种行为符合构成要件，就已经初步确立了其原则上具有法益侵害、应当受到刑事处罚的不法性质。然而，在被害人承诺的场合，情况却并非如此。根据自由基础说的主旨，刑法之所以保护法益客体的完整和存续，最终是为了保障权利人根据自身意志、自主决定地追求个人自我实现和人格自由发展的外在条件。当权利人自主地承诺行为人损害自身利益时，其也同样是依照自己的意愿对属于自己的法益客体进行了使用和处分。此时行为人的行为符合权利人的意愿，毋宁是帮助权利人实现了其自身的意志，而没有侵人权利人的权利领域。虽然基于被害人承诺的行为客观上确实对法益客体造成了损害，但这种损害结果却符合被害人的意志，不可能构成刑法意义上的结果无价值。同时，行为人依据被害人意愿实施行为，主观上欠缺违背被害人意志造成危害结果的故意，其行为客观上也没有造成结果无价值的危险，同样欠缺行为无价值。因此，符合被害人意愿的、体现了其自我发展与自我实现之自由的行为自始便不具有法益侵害性，不可能构成刑事不法。其并非“当罚的法益侵害的类型”，故而不能符合不法构成要件的前提条件。正是在这个意义上，应当肯定被害人承诺属于构成要件阻却事由。

　　2.质疑与回应

　　当然，对于本文所主张的构成要件阻却说，刑法学界也存在诸多反对意见。下文将对主要的质疑意见予以回应，并借此进一步阐释本文的立场。

　　（1）教义学上的构建

　　有见解认为，构成要件阻却说难以从教义学上解释，被害人承诺究竟阻却了哪个构成要件要素的成立。譬如，米奇（Mitsch）就曾不无严厉地质问道：“当房屋所有权人允许行为人以石块砸坏自己窗户的玻璃时，所有权人的承诺究竟排除了故意毁坏财物罪构成要件中的哪个要素呢？毕竟，即便是所有权人自己扔出了石头，也同样构成‘损害’或者‘毁坏’行为！”这种质疑不无道理。由于“法益”本身并非构成要件要素，故虽然可以基于个人自治的法益概念认为被害人承诺导致行为人的行为欠缺法益侵害性、不符合构成要件，也仍有必要从教义学上阐释，行为人依被害人有效承诺而实施的行为究竟无法实现哪个具体的构成要件要素。

　　德国持一元论的学者们对于该问题也确实存在不同的见解。部分论者认为，被害人承诺阻却构成要件结果。譬如，齐普夫（Zipf）主张，被害人承诺的本质在于权利人放弃了其个人法益，因此，应当认为被害人承诺导致行为人不可能造成符合构成要件的法益损害结果。换言之，被害人承诺的对象只是危害结果，并不影响行为人之行为本身的不法性质。在涉及其他法益的场合，被害人承诺虽然可以使行为人无需就其对被害人法益所造成的损害结果负责，但却不能排除行为人的行为构成其他犯罪的可能性。因此，被害人承诺并非“行为许可”，而只是“损害许可”。相反，部分论者认为，被害人承诺阻却构成要件行为。譬如，施勒霍费尔（Schlehofer）主张，在行为人基于被害人有效的承诺实施行为时，其行为不可能具有法益侵害性，没有创设法所不允许的危险，故不能再被视为符合构成要件的行为。还有论者则认为，应当将被害人承诺视为单独的消极构成要件要素，在存在被害人有效的承诺时，便阻却构成要件的成立。

　　在本文看来，认定被害人承诺属于消极构成要件要素的见解并不妥当。由于被害人承诺的适用范围并不局限于单个罪名，因此，一旦将其视为独立的消极构成要件要素，就很可能会导致三阶层犯罪构成体系向两阶层体系的转变。然而，依学界通说，为确保构成要件能够简明地向国民传递行为规范，发挥其警示功能与教育功能，将构成要件与违法性阶层区分开来确有其合理性。若单纯为解决被害人承诺的体系定位问题而造成犯罪构成体系的重大变化，未免得不偿失。

　　认为被害人承诺阻却构成要件结果的见解也难以令人满意。这里需要指出的是，构成要件结果和刑事不法意义上的结果无价值并非对应关系。虽然在许多情况下行为人造成了构成要件结果，就会造成结果无价值，但却并非必然如此。譬如，防卫人基于正当防卫杀死不法侵害人的，也同样造成了故意杀人罪构成要件意义上的死亡结果，但却没有实现故意杀人罪中的结果无价值。明确了这种区分就不难发现，被害人承诺只能排除刑法意义上的结果无价值，却无法排除构成要件意义上的“结果”。因为，即便存在被害人有效的承诺，行为人的行为也仍然事实性地造成了外在法益客体的损害。譬如，当权利人允许行为人砸毁自己手机时，既然手机客观上已经损毁，就必须肯定权利人的财物确实遭受了损害。这种损害足以被认定为构成要件意义上的结果，只是由于这种损害符合被害人意志，是其自主决定的体现，故刑法不能将之评价为奠定结果无价值的“法益损害”。相反，若在被害人承诺的场合否认法益客体遭受了损害，则不仅不符合事实，还会在特定案件中导致不合适的结论。例如，甲家中失火，消防队员只有从邻居乙的庭院内使用高压水枪才能控制火势。甲知道乙庭院中种植有价值不菲的珍贵植物，消防队员进入其中会造成严重破坏，但无奈之下只得向乙求助。乙明知自家植物的价值远大于甲家的财产，却仍然好心允许消防队员进入自家庭院实施灭火措施。最终甲的财物得以保全，乙的珍贵植物则因遭受踩踏而损失殆尽。在该案中，虽然消防队员是在乙的允许之下进人庭院，但若否认乙因此遭受了财产损失，便会导致乙在民事法律上也无权要求甲予以赔偿或者补偿，显失妥当。因此，肯定乙的财产损失，同时认定消防队员和甲因获得了乙的承诺而不构成故意毁坏财物罪，才是合理的结论。

　　本文认为，被害人承诺阻却构成要件行为，行为人依据被害人有效的承诺实施的行为不能被视为刑法意义上的实行行为。众所周知，对于刑法中的实行行为，不能仅从形式上认定，而必须从实质上考察。其并非是指形式上与构成要件结果之间存在条件因果关系的身体动静，而是实质性地蕴含着侵害法益之紧迫危险、可以类型性地造成结果无价值的行为。换言之，只有针对法益创设了法所不允许之风险的行为，才具有实行行为的属性，才可能是符合构成要件的行为。具体到被害人承诺的场合，从个人自治的法益概念出发，行为人基于被害人有效的承诺而实施的行为根本就是被害人自由意志的体现，是被害人利用相应的法益客体进行自我发展和自我实现的具体方式。这种行为自始不具有法益侵害性，也就不应被认定为刑法意义上的实行行为。当米奇（Mitsch）论述说，即便权利人自己以石块砸碎自家玻璃的，也同样构成毁坏行为时，其实际上只是在自然意义上理解了刑法中的构成要件行为。单纯从行为外观来看，将基于被害人承诺损坏财物的行为或者甚至将权利人自己损毁财物的行为认定为毁坏行为，也未尝不可。然而，若脱离行为对法益的实质危险性，从形式客观主义的角度将这种行为评价为故意毁坏财物罪的实行行为，则未免误解了刑法实行行为的内涵。此外，齐普夫（Zipf）认为被害人承诺并非“行为许可”的见解，与本文的立场也并不矛盾。因为，认定被害人承诺阻却实行行为，并不意味着得承诺的行为不可能再符合任何构成要件。在个案中，被害人承诺是否能阻却构成要件的成立，仍然需要根据具体构成要件的性质予以考察。若行为人的行为在涉及被害人的个人法益之外同时还涉及他人法益或者公共利益，则被害人承诺便只能阻却旨在保护其个人利益的构成要件，而不能排除行为人的行为构成其他犯罪的可能。

　　（2）法条表述的差异

　　在刑法分则的许多构成要件中，立法者都通过法条的表述明示或暗示，唯有当相应行为违反权利人意志时，才能符合构成要件。譬如，盗窃、抢劫、非法侵人住宅等行为均是如此。相反，在其他构成要件中，特别是对于故意伤害、故意毁坏财物等行为，立法者却并未在分则条文中明确要求其违反权利人意志。但是，本文认为，这种法条表述上的差异并不妨碍将“违背权利人意志”解释为所有侵犯个人权益之构成要件行为的成立条件。实际上，立法者之所以在许多构成要件中没有明确地表达出构成要件行为违反权利人意志的性质，是因为基于个人自治的法益概念，刑法中针对个人法益的犯罪原本就都以违反权利人的意志为成立前提。这就正如德国学者金茨（Kientzy）所指出的，刑法中明确表示以违反被害人意志为前提的构成要件并不具有特殊的功能，其只是“形象地表达了……所有可处分之法益的标志性基础结构”而已。因此，认定被害人承诺阻却构成要件，存在实质依据。立法者也正是因为考虑到了这一点，才没有在每个保护个人法益的构成要件中都格外地强调被害人意志的意义。

　　从罪刑法定原则的角度来看，这种对实行行为的限制也并无问题。因为，构成要件要素原本就不必完全体现在刑法条文的表述之中，刑法学界也普遍承认不成文的构成要件要素。根据本文的见解，在故意伤害、故意毁坏财物等构成要件中，完全可以将“违反权利人意志”视为不成文的构成要件要素。此外，罪刑法定原则的主旨在于限制国家刑罚权、保障公民行为自由。以“违反权利人意志”限制实行行为的范围，其实是缩减了构成要件的适用空间，扩张了行为人的行为自由，故而也不会违反罪刑法定原则。

　　（3）构成要件的功能

　　诸多学者认为，认定被害人承诺直接阻却构成要件，会导致被害人能够以其个人意志决定行为人的行为是否违反构成要件中所体现的行为规则，这便会使国民误认为侵犯他人身体和财物等行为并非为刑法所严格禁止，从而侵蚀行为规范的效力，弱化相应构成要件的警示功能和教育功能。因此，应当将被害人承诺视为违法阻却事由，以确保构成要件所描述的都是为法律所禁止的行为，发挥构成要件一般预防之功效。德国学者施特拉腾韦特（Stratenwerth）作为个人自治法益概念的首倡者，虽然承认被害人承诺导致行为人的行为欠缺法益侵害性，但其也认为，此时行为人的行为对于身体、财物等法益物质性根基的侵犯原则上对于权利人仍然是不利的，故为维持构成要件的效力，应当在违法性阶层才对被害人承诺予以考察。

　　这种质疑也不具有合理性。首先，在被害人承诺的场合，行为人的行为在客观上确实对属于权利人的法益客体产生了消极影响。但若以这种影响原则上对权利人不利为由，认定被害人承诺只能被认定为违法阻却事由，却有失妥当。对此，可以通过与被害人同意的情形进行对比予以说明。如前所述，德国学界的通说认为，被害人同意阻却构成要件。然而，在被害人同意的场合，行为人的行为外观其实经常也符合了构成要件。譬如，甲事先已经获得乙的同意，便在乙不在场时，将乙的笔记本电脑取回家使用。如果只从行为外观来看，甲也同样是将乙所占有的笔记本电脑转移为自己占有，这种占有的转移原则上也是对乙不利的。然而，却鲜有德国学者据此认为，乙的同意不能阻却盗窃罪的构成要件，只是违法阻却事由。此时之所以能够得出乙的同意阻却构成要件的结论，其实还是将甲转移对笔记本的占有这一客观的外在行为和乙的意志结合起来考察的结果。那么，在被害人承诺的场合，如果坚持同样的考察标准，将行为人的外在行为与权利人的意志结合起来考察，自然就同样会得出行为人的行为欠缺法益侵害性、不属于实行行为的结论。

　　其次，通过与被害人同意的对比也不难发现，承认被害人承诺阻却构成要件的效力，并不至于损害行为规范的有效性、危及构成要件的警示功能和教育功能。譬如，肯定在获得权利人同意的情况下可以取走其财物，并不会使得“禁止窃取他人财物”的规范效力受到动摇，也鲜有学者认为，如此便会影响盗窃罪构成要件的警示功能与教育功能。既然如此，就难以理解为何同样是被害人对自身法益加以自由支配和使用的表现，在被害人承诺的场合，赋予被害人意志排除构成要件的效力就会妨害构成要件的警示功能与教育功能。事实上，在被害人承诺的场合，只有当行为人知道存在被害人的承诺，并且遵照被害人的意志实施行为时，其行为才可能阻却构成要件。对于实施行为的行为人而言，其显然知道只是因为存在被害人承诺，自己才能实施相应行为。而其他国民也不会因此认为可以违背被害人意志侵害他人权益。这就使得相应的构成要件仍然能充分发挥一般预防的功能。

四

结语

　　综合全文所述，被害人承诺与被害人同意一样，属于构成要件阻却事由。其原因在于，刑法的根本任务是保护法益，而法益并非仅指特定行为对象或客体在客观上的完整和存续的状态，而是也包含了权利人依其自身意愿，自主地对其所享有的法益客体进行支配和使用的自由。正是因为这些对象和客体可以被权利人自由地用于个人的人格发展，是权利人进行人生规划与自我实现的外在条件，刑法才将之作为个人法益加以保护，从而确保权利人可以自由地对之加以利用，满足其自身的利益诉求和目的设定。据此，权利人对于相应对象和客体进行支配和使用的自由，就必然是法益概念的有机组成部分。与此相应，当权利人通过有效的承诺允许行为人对相应的法益客体进行损害时，行为人的行为就只是权利人对于自身法益进行支配和使用的外在表现，其并不违反权利人的自主意志，从而欠缺法益侵害性。因此，在刑法教义学上，应当认定被害人承诺导致行为人的行为不可能造成对法益的紧迫危险，不能再被视为符合构成要件的实行行为。简言之，被害人承诺与被害人同意均因阻却构成要件行为而排除犯罪成立，二者并无实质差异，故一元论才是妥当的立场。

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《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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