张保生阳平：证据客观性批判 | 清华法学201906 | 自由微信

张保生阳平：证据客观性批判 | 清华法学201906

北大法律信息网 2020-09-20

【作者】张保生（中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心教授，法学博士）；阳平（中国纪检监察学院助理研究员，中国政法大学证据科学研究院、司法文明协同创新中心博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：在我国证据法学研究和证据制度建设中，“证据客观说”是一种长期占统治地位的理论学说，它混淆了证据与事实和存在的关系，不仅压抑了证据法认识论基础的研究，为我国政法战线塑造了一整套传统的司法理念，而且阻碍了我国现代证据制度的构建。如果说康德《纯粹理性批判》确立了经验作为知识起点的地位，本文证据客观性批判，旨在通过系统阐述证据根本属性，确立相关性作为我国现代证据制度基本原则的地位。目前，我国证据法理论体系正在经历一场从客观性哲学理念向相关性逻辑证明的观念转型，趋势是以相关性取代客观性作为证据法的逻辑主线，尊重司法具有可错性的规律，完善司法责任制，消除证据裁判的理论误区与操作障碍。关键词：客观存在；经验事实；相关证据；盖然真相；司法可错性

一

引言：证据客观性迷思

　　证据属性（又称证据特征或证据基本属性），不仅对证据法学研究具有重要的元理论意义，而且对于立法和司法实践而言，也是“构建证据制度的理论基础”。我国法学界和法律实务界对证据基本属性问题的讨论，自20世纪50年代就已经开始，但至今仍未形成基本共识，以至于有学者认为，学术界无需再去关注证据属性问题，而应更多讨论证据转化为定案根据的条件，即证明力和证据能力。这多少表达了对证据属性长期争论无果的无奈。然而，对证据能力和证明力的审查判断，同样绕不开证据基本属性问题。例如，没有相关性就没有证据能力，也谈不上证明力。因此，面对证据基本属性之争，对于长期占统治地位的“证据客观说”不能再熟视无睹，而需要对其谬误以及给法学理论和司法实务造成的实质影响做一次全面的检讨。

　　（一）“证据客观说”在证据法学教科书中的盛行

　　根据崔敏教授的《刑事证据理论研究综述》，在1966年以前，围绕证据概念和属性，争论的焦点集中在证据是否具有客观性，以及是否具有阶级性。改革开放后，特别是1981年有学者对刑事证据的阶级属性进行系统批判清算后，证据阶级性逐渐被人们摈弃，讨论重点开始围绕证据有无法律性（或合法性）而展开，主要表现为“三性说”（客观性、关联性和法律性）和“两性说”（客观性和关联性）之争。这之后，又出现了“新三性说”和“四性说”。鉴于证据基本属性的讨论主要反映在法学教科书中，为揭示这种讨论的全貌，我们梳理了改革开放以来各种证据法学教材关于证据基本属性的观点，筛选出54部（版）影响力较大的教材作为研究对象（见表1）。

　　从上表1的数据可知，持“老三性说”的教材共32部/版（占59%），持“两性说”的9部/版（占17%），持“新三性说”的9部/版（占17%），持“四性说”的4部/版（占7%）。上述教材关于证据属性的观点存在以下四个特点：①“老三性说”（共32部/版）尽管有不同的表述形式，但其共同特点，都是把客观性奉为证据的根本属性。②持“两性说”的三种表述形式中，主张把客观性作为证据的根本属性的教材有3部/版。③持“新三性说”的9部/版教材虽然都不把客观性视为证据的根本属性或第一属性，但有5部/版主张客观性是证据的基本属性之一。④持“四性说”的4部/版教材中，有1部将客观性视为证据的根本属性。经统计，在上述54部/版教材中，有36部/版教材（占比67%）将客观性视为证据的根本属性，有41部/版教材（占比76%）将客观性视为证据的根本属性或属性之一。相比之下，主张相关性或关联性是证据根本属性的教材仅有10部/版，占18.5%。并且，有学者认为，相关性“是证据与案件事实之间客观存在的联系”，以此来论证相关性也是证据客观性的一种外在表现形式。然而，证据相关性并非哲学意义上的普遍联系，而是经验意义上的逻辑联系，它并不是由证据的客观性所决定的，更不是证据客观性的外在表现形式，而是“由法律所决定的”。以上表明，尽管法学界对什么是证据的基本属性尚未形成共识，但不容否认的是，认为客观性是证据根本属性的“证据客观说”仍占据统治地位。

　　（二）“证据客观说”对法官审判活动产生的消极影响

　　“证据客观说”尽管在我国证据法学教科书中大行其道，但在三大诉讼法和最高人民法院出台的司法解释中却受到某种程度地冷落，因为我们并未从上述法律文本中检索到任何关于证据“客观性”的表述。不过，有一个重要发现，即虽然在“两高三部”或“两高”联合发布的司法解释中没有出现过证据客观性概念，但最高人民检察院2001至2018年单独发布的规定却常将“客观性”奉为证据第一属性或基本属性（参见下表2中序号1至6）。这似乎说明，只有最高人民检察院比较坚持证据基本属性的“老三性说”。然而，这种情况在2018年最高人民检察院印发的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》中出现了重大变化，其一反过去的做法，用“真实性”全面取代“客观性”作为证据的第一属性（参见表2序号7）。

　　人的行为和动机是受理念驱动的。“证据客观说”尽管在三大诉讼法和最高人民法院出台的司法解释中受到冷落，但或许是通过教科书等学术传播途径，或许是检察院起诉书或公诉人在法庭上对证据客观性的强调，其仍然对法官的审判实践产生了实质影响，以至于“证据客观说”有时还成为法官采纳证据或认定案件事实的一个重要理由。笔者在“中国裁判文书网”检索发现，该网收录的裁判日期在1978年1月1日至2019年10月1日期间的判决书共29395237份，其中，全文出现关键词“证据客观”或“客观证据”的判决书共228539份。这一占比尽管不高（占0.77%），但后果却不容小觑，因为以证据客观性来论证定罪之准确性，对于证明案件事实认定的准确性来说，实际上发挥不了任何作用，只能成为法官规避责任的一个遁词。

　　（三）“证据客观说”在法律实务界的影响根深蒂固

　　根据《中国司法文明指数》2018年对31个省（自治区、直辖市）的法律专业人士问卷调查获得的数据，“证据客观说”在法律职业群体中是一个被广泛接受的观点。该问卷第35题有4个子问题，其中前两个子问题旨在调查受访者对证据基本属性的理解（参见表3）。

　　调查发现，受访者对问题2“客观性是证据的根本属性（没有客观性的，就不是证据）”这一观点持赞同意见者，占比72.2%（其中35.7%非常赞同，36.5%比较赞同）。在法官、检察官、警察和律师四个职业群体中，检察官认同此看法的比例最高（81.1%），这可能与前文提到的最高人民检察院发文一直强调证据的客观性、关联性和合法性有一定的关系；法官对这一观点的赞同率占77%；律师对此表示赞同的比例相对最低（67.3%）。

　　相比之下，受访者对问题1“关联性是证据的根本属性（没有关联性的，就不是证据）”这一观点持赞成意见者占比也很高，达到72.0%（其中32.6%非常赞同，39.3%比较赞同）。

　　本来我们在设计这两个问卷题目时曾有一个假设，即受访者会在不同观点的比较中对这两个题目作出不同回答，即：对题目1“关联性是证据的根本属性（没有关联性的，就不是证据）”持赞成意见者，可能会对题目2“客观性是证据的根本属性（没有客观性的，就不是证据）”持反对意见，反之亦然。但此次问卷调查的结果，却证伪了我们之前的假设。显然，在受访者看来，这两个问题并不是非此即彼、势不两立的关系，而是可以同样正确、并存不悖的关系。可以说，这种结果除了反映法律职业群体对证据基本属性观念较为模糊之外，还表明了“证据客观说”在一定程度上对法律实务界人士的影响根深蒂固。

　　综上所述，无论是在法学界还是法律实务界，“证据客观说”均是占统治地位的学说。正如有学者深刻指出的：“在我国的诉讼证据理论上，诉讼证据的客观性从来就是不容质疑的问题。……从相当意义上说，诉讼证据的客观性特征是我国构建证据理论体系的基础，甚至是我国确立诉讼原则、设置诉讼程序的基石之一。”从另一个角度看，“证据客观说”又是一个很独特的中国现象。崔敏教授曾总结了国外、“民国”时期法学家对证据概念的认识，包括原因说、方法说、结果说、证明说和综合说。在这些学说中，并无“客观说”的地位。那么，为什么“证据客观说”在我国当今还被广泛认可并根深蒂固？该理论究竟道出了证据属性的真理还是谬误？它对我国证据法学理论和证据制度建设造成了什么影响？这正是本文所要回答的问题。当然，目前国内已有一些批评“证据客观说”“客观事实说”或“法律事实说”的文献，但这些文献多从“证据客观说”与相关立法、司法实践存在的矛盾进行驳斥，并未从揭示证据法逻辑起点即事实的特性入手进行分析，且未能触及事实认定具有盖然性的根本原因，因而未能有效地否定“证据客观说”的理论基础。相比之下，本文将通过阐述“证据客观说”在我国盛行的深层原因、主要观点，揭示“证据客观说”之谬的本质所在，进而从客观存在、经验事实与相关证据三者之间的本体论与认识论关系，全面清理“证据客观说”形成的理论基础，系统阐述“证据客观说”的谬误。在此基础上，本文阐述了相关性是证据根本属性，主张以相关性取代客观性作为证据法的逻辑主线。最后，本文就如何科学应对事实认定的盖然性和错案、提升事实认定的准确性、完善司法责任制等一系列重大理论和实践问题，提出我们的主张和建议。

二

“证据客观说”盛行的原因、主要观点及其危害性

　　（一）“证据客观说”在我国盛行的原因

　　对“证据客观说”在我国盛行这一现象进行反思，搞清楚该学说产生的深层次原因，有助于揭示该学说的谬误所在。归纳起来，证据“客观说”在我国盛行大致有以下几个原因：

　　一是受前苏联法学观点影响。中华人民共和国成立后，伪法统被废除，全面转向苏联的法律制度。在前苏联证据立法中，证据被界定为“事实材料”。例如，1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》（第15条）和1960年《苏俄刑事诉讼法典》（第69条）对证据这样定义：“刑事案件的证据是调查机关、侦查员和法院据以判明危害社会的行为是否存在和实施该行为的人是否有罪的任何事实材料，以及对正确解决案件具有意义的其他情况。”对于什么是事实材料，前苏联学者贝斯特洛娃曾宽泛地解释为“物质世界存在的一切现象。”科瓦廖夫持类似观点指出，“事实材料有时被解释为客观现实中的事实。”受这种“事实材料”证据观的影响，“客观真实”被认为是前苏联刑事诉讼的基本原则，它“首先是决定了苏维埃刑事诉讼中全部证明行为的目的”，这“意味着立法者要求审判员所制作的判决完全符合于实际的事实。”新中国成立初期，“客观真实说”和证据“事实说”从苏联传到中国后，俨然成为“我国证据制度的灵魂”。

　　二是对辩证唯物主义的片面解读。在世界本原问题上，辩证唯物主义坚持存在第一性、意识第二性的反映论立场，这是哲学本体论或存在论的研究领域。但在哲学认识论领域，存在与意识已被主体与客体这对关系范畴所取代。在认识论领域，主体与客体在相互作用中获得知识，它们之间的关系不再是谁派生谁的关系，而是相互作用的关系。“证据客观说”由于把过去发生的案件事实看作是客观存在，把事后收集到的证据视为客观事实，并以此来论证真理性知识具有客观性。这实际上是把存在论层面谁决定谁的反映论关系，机械地套用到认识论层面的主客体关系了。但这样一套，就把辩证唯物主义认识论变成了机械反映论。

　　三是与我国长期形成的传统司法理念分不开。在我国，证据客观性之所以受到青睐，主要是由于其将适用于现在时态的“实事求是”的主客体关系套用于过去时态的“实证求是”的主客体关系。“实事求是”最初强调的是一种治学态度和治学方法，即“务得事实，每求真是也”。后来，毛泽东将“实事求是”概括为对待马克思主义应有的科学态度，将“实事求是”理解为从实际情况出发，探求事物存在的客观规律。他称实事求是的态度就是“有的放矢”。新中国成立后，“实事求是”被引入司法领域并逐渐成为基本的司法理念。但实践中，这种司法理念一方面强调要注重调查研究，不轻信主观想象，这是它的积极方面；另一方面又在某种程度上将现在时的事实发现与过去时的证据推理或事实认定相混淆，这在一定程度上可以理解为消极方面。受这种司法理念影响，人们认为在案件事实认定过程中，只要注重调查，“实事”即客观发生的事情，终将是可以“求”得或查明的，这导致了“命案必破”“不枉不纵”等“神能”办案标准的盛行。但由于其违背了司法具有可错性的规律，不仅达不到“不枉不纵”的要求，反而酿成了不少冤假错案。

　　综上，新中国成立后，“证据客观说”在我国的盛行，与人们在特定时代所接受的法学、哲学教育及其传统上形成的司法理念有关，因此，应当将其置于那个特定时代去理解。然而，这并不意味着对其可以迁就纵容。显然，“证据客观说”盛行的三个原因本质上都是将证据与存在和事实相混淆，或者误认为证据是对事实或客观存在的正确反映。正如后文所要论证的，这实际上是弄错了证据、事实、存在三者之间的关系，因而给证据法学理论研究和司法实践带来了严重危害。

　　（二）“证据客观说”的主要观点及危害

　　第一，“证据客观说”混淆证据与客观存在的区别，将证据法研究禁锢于存在论范围，阻碍了证据法的认识论研究。

　　“证据客观说”认为，“证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，或者说，证据应该是客观存在的东西。”这是误将证据的关系状态与存在者的客观属性简单混同了。客观存在作为一个哲学存在论概念，可以指实体（物）及其属性，也可以指客观的关系状态。而证据法作为规制证据运用与事实认定的法律规范，并不限于实体及其属性的存在，更在于其在案件中所体现的联系。这种联系不是得自于证据的自然存在，而是裁判者对事件过程的关联条件的信息确认。所以，伯格兰说：“证据法是一个规制在法律程序中向事实裁判者提供信息的规则体系。一个更好的定义是‘法庭认识论’。”与存在论领域谁派生谁的决定性关系不同，在认识论领域，“主客体之间的相互关系，就是它们的相互作用。”在法庭认识论领域，事实认定是一个证据推理或经验推论过程，该过程构成一个从证据到推断性事实、要件事实再到实体法要件的推论链条，是从证据中的具体到思维中的具体，在观念中把握事实客体的过程。尽管经验推论的主体通常是指事实认定者，但由于该推论过程包含着控辩双方的证明活动，因而从本质上看，它是控辩审三方共同从事的事实认定活动，或者说，是控辩审三方的认识互动过程。这是证据法学研究的一个重要内容。但是，由于“证据客观说”跳不出哲学存在论的范围，便只能纠缠于“证据反映的是客观存在的事实，对于客观存在的事实任何人都是无法改变的”等简单的反映论问题，却无法深入地认识事实认定过程中控辩审三方复杂的认识互动机制，而正是这种互动机制影响着法庭求真活动，并使真相具有盖然性。

　　第二，“证据客观说”将证据混同于事实，误将现在时之事实当作证据法的研究对象，阻碍了对历史事实的证据推理研究。

　　“证据客观说”的一个重要观点是主张证据本身便是事实。在其看来，证据与事实是没有任何区别的，二者完全是一回事，从而形成了证据“绝对事实说”“相对事实说”和“法律事实说”。“绝对事实说”主张证据等同于事实，证据就是“客观存在的事实”，不仅在“内容上等同于事实，还包括证据的表现形式，即证人证言、物证、书证等各个证据种类”。“相对事实说”主张证据是主客观相统一的产物，因此，证据也具有主观性。“法律真实说”主张证据是法律规定的客观真实；证据是一种客观事实，只是不同于纯粹的自然物，而是有法律规定的形式，法律规定是评判证据真假的标准；当证据材料具备客观性、关联性和合法性时，就具备了客观事实向法律事实转化的条件之一。这三种“证据事实说”本质上是一样的，即都承认存在着一个可以被认知的客观事实，证据具有客观性、真实性，因而根据证据而获得的结论就是客观事实。

　　我们承认事实与证据之间区别的相对性，例如，一个事实可以成为另一个事实的证据。又如，“证据性事实”（evidentiary fact）不是事实本身，而是关于事实的证据，表明证据中包含着事实的成分。但是，事实与证据又是两个具有本质区别的概念，二者在某些方面类似本质和现象、内容和形式的关系：事实具有不变性，证据具有变动性；事实是整体，证据是片段；事实具有本源性，证据具有表征性。因此，不能将二者混为一谈。由于“证据客观说”将证据与事实相混淆，误将现在时之事实当作证据法的研究对象，因而陷入了对案件事实的直观式或机械反映论的研究，这阻碍了人们深入开展对历史事实的证据推理研究。

　　第三，以“证据客观说”为基础形成的一套传统司法理念，不仅酿成了很多冤假错案，而且阻碍了法律职业化的发展。

　　我国政法工作长期以来受前苏联司法哲学理论影响，把客观性奉为证据根本属性，在实践中则把追求“客观真实”当作司法工作的基本原则，主张“在司法活动中运用证据查明和证明案件事实就是一种‘实事求是的活动’，或者说实事求是原则高度地概括了司法证明活动的本质属性。”这样一来，便将现在时“有的放矢”的主客体关系与过去时“证据之镜”的主客体关系混淆了。根据“证据之镜”原理，事实认定者对过去发生的案件事实并无任何直接知识，即与事实客体之间没有任何直接联系，其手中之“矢”所瞄准的“靶子”并非“实事”（案件事实）本身，而是其发生时留下的证据。因此，运用证据推理的事实认定应该是“实证求是”。由于司法证明中不存在一个事先知道的事实，真理符合论有时也难以成为案件事实真相的检验标准。这就好比没有真实存在的“模特”作为参照物，就没法验证认知主体对“模特”的画像是否真实一样。

　　按照实事求是的司法原则，司法人员既然能够获得具有客观性的证据，便可认识过去发生的客观事实，达到“命案必破”或“不枉不纵”的要求。然而，在刑事诉讼中“不枉不纵”只是一种理想状态，这种理想并不能照进现实。这种司法理念不仅在司法实践中酿成了诸如佘祥林案、杜培武案、赵作海案、念斌案和呼格案等一系列冤假错案，而且，由于其在观念层面把“既不冤枉一个好人、也不放过一个坏人”当作司法评价标准，“有错必纠”“终身追究”便又成为中国特色司法责任制的一种错案追究逻辑，使法官、检察官在某种程度上成为一种缺乏保障的高危职业。《中国司法文明指数》2015至2018年对全国31个省、自治区、直辖市法律职业人员的调查问卷数据显示，“法律职业人员享有职业保障”这个二级指标的平均得分，在这四年期间均低于70分，且得分呈逐年下降趋势（见表4）。这表明，法官、检察官等对法律职业保障的满意度不高，职业安全风险感逐年增加。而2011年河南省周口市川汇区法院王桂荣法官因作出错误判决而被指控犯有玩忽职守罪，被判处有期徒刑一年九个月的案例，更在某种程度上把法官推向高处不胜寒的危境，也佐证了法律职业人员对职业安全的担忧并非杞人忧天。

　　“证据客观说”给我国证据法学研究和证据制度建设带来的上述危害，提醒我们应该认真对待证据属性，特别要重新审视“证据客观说”，以及存在、事实与证据的关系。

三

存在、事实与证据之间的关系

　　（一）存在是一个本体论概念

　　在本体论范畴中，存在是不以人的意识为转移的客观世界。“存在者（本体）问题，即：什么是存在着？有没有或什么是世界万物的始基、本体和终极存在？具体说来，是物质还是意识……”。存在并不以认知主体的经验感知为前提，因而是“自在之物”。亚里士多德认为一切知识始于经验，但同时强调，“并不因之即以为一切知识皆自经验发生”。他指出，我们感觉经验所直接接触到的只能是这样或那样的“特殊存在者”，“感觉决不是感觉自身，而必有某些外在于感觉者先感觉而存在”，因为“一般说来，假如只有可感觉事物存在，那么若无动物（活物）就没有这世界，因为没有动物，也就没有感觉器官。”换言之，存在是独立于人类感觉的概念，世界并不只由被人感知的事物组成。这一点为后来的康德所认可。他在大多数时候并不怀疑我们的感觉具有原因，他把这原因称作“物自体”或称“本体”。例如，我在知觉雷声之前先知觉闪电，物自体甲引起了我的闪电知觉，另一个物自体乙引起了我的雷声知觉。金岳霖通过对“本然”“所与”或“自然”性质的阐述表达了同样观点：“自然”是各感觉者所共有的世界，各感觉者有其各自的特殊世界，自然界有一部分是相对于我们的，有一部分则不是相对于我们的。例如，人类这一类感觉者有它的世界，牛这一类感觉者也有它的世界，“我们可以知牛之所知，可是不能觉牛之所觉”。换言之，在存在中，可以没有人。罗素则从逻辑的角度驳斥了黑格尔和贝克莱“未经验的就没有”的观点，他指出：“如果某物是感觉的对象，就有某个心和它有着联系；但是由此并不见得此物若不作感觉的对象，本来就存在不了。”譬如，我们根据生理上的理由尽可相信没这颜色存在，但是这种理由是经验性的；就逻辑而论，没有理由说，不存在眼睛和脑子，就没有颜色。并且，我们用由经验得来的概念，能够构成一些“类”的命题，类中的分子一部分或全部是未被经验的。例如，“山”是一个来自知觉的经验概念，但并不见得一切山都被感知，除非我们把被感知这件事实包括在我们对“山”的定义中。

　　综上，存在是经验事实产生的原因，但它又独立于经验事实，因为在“存在”中可以没有人。因此，维特根斯坦说：“实体（substance）是独立于发生的事情而存在的东西。……实在（reality）是事态的存在和不存在，全部的实在就是世界。”这里的“实体”或“实在”与存在同义。由于存在是不以经验事实为前提的，不具有主观性，因而是不以人的意识为转移的自在之物，是纯客观的概念，属于本体论或存在论的研究范围。所谓“事实有本体论的一面，但更多情况下属于认识论范畴”的观点，混淆了事实与存在这两个不同层次的关系，因为，本体论意义上无事实。

　　由于存在是独立于经验的客观世界，便可以脱离经验感知而被思维抽象地加以把握，例如，人的思维可以把握无限宇宙。罗素说：“在逻辑中我们不能说，世界有这个和这个而没有那个，因为这样说显然是以我们排除掉一定的可能性为前提，而这种情形是不可能的，因为这就要求逻辑必然超出世界的界限，好像它也能够从界限的另一方来考察这些界限。”由于存在与感知无关，“客观性”审查就无法通过经验来验证，只能通过逻辑思维来把握，而法庭上的举证、质证都需要经验证明。为摆脱这种困境，“证据客观说”不得不求助于客观性的反面即主观性，认为证据既有客观性的一面也有主观性的一面。或者，在秉持客观性是证据基本属性的同时，认为任何形式的证据（包括物证）都有一定的主观性，都包含人的主观因素，是人的主观认识和客观事物相结合的产物。但是，既然承认证据有客观性和主观性两个方面，为什么只说客观性是证据的基本属性呢？维特根斯坦认为：“说一种形式具有这种属性而另一种形式具有那种属性，是不可能把两种形式彼此区分开来；因为这样就要假定二者之中任一属性归属任一形式是有意义的。”因此，不能把客观性和主观性拆开而强调证据的某种特殊属性或证据某一方面的属性，而不考虑作为总和概念的证据的一般属性。否则，可能都属于以偏概全。

　　由于客观存在不以人的意识为转移，即便“有这么一种不可能的办法——我们能够证实我们所能经验到的世界以外的一个世界是存在的，这也只是一个无益的成就，因为这样一个世界将不包含任何为我们所见和所感觉的事物。”因而，“我们的一切兴趣所集中的世界是那个为我们所经验的事物的世界。”正是在这个意义上，维特根斯坦说：“世界是事实的总体，而不是事物的总体。”这里的“事物”即指客观存在，而“事实”则是为我们人类所经验的那部分事物。从这个意义上说，研究事实才有认识论意义，而研究存在包括证据的客观性只有本体论意义。在司法语境中，主张证据具有客观性，没有认识论意义。

　　（二）事实是一个认识论概念

　　事实是证据法的逻辑起点。如果弄不清事实的内涵及特性，就不可能真正理解证据的属性。

　　第一，任何事实都是认识论意义上的经验事实，因而具有经验性。“认识论是关于认识和知识的理论。”知识意味着“知道”（know），即“对于事实或道理有认识”。因此，应当从考察知识来源入手，来研究事实特性。关于知识的来源，洛克针对笛卡尔“天赋观念”说，提出“一切观念都是由感觉或反省来的”，感觉或反省就是知识唯一的来源。休谟认为：“所有的思想原料，如果不是来自我的外部感觉，就是来自我的内部感觉。”外部感觉即“印象”，“所谓印象，我所指的是一切较生动的知觉，就是指我们听见、看见、触到，爱好、厌恶或欲求时的知觉而言。”内部感觉即“观念”，“观念是较不生动的知觉，我们是在回想到上述各种感觉或运动的时候才感觉到这些观念的。”这里的“印象”和“观念”，不仅与洛克的“经验”和“反省”一致，而且，他们都将其视为人类知识得以形成的根本原因。因此，休谟否定了唯理论关于一切知识都依赖于理性推理的观点。康德则在此基础上对纯粹理性进行了系统的批判，这是“从理性可以不靠任何经验独立取得的一切知识着眼，对一般理性能力进行的批判”。针对洛克“白板论”把直观视为必须遵照对象的性状，但没有回答客体如何把感觉经验“印”在我们心灵白板上的问题，康德从理性纯粹能力的批判入手，把“直观必须遵照对象的性状”翻转过来，认为“对象（作为感官的客体）必须遵照我们的直观能力的性状”，人是通过自身先天的感性直观能力从客体获取表象，又通过知性能力来整理这些感性的表象，从而将这些经过知性范畴整理的表象原理化。这不仅解决了休谟所批评的大陆唯理论因果关系推理从何而来的问题，也解决了英国经验主义和欧陆唯理论彼此对立的思维模式。对此，金岳霖指出：“事实底材料是自然或自然的项目，可是假如这项目不是实实在在地在经验中，它只是材料而已，我们不能承认其为事实。例如，我们可以想象在宇宙其他行星上有居民，但如果这一情形没有被我们所经验，它便只可想象，而并非事实。”所以，“实有其事不应该同存在混为一谈”。由于事实是经验的产物，涉及主体对客体的经验把握，因而属于认识论范畴。存在为事实的产生提供素材，但不必在事实上为我们所经验，通过思维便可把握。因此，事实是进入人的认识视野、成为认识对象并被感官和思维所把握的那部分存在。

　　第二，事实是已经发生的真知之事。事实具有经验性，而任何事实从发生到被人知觉，普遍和必然地存在时间差错和空间差错。因而，知觉其为现存的事件，总是已经过去了的。对此，维特根斯坦说：“世界是一切发生的事情。……世界是发生的事情，即事实，就是诸事态的存在。”既然事实是已经发生的事情，它就具有既成性，“没有法子更改”。不仅犯罪事实不可更改，无辜者被错判的事实也不可更改，人们不能穿越时空去修改已经铸成的罪错。事实既然是已经发生的和被经验的产物，因而它也同时是被知道的。这里的“被知道”是针对某知识类中至少有一个知识者知道。当然，存在某一知识类中一些知识者知道而另外一些知识者不知道的事实，但不存在为一类知识者所不知道而同时又是该知识者所承认为事实的事实。然而，一知识类可以有它所不知道而又承认为存在的存在，存在只有理论上可知而没有事实上可知的问题。因此，经验事实与客观存在之间具有真知与可知的区别。

　　第三，事实具有真实性和可陈述性。所谓事实的真实性，简言之，就是事实姓真不姓假。当然，由于事实具有经验性，必然牵扯判断，判断错了并不意味着没有事实，只是没有发现事实而已。所谓事实的可陈述性，指的是在语言上要想表示事实，我们得用陈述句子。从知识表达或说者的角度看，所知之事均可陈述，不能陈述者非事实。维特根斯坦说：“我的语言的界限意味着我的世界的界限。……我们不能说我们不能思考的东西。”比如，我们对无限宇宙中的众多星系难以言说，就是因为它们是我们并不真知的客观存在。因此，维特根斯坦又说：“一个人对不能谈的事情应当沉默。”罗素则说：“要述说整个世界的任何事情是不可能的，能够说的必定是世界的有限部分。”现实生活中，人们相互传递自己所知道的事实，都是通过语言而实现的。要想让别人与你分享一个事实，就要把自己所知之事，以“叙事”的形式讲述给别人。从这个意义上说，“一切事实都是人们在直接感知的基础上、对事物的实际情况（某事物具有某种性质或某些事物具有某种关系）所做的一种陈述”。

　　然而，事实通过命题或陈述才能表达出来，并不等于说所有命题或陈述都表达事实。命题有真假之分，这不仅取决于陈述与陈述者通过观察和记忆在头脑中形成的“信念”是否一致，以及陈述者是否诚实地陈述了头脑中的信念，而且还取决于叙述所用语言的歧义性。事实认定者除非通过其他独立途径知道过去发生了什么，否则，便不清楚陈述者的陈述与其头脑中的信念是否一致。这种情况发生在法庭审判过程中，就需要通过对证人的交叉询问、对质，对实物证据的辨认、鉴真或鉴定，以评价证据是否具有可信性、可靠性。即便如此，事实认定者仍旧难以判断一项证据的真伪，有时候也难以察觉基于所采纳的证据而作出的裁判是否会有错误。实践中，一些冤假错案被纠正，正是因为有些在当时被认为“属实”的证据，在审判后却被证明是虚假的。

　　（三）证据不等于事实

　　如前文所述，“证据客观说”将证据与事实相混淆，从而形成了证据“绝对事实说”“相对事实说”和“法律事实说”。然而，事实与证据之间存在着重要区别。

　　首先，与事实的真实性相比，证据有真假之分，有时甚至真假难辨。真实性是事实的本质特性，却不是证据的本质特性。世界上没有假的事实，却大有假的证据。审查判断证据的一个重要方面，就是判断证据是否真实。然而，法官在审查判断证据的真实性时并没有一个原版事实作为参照，只能通过其他证据、生活和逻辑经验来进行判断，因而，即便被事实认定者认为是真实可信的证据也不一定就是事实。所以，最高人民法院在《〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉理解与适用》中明确指出：“证据并不等同于客观事实。”从逻辑的角度来看，若把证据等同于事实，“就没有必要再研究证据是否真实可信和是否允许采信了”。因此，真实性并非是证据固有属性，而是一个需要验证的问题。“证据客观说”无法回答诸如“真假证据哪一个具有客观性”这样棘手的问题，也与刑诉法关于证据“查证属实，才能作为定案的根据”的规定以及刑法“伪证罪”的规定相矛盾。

　　其次，与事实的可陈述性相比，存在、证据与事实的区别在于，存在没有可陈述性，事实具有可陈述性，但事实一旦被陈述出来，对于听者而言就变为证据。事实的陈述必须借助语言，语言承载事实的形式是命题。然而，事实通过命题才能表达出来，并不等于说，所有命题都表达事实。命题表达判断，而判断反映思想内容或信念时有两种情况：一方面，“如果这种思想是真的，表达这个思想的句子就报告一个事实。”反之，如果一种思想是虚幻的，表达这个思想的句子就并非报告一个事实。就是说，一个命题既可表达事实判断而构成真命题，也可表达虚假判断而构成假命题。命题真假取决于其陈述的思想是否与事实一致，即所表达的信念与事实相符的程度，这也是为什么审判的是一个案件事实，控辩双方却各有自己的故事版本。

　　最后，与事实的经验性相比，证据具有可信性。事实的经验性是指，观察者、亲历者或说者直接经验的东西，又称亲身知识；证据的可信性是指，从听者的角度，可以对说者所说之事从可信性的四种品质作出判断。按照下图1“证言三角形理论”，关于证言可信性的四个推论被合并为三角形的两个边。证据可信性问题，是从听者（事实认定者）的角度来看的，该三角形的起点A陈述人话语，通常以证言形式呈现给听者；从A到B的左边线，代表听者从陈述人的话语到陈述人“信念”（belief）的思想状态的推论，这一推论要求依赖于陈述人的诚实性和叙述能力；从B到C的右边线，代表听者从陈述人信念的思想状态到导致这种信念之事件存在的推论。这一推论依赖于陈述人的感知和记忆能力。相比之下，事实的经验性，则是从说者（目击证人）的角度来看的，目击证人通过观察事实客体（事件C）而形成信念（B），即“证言三角形”中从C到B的对事件感知、记忆到信念的知识形成过程；对头脑中形成的信念进行陈述的知识表达过程，即“证言三角形”中从B到A的信念陈述过程。

四

为什么说客观性不是证据的基本属性？

　　“证据客观说”的理论根据有二：一是由案件本身的客观性决定的，任何一种行为都是在一定时间和空间发生的，只要有行为的发生，就必然要留下各种痕迹和影像。这是不以人们的意志为转移的客观存在。二是对证据的认识同对任何事物的认识一样，必须坚持物质存在第一、认识第二的基本路线和方法。还有学者认为，案件事实发生之时，证据的内容就已经产生了，也就是证据的质料存在了，这种证据质料是客观地存在，是不以人们的意志为转移的，称它为客观证据是可以的。对于上述理论根据，前文已通过论述存在、事实与证据之间的关系，从抽象层面进行了驳斥；下文将通过描述三种最典型的证据即证人证言、实物证据和科学证据的生成与出示过程，从微观维度来分析该观点是否合理。

　　（一）客观性是证人证言的基本属性吗？

　　证人证言是证据的主要形式之一，它具有不以人的意识为转移的客观性吗？如上所述，由于事实具有可陈述性，目击证人由观察所知道的事实，要与他人分享，需要语言媒介。这通常称为“叙事”，在法庭审判中则称为作证。

　　我们假设一个案例：3个月前，在法院外面的马路上发生了一场车祸。两位路人目睹了该事故发生的完整过程。假设法庭现在审理这个案件，两位目击证人可以出庭作证讲述那场车祸，让法官也知道那个事实。在审判中，法官能否把证人1所说他看见“一辆卡车撞了一辆公交车”这个证言直接当作事实，而判定卡车司机负有责任？显然不能，因为证人2还作证说：“我看到的是，一辆公交车撞了一辆卡车。”这就会出现所谓“一个事实，两个故事”的情况，否则，就不会有诉讼发生了。在这种争端情况下，法官如何判断哪个证人的证言具有不以人的意识为转移的客观性？显然无法判断。因为，两位证人证言的真假取决于陈述与事实是否相符，这涉及下文将要讨论的事实真相问题。

　　但从说者和听者关系的角度看，事实认定者需要判断两个相反证言的可信性问题。这就要求我们按照“证言三角形”的四种证言品质，即感知能力、记忆能力、诚实性、叙述能力作出推论。首先，从感知能力看，证人的视力、辨色能力、观察角度等因素都会对观察的准确性产生影响。此外，每个人记忆能力不同，而且会随时间而衰减。因此，“目击者们对他们看到的东西所做的叙述，经常与事件的本来面目非常不同。大多数罗伯特·肯尼迪遇刺事件的目击者，对事件发生过程所做的描述可谓大相径庭。在一项实验研究中，巴克霍特、菲格罗和霍夫在一间大教室里导演了一场袭击一位站在讲台上的教授的事件，并在几周后要求目击者们辨认袭击者。结果，大多数人——包括受害者挑错了袭击者。”另有统计数据表明，在美国利用DNA证据平反的500件冤案中，有235件是因目击证人辨认错误所致。显然，即使仅从感知和记忆这两种证言品质考察，证人证言也没有所谓不以人的意识为转移的客观性，而是在很大程度上会受到证人感知能力、记忆能力的影响。

　　接下来，假设证人的感知和记忆能力没有问题，诚实性则对证言可信性具有重要影响。例如，证人1之所以说“一辆卡车撞了一辆公交车”，可能是因为他与当事人有某种利害关系，因而影响其证言的诚实性。

　　从叙述—歧义性的变量看，语言的模糊性也会给证言可信性带来影响。例如，在美国辛普森案中，争点之一是被告人是否有实施犯罪的机会。呈堂证据包括：在1994年6月12日晚10∶15至10∶20，富恩特斯听到狗的“悲鸣”。大约在晚10∶45分，辛普森家的房客凯林听到他卧室外墙上有三声重击。接辛普森去机场的出租车司机，10∶55分看到一位穿深色衣服的非洲裔美国男人走进了那栋房子。在上述证言中，狗的“悲鸣”，意味着作案的开始，还是结束？外墙上的“三声重击”对辛普森是否在家可作何解释？出租车司机看到穿深色衣服的非洲裔美国男人走进房子，能否证明正是辛普森那时走进家门？对于这些叙事—歧义性，用证据客观性显然是无法解释的。

　　由于证人证言具有上述复杂品质，其可信性在法庭审判中经常会遭到对方质疑。对证言可信性的评价，主要是通过控辩双方的证明来实现的，包括举证和质证。其中，交叉询问是“检验证人可信性并证明其说法可能存在另一面的有效方式。”交叉询问“总是允许询问可以对证人可信性加以弹劾的问题”。证人可信性的弹劾，主要是围绕证言三角形的四种品质进行的。这表明，我们虽然没有检验证言客观性的手段，却拥有检验证言可信性的手段。

　　（二）实物证据真是客观证据吗？

　　“证据客观说”一般对实物证据的客观性更加器重，例如认为，“同言词证据相比，物证更客观、真实性更大。言词证据的运用一般要靠实物证据来检验，言词证据同实物证据相结合，才能发挥其证明作用，物证则可以不依赖于言词证据而存在。”

　　果真如此吗？我们看特文宁等人可不是这么认为的，他们说“有形证据并不总是像它看起来那样。文件可以伪造，货币可以假冒，图像可以错误标记，血液样品可以混合，毒品可以栽赃给他人。”实物证据可以伪造假冒，因而谈不上什么客观性。

　　由于物证也是由人提供的，物证造假便是很普遍的现象。为了辨物证真伪，证据法发展出一整套实物证据辨认鉴真规则。辨认（identification）是“证明人物或事物的同一性”，鉴真（authentication）是证明物证或书证的真实性，它们是实物证据可采性的先决条件，旨在维护事实认定的准确性。辨认鉴真的目的，是确认物证或书证未被人调换、掺假或篡改。辨认鉴真的方法，一般是由证据的制作者、提取者和保管者对该证据容易辨认的特征或保管链条提供证人证言。例如，一把刀子如果被提供作为凶杀的证据，就应当从侦查人员在犯罪现场发现它，到将其提交给法庭这一完整的保管链条进行辨认鉴真，证明它被发现时的性状未被改变，或者说，它就是在犯罪现场发现的那件凶器，自始至终没有被调包。显然，如果不经辨认鉴真，仅仅把实物证据视为客观证据，对于证明其同一性和真实性是无济于事的。

　　对实物证据进行辨认鉴真是美国《联邦证据规则》901的规定，它是关于一项证据“系证据提出者所主张之物”的要求，这又称为基础铺垫。一项证据之完整的基础铺垫，必须达到“足以支持一项认定”的要求，凭借对作证事实拥有直接知识的证人，即物证、书证的提取者、制作者、保管者，以感知证人证言的方式提出实物证据，这就使基础铺垫证人成为提供某个同一物证或真实书证的“担保人”。这意味着，在直接询问中，大多数实物证据的基础铺垫，可通过询问两个简单问题得以证实：①“这是什么？”②“你是怎么知道的？”这是基础铺垫询问的主要方法。显然，这种基础铺垫置疑的正是实物证据的客观性。

　　（三）科学证据不会撒谎吗？

　　由于受“证据客观说”影响，在司法实践中，很多人不仅将实物证据视为客观证据，更把科学证据如指纹证据、DNA证据视为“证据之王”。根据广东省佛山市南湖区人民检察院的统计，该院2002年共对7个单独指纹证据案件展开过侦查，其中5起案件提起公诉，有2个案件的被告人始终未承认犯罪，法院最后仅凭指纹证据将其定罪。2003年，该检察院共对13个单独指纹证据案件展开侦查，其中11起案件提起公诉，有1个案件法院最后仅凭指纹证据将其定罪。对此做法形成了三种不同意见：一是认为仅凭该证据可以给被告人定罪；二是认为根据孤证不为证的原则，仅有指纹证据不能给被告人定罪；三是认为单独指纹证据一般不得作为定案依据，但在下述情况下可以有例外：①在非公共场所的固定物上留有被告人的指纹；②在多个现场留有被告人的指纹；③被告人有犯罪前科。有学者发现，在中国，“作为对证据真实性把关的法院，对控方提交的DNA证据的相信率高达99.65%”。也就是说，本应对科学证据可采性“把关”的法官，对检控方提交的DNA证据几乎失去了审查判断能力。不仅对DNA证据是如此，对其他科学证据的迷信在司法实践中也非常普遍。例如，在念斌投放危险物质案中，尽管鉴定过程和检材提取过程存在着很多问题，如“鉴定机构……均未按照专业规范要求进行‘空白’对照检验，以防止假阳性检验结果”；“铝壶水、高压锅和铁锅的提取送检过程不清，检材来源相关证据间的矛盾和疑点得不到合理解释，检验过程不规范，检验结论可靠性存疑，理化检验报告不足以采信”等；但该案一审和二审法院对这些问题却视而不见，对科学证据采取了一种“照单全收”的盲从态度，从而使这些不可靠的科学证据成为酿成念斌冤案的罪魁祸首。

　　上述司法实践中存在的问题，无疑对科学证据的客观性提出了挑战。科学证据之所以没有不以人的意识为转移的客观性，集中体现在“双方专家的冲突。……在2/3有专家证言的案件（所有案件的57%）中存在相同专业领域意见相左的专家——最常见的是意见相左的医学专家。与此相似，超过2/3的专家出庭证人中是同一领域专家而意见不同。”科学证据属于意见证据，需要专家根据自己掌握的专门知识，运用科学原理和科学方法进行推论而得出专家意见，因此，同一领域专家而意见不同是一个很正常的现象，也符合科学研究的规律。例如，在“林森浩投毒案”二审中，控方鉴定意见认为，被害人黄洋是死于被告人在饮水机中投放的二甲基亚硝胺中毒引起的肝坏死，辩方专家辅助人出庭对控方鉴定意见提出质疑后则提出，黄洋是死于爆发性乙型肝炎。又如，在美国1993年多伯特案中，上诉人多伯特等人称他们先天畸形是因其母亲在怀孕期间服用了被上诉人销售的抗恶心处方药——盐酸双环胺。被上诉人则提交一份流行病学资深专家宣誓陈述书称，经审查30多份已发表涉及13万患者的研究报告，结论是：在怀孕头三个月使用盐酸双环胺不会造成人类先天缺陷。上诉人的8位专家作证，对被上诉人的主张予以反驳，结论则是盐酸双环胺可以导致先天缺陷。联邦第九巡回上诉法院维持了地区法院原判，以该专家意见所依据的是一种“不能表明在该研究领域被普遍接受为可靠技术方法的具有重大”分歧的方法论为由，判定这8位专家关于盐酸双环胺造成损害的证言不予采纳。但美国联邦最高法院判定该上诉法院的裁定无效，案件发回重审。这个判例进一步明确了，“关于所提交公断的原理之科学有效性——也就是证据的相关性和可靠性。”

　　科学证据的可采性标准包含着可靠性要求，这在美国《联邦证据规则》702（专家证人证言）中得到了进一步明确的规定：“因知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以意见或其他形式作证。但须符合下述条件：（a）该专家的科学、技术或其他专门知识将辅助事实裁判者理解证据或裁断争议事实；（b）证言基于充足的事实或数据；（c）证言是可靠的原理和方法的产物；并且（d）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。”这个规定意味着，科学证据并没有天然的可靠性，更不用说不以人的意识为转移的客观性了。所以，法官要在排除不相关、不可靠的科学证据方面发挥“守门人”作用。

　　经过无数挫折之后，人们开始认识到，科学证据在事实认定中也许具有“双刃剑”作用：一方面，科学证据帮助许多无辜者洗清了被错误定罪的冤屈，给人类带来了“事实认定科学化”的曙光；另一方面，科学证据的使用又酿成了许多冤假错案。国际著名《科学》杂志2016年刊登一组法庭科学证据的文章，其中一篇文章称：美国国家研究理事会（NRC）2009年的一份报告指出，法庭科学家们长期以来夸大了许多科学证据种类的力量，包括足迹—指纹、轮胎痕迹、弹痕、血迹、火灾和笔迹鉴定。还有一篇直呼《当DNA说谎时》（When DNAis Lying）的文章称：DNA分析虽然帮助数以千计的无辜者从错误定罪中洗冤，但有时候，DNA证据又把许多无辜者送进监狱。因此，即便是被认为最接近“客观确定性”的DNA检测结果，也存在用于送检的DNA样本是否相关，是否受到污染，收集的样本是否完整，犯罪嫌疑人的DNA与凶手的DNA是否相似或相同等一系列问题。根据美国“无辜者项目”2019年更新的数据，在通过DNA检测被证明无辜的350多起冤案中，有近一半冤案（45%）竟然是由“法庭科学的不当使用”所造成的。所谓“法庭科学的不当使用”包括：①科学原理不可靠或缺乏事实根据；②科学方法的有效性未经充分证实；③专家证人具有误导性的证言；④检验过程中出现的错误；⑤法庭科学家的不端行为。

　　综上所述，证据不仅有真假之分，而且诉辩双方的证据有时候还截然相反，我们不能说一方的证据有客观性，另一方的证据没有客观性。所以，我们不能说客观性是证据的基本属性。坚持“证据客观说”的最大问题是，目前人类还没有发明出对证据客观性进行检验的标准，我们不知道如何在司法实践中检验一个证据是否具有客观性。

五

客观真相还是盖然真相？

　　“证据客观说”的另一个重要主张是：“案件事实和证据是客观存在的事物。……无论案情多么复杂，犯罪行为多么隐蔽、狡猾，都能查证清楚，使主观认识正确地反映案件的客观事实，作出正确的结论。”在论证方法上，“证据客观说”通常都会用真理中存在着客观内容，来主张证据必须是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的，因而是“不以人们的主观意志为转移而存在的事实。”因此，分析真理的性质，有助于澄清客观性是否为证据的基本属性。

　　（一）真理作为认识过程的产物而具有相对性

　　按照罗素的观点，任何事物若不是关于整体“实在”的，就不可能实际真确。他援引黑格尔的观点认为，真和假并不像普通人所想的那样，是截然分明的对立物；没有任何事物是完全假的，而我们能够认识的任何事物也不是完全真的。“我们能够多少有些错误地去认识”；我们将绝对真理归于某一件孤立知识时便会发生这种情况。因此，他认为，“真理就是全体”，任何部分事物都不十分真。这种认识属于“绝对理念”，是一种最高认识，是思维着自身的思想，是一种绝对和全部的真理。然而，绝对真理是无法实现和验证的，即便实现也不是普遍有效的，因为从命题角度将一种特殊属性归于某一实在事物，从而认定特性之间真实的相互联系，这个综合判断没有普遍有效的真理性质；“只有实在以某种方式得以由知识来支配时，我们的真理才可能是普遍有效的，才可能符合那些尚未经验到的实在事物。”所以，与客观存在一样，客观性无法验证的绝对真理也超越了认识论范围。实际上，“相对真理就是真理，都有与现实相符合的内容或部分，是真的理论的不完善性或认识的不完善性，而不能理解为理论的真性的缺乏。”相对真理可以理解为一个知识类，至少是一个认识主体在特定时期对事物的知识。与绝对真理不同的是，相对真理可以验证或证伪，也存在被修正的可能性。因此，各种人不同的个别活动相互联系、相互制约而构成的一个总体的社会实践，才是真理的检验标准。但即使是这种作为总体的社会实践，由于其是一定历史时期的历史实践，对真理的检验也会具有一定的历史局限性和不确定性。相比之下，我们对具体案件的事实认定，并非是以作为人类总体的社会实践为检验标准，因而属于个体实践，其作为真理检验标准的历史局限性和不确定性就更加严重。“个别人的个别实践不足以成为检验真理的可靠标准”。“证据客观说”显然没有认识到真理相对性的这一特点，以及社会实践与个体实践在检验真理之可靠性方面的不同。

　　（二）内在视角：事实真相具有盖然性的认识论原因

　　相对真理或盖然真相的思想可以追溯到洛克，他对“理性”一词的用法包括两部分，其中一种是对某些主张的研究：这些主张虽然只有盖然性而没有确实性作为支持，但在实践上以承认它为聪明。休谟认为，在类似、同一、时间和地点关系、量或数的比率、任一性质的程度、相反、和因果关系这七种哲学关系中，只有类似、相反、性质的程度和量或数的比率这些类别的关系给人确实的知识，而就关于空间时间关系和因果关系等其他各种关系来说，我们的知识仅是盖然性的。这就“需要一种新自然法则表述，它不再基于确定性，而基于盖然率。承认未来不被确定，我们无法得出确定性终结的结论。”事实是经验的产物。“由于经验具有迅速变化的性质，这种比较和发现相同东西的活动总是会有不确定性，这种不确定性尽管对于科学和日常事务的实际进行没有危害也并没有什么影响，但在理论上总是存在妨碍我们获得绝对的确定性。”上述经典作家的论述，为从内在视角分析事实认定的不确定性奠定了思想基础。

　　内在视角是从制度内在角色扮演者的立场，即事实认定者的立场考察影响事实认定准确性的内在因素，旨在揭示事实真相具有盖然性的认识论原因。法律中的事实裁判者作为认知主体，介入证据与事实的关系，并非是于现在时态下直接作用于客体（能动认识客体的实践模式，模式I）；也不是处于现在时态下目击证人与事实客体的反映关系（眼见为实的发现模式，模式Ⅱ）；而是处于过去时态下运用证据推理的认知模式（模式Ⅲ），即以一个非亲历者的身份，去认识过去发生了什么。

　　1.事实认定模式I、Ⅱ情境下的观察误差与证言的可信性

　　首先，处于模式I、Ⅱ情境下的观察者也避免不了时空上的差错，“我们所感知的事物不但依赖于这个事物本身的性质，而且还依赖于事物的能量到达我们的机体途中所通过的媒介物的性质，也还依赖于我们的感觉器官和脑器官所处的状态。”在这个意义上（也为许多事实所证明），谬误并非无关紧要和例外现象，而是一种正常、必然和普遍的缺陷，它是每一个感觉经验所避免不了的。

　　其次，即使排除时空差错给观察准确性带来的影响，在模式I、Ⅱ情形下的观察也不意味着就是“中性的”。汉森认为：“观察渗透着理论。对x的观察由观察者对x的先前知识所决定。”他举例说：“一个物理学家和一个外行人士观察同样的事物，但他们会观察到不一样的东西。”他认为，“观察者或许不知道他所看到的是什么：他必须能将他所观察的东西与已有的知识背景相结合起来才行。这种观察模式才是观察的目标。新的调查模式应基于这种观察模式，而非‘表面（phenomenal）’观察。”换言之，不同观察者对同一个事物的观察，甚至同一个观察者在不同的时间所观察的东西，都可能因知识背景的差异而不一样。不仅如此，甚至连观察本身也是一种选择行为。一般来说，观察者对自己所关注的事物才会认真观察，反之，则可能视而不见。

　　再次，假设观察者对某一事实的观察达到被期待的水平（这一点很难验证，除非有独立的认知途径，通常，听者只能通过观察者的陈述来验证观察者的观察力），根据“证言三角形理论”，观察者对观察所作的描述，也受到自己感知能力、记忆能力、叙述能力和诚实性的影响。

　　总之，即使在事实认定模式I、Ⅱ情境中讨论认识主体与事实客体之间的关系，也不能确保其（1）所观察到的事件在头脑中形成真信念，（2）对头脑中的信念进行诚实且无歧义性的叙述。

　　2.事实认定模式Ⅲ情境下的“证据之镜”原理

　　在我们人类的知识中，几乎很少是通过对事实的个人观察而获得的亲身知识，每一个人都是在持续地通过各种不能亲自观察的事物的证据，获得结论或据此采取行动。在事实认定模式Ⅲ情境下，证据是联系主客体的惟一“桥梁”，或“折射”事实的一面“镜子”。没有“证据之镜”，当然不可能认定案件事实；即使有了“证据之镜”，也未必能准确认定事实。证据的特性决定了事实认定本质上具有盖然性。如前所述，不仅证人证言存在可信性问题，实物证据、科学证据也都存在可靠性方面的风险，不具有先验的客观性。加之，证据收集者往往只有动机收集有利于支持己方主张的证据，所以，对于事实认定者而言，“我们的证据总是不完全的，我们永远不会掌握所有证据”。

　　其次，证据推理必须依据常识性概括，从而使其结论具有不确定性。通常，一个证据往往不能直接证明要件事实，中间需要借助一步或多步证据推论，而一个证据对要件事实的证明有无相关性或者有多大证明力，也不能由立法者预先设定，而只能由事实认定者根据“逻辑和一般经验”来进行判断。这决定了事实认定的主要逻辑形式是归纳推理，那么，概括对推理过程就“必要却危险”。必要在于，证据推论的每一步骤，都必须踩着“概括之石”，才能从证据“此岸”到达待证事实“彼岸”；危险在于，在社会“知识库”中，从科学定律到直觉、成见、印象、推测或偏见，概括有不同的可靠性等级。保罗教授还认为，证据推理中用到的常识除少数是人类共同知识外，大多数即便是在小的社区内都存在争议，原因是常识与人的文化环境、时空密切相关，且个人经历及与之相伴的信念还受到阶级、性别、年龄、种族、民族和宗教等社会心理因素影响。

　　最后，事实与规范之间的模糊性，也使证据推理的结论具有不确定性。在事实认定中，事实陈述与法律规范之间不存在绝对清晰的界限，往往会涉及决定规范性的道德事项，要件事实被法律规则和概念性语言所包含。例如，对于何为“非法侵入”，由于语言的模糊性及背景知识的差异，不同事实裁判者对该要件事实的理解可能存在差异。若证人作证说，“我看见被告从窗户处消失了”。那么，事实认定者可能据此推断，被告“侵入了”室内。这就使一个证据性事实一旦被认定，据此作出的推论并不必然是封闭性的，可能推断出一个要件事实或其他事实，因而具有不确定性。尽管法律有意创设一些法律术语来界定要件事实，但考虑到语言的模糊性，对要件事实形成一个完整的规定或描述，总是存在一定距离，因而实体法规定本身就存在不确定性。相反，要使法律规则具有决定性、确定性和穷尽性，常常会起反作用，因为法律过于复杂本身就是一个缺点，将产生额外的成本、拖延、错误和混淆，因而相互矛盾的法律规定，会带来更大的不确定性。

　　3.贝叶斯定理的精确性能否取代“证据之镜”的似真性？

　　随着事实认定的科学化，精确的数学手段曾被用于寻求事实认定的准确性。在美国1968年柯林斯案中，根据证人证言，一名白人女性袭击并试图抢劫一名老年妇女后，乘一辆非裔男子开的轿车逃离现场。随后，符合该描述的一对白人女性和非裔美国男性被捕并受到审判。检控方根据一位概率学家对被告特征之任意两个人的概率计算而主张，这两个在押人肯定就是罪犯。针对这种用概率计算来指控被告人的做法，哈佛大学特赖布教授1971年发表《数学审判：法律过程中的精确和礼制》一文，明确反对将任何数字化概率运用于审判过程。

　　那么，概率论、“贝叶斯定理”（Bayes Theorem）能否消除“证据之镜”所造成的不确定性？答案可能是否定的。理由是：第一，贝叶斯定理所假设的情况是，收集的样本必须是相关的和完整的，且送检样本没有受到污染。然而，正如前文所述，这在真实世界中不一定能得到保证，即使DNA证据也达不到百分之百的确定性。第二，贝叶斯定理需要预先假设存在被告有罪的先验概率，这同样不切实际。概率预测之所以比纯粹的猜测更可靠，在于事先存在一个经验基础。如在52张牌中，可算出抽到A的概率为4/52=1/13。然而，司法事实认定是对过去事实的调查，其每一推论步骤的真实性都需要验证。因此，在没有其他证据的情况下，被告如果未认罪，赋予被告一个有罪的先验概率将是不合逻辑的。相反，事实认定者的经验推论，只能根据经验估测某一证据强度，这是一种主观概率。不同认识主体，比如3位合议庭法官或12个陪审团成员，对某一证据强度的概率评估并不一样，无法像数学家那样算出一个证据强度，或者根本就不存在评估证据强度的基础概率。而且，对被告有罪概率的事先评估，不仅与无罪推定原则相冲突；如果是陪审团审判，还与陪审团指示中关于听审完所有的证据才能作决定这一规则相违背。第三，概率推理用到的后验概率，受所获证据的数量和分量决定，因而要求推理所基于的证据必须完整或尽量完整，这同样是不现实的。所以艾伦教授说：“证据概率论的主要问题在于，它需要太多信息；在能够计算概率之前，人们必须已知结果。”严格地说，事实裁判者无法知道一个案件的证据是否完整，这本身就会影响后验概率的准确性。第四，贝叶斯定理被用于司法证明不具有可操作性。与大多数证据相联系的概率，实际上总是难以计量的，人类也缺乏执行它的计算能力。

　　在精确概率受到挑战的情况下，法学家们开始向模糊逻辑寻求方法。模糊概率的用语在法庭审判中经常出现，如“确信无疑”“清楚且令人信服”“优势证据”等证明标准的表述都具有一定的模糊性。证据证明力的高低和大小，也都具有模糊性。艾伦提出“似真性”（plausibility）概念，也是在批判传统概率论只重视真理逻辑形式的基础上，试图揭示精确概率计算的局限性。

　　他认为，概率论虽然可以用来辅助司法证明，但司法证明本质上不是概率论操作，而是最佳解释推论（IBE）。按照似真性理论，最佳解释推论是一种整体解释方法，它不局限于一个个具体的证据，而是关注由证据拼合出来的完整案情或故事。“优势证据”意味着，只要事实认定者能够判断出哪个故事或主张更接近真相，他就可以把它当作是真的；“确信无疑”则意味着，在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，“如果没有似真的犯罪案情，此人就是无罪的；如果有似真的犯罪案情，且没有似真的无罪案情，此人就是有罪的；如果有似真犯罪案情和似真无罪案情，此人就是无罪的”。我国《刑事诉讼法》第200条第3款“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，体现了“疑罪从无”的原则。证据不足，就是没有似真的犯罪案情，或者似真的犯罪案情与似真的无罪案情同时存在，那就应该认定被告人无罪。

　　综上分析，追求“客观真相”“客观真实”的司法理念，由于误将模式I、Ⅱ情境下现在时的主客体关系，套用于模式Ⅲ过去时的主客体关系，因而不能合理地把证据推理的结论理解为“证据之镜”中的事实真相。这是“证据客观说”陷入困境的认识论原因。

　　（三）外在视角：事实真相具有盖然性的非认识论因素

　　外在视角是从制度整体的外部观察者立场，考察审判应实现哪些目标或价值，进而审视影响法庭事实认定准确性的外在因素，即非认识论层面的原因。

　　在传统证据法理论中，发现真相曾被视为一个审判制度最重要的目的。例如，有学者认为，在所知的各种目标中，最主要的是在事实争端中发现真相。然而，历史上法定证据制度曾以查明事实真相为首要价值，无论在中国古代“采取刑讯拷掠以取得口供”，还是在欧洲中世纪法定证据主义盛行，口供都被奉为证据之王，酷刑成为一种正当的取证手段。这种不择手段追求事实真相的做法，导致了刑讯逼供的合法化，构成了专制司法制度的特征。

　　与专制司法制度不同，现代法治国家的司法制度是建立在理性主义基础之上的。“理性主义传统的核心信条是，裁判法（或诉讼法）之主要目的是在裁判中达到‘裁决公正’，就是说，法律正确适用于证明为真的事实。该信条对当今（司法）事业产生了三个引申性影响。第一，关于事实争端问题，该信条假定，那个目的之实现涉及通过理性方式对‘事实真相’的追求。……第二，这种理性主义传统反映了一种持久不变的认识，即追求事实真相作为依法保障正义（填补正义）的手段，具有很高的优先地位，但并非高于一切。第三，裁判模式本身是工具主义的，通过推理而追求事实真相只是达到填补正义目的的一种手段，填补正义被视为实体法的实现。”显然，追求事实真相并非一个审判制度的唯一价值，更不是法治国家审判制度的最高价值。因为，证据法的理性主义传统仅把追求事实真相视为实现正义的手段，而把公正视为证据法的最高目的。换言之，证据法不仅具有求真、求善的双重功能，而且，当求真与求善的目标发生冲突时，要把公正视为一种最大的善，而把求真降为手段。何福来也认为，追求事实真相是为了实现正义。真相和正义必须与外在的价值和关注相权衡，包括“公正”“合法”“程序权利”和“诚信”。伯格兰认为，在美国的价值观体系中，生命、个人自由、稳定性、正当程序、事实真相、司法经济、联邦制、健康安全等构成了几乎每一项证据规则的基础。同时，这些价值的排序，也决定了查明事实真相与其他更高位阶的价值相比，仅具有手段的意义。

　　我们认为，准确、公正、和谐、效率是证据法的四大价值支柱。在这些价值支柱中，准确虽然是实现司法公正的前提，但公正毕竟是证据制度的首要价值。因此，证据规则的制定者和适用者都要通过一定的权衡作出价值选择。“证据客观说”或“客观真相说”由于主张事实真相具有绝对确定性，必然幻想一种理想状态的求真活动。然而，从外在视角看，审判要实现多种价值追求，无疑要在不同位阶的价值之间进行权衡，或者稀释司法资源在追求真相这一目标上的投入，这些对于查明事实真相而言，都构成了其具有盖然性的外部因素。

　　论证至此，如果说客观性确实不是证据的根本属性或基本属性，那么，我们该以一种什么学说来取代“证据客观说”，使之成为我国证据立法和司法实践的指导原则？下面我们重点讨论这个问题。

六

为什么说相关性是证据的根本属性？

　　要回答什么是证据的根本属性，首先要回答证据的本质是什么。证据并非感官对象本身，而是对象中所承载的信息。对象中承载的信息虽然具有多样性，认知主体从对象中析出的信息一定要与其所欲证明的事项有关，否则便是无意义的信息。对此，舒姆教授指出，在最基本的水平上，相关性回答的是这样的问题：“那会怎么样？你收到了一项信息或者数据，要问一下该信息是不是与你有意义的某事有关。”因此，“证据”的一种定义是：某种有助于证成或证否某一指控事实存在的东西（包括证言、文件及实物）。换言之，只有对待证事实有证明作用的东西才是证据，反之亦然，一个信息能作为证据，必须对待证事项有证明作用。可见，无论是一般意义上的证据，还是法律领域的证据，相关性均为其根本属性。然而，将相关性确立为现代证据制度的基本原则，经历了一个漫长的历史探索过程。

　　（一）相关性被确立为现代证据制度基本原则的历史沿革

　　相关性作为证据根本属性，目前在西方法学界是一个毫无争议的问题，它是“所有证据法制度的基本原则”。然而，这个基本原则的确立经历了一个漫长的发展探索过程。在神明裁判时代，上帝被请求给出“神圣证言”并作出裁判。这使得不愿作证的证人和不敢站出来的原告的出庭便无必要了。由于神明裁判并不依赖相关证据进行裁判，也就无所谓证据规则，因而窒息了证据法的发展。后来，宗教证据因其非理性而几乎为所有欧陆国家所摒弃，取而代之的是以法官为核心的理性证据形式。这就是预先设定各种证据形式证明力的“法定证据制度”，依证明力强弱将证据分为三类：确实的证据、半证据和不完整的证据；法官在掌握对被告不利的半证据情况下，可启动刑讯程序并对被告科以酷刑。在这种制度下，衡量证据证明力的标准是证据的形式，而非证据本身与待证事实的相关性程度，这在一定程度上导致了刑讯逼供被合法化。

　　法定证据制度在欧洲资产阶级革命时期受到了批判，并由与之相对立的“自由心证”制度所取代。在自由心证制度下，法官可以完全自由地判断向其提出的证据的价值，进行自由评价，形成内心确信。但这并不说明该评价过程不受证据规则的规制，其中，起着根本规范作用的就是相关性规则，因为自由心证的前提是相关证据应被确保提交，即所提交的证据对待证事实具有证明作用。例如，在法国，法官形成内心确信的证据材料必须是法庭辩论提出的各项证据。而法庭辩论提出的证据通常是与待证事实相关的证据，比如，承担举证责任的追诉方，通常必须证明具备构成犯罪的3项要件，分别是法定要件（法有规定要件）、客观要件（事实要件）与主观要件（心理要件）。《德国刑事诉法典》第244条第2款规定：“为查清真相，法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料。”对于依职权调查证据的义务范围，德国联邦最高法院的判例认为，应是一种全面的案情查明，这种查明应当涵盖法院获知的或应当获知的、须运用一定证据加以证明的情况。同时，该条第3款还从反面规定，法官拒绝查证申请的情形包括“待证事实对裁判无意义或已证明”。这里的“无意义”，就是事实与要裁判的犯罪行为没有关联性，或者即使有关联性，待证事实也不能对裁决产生作用。在德国联邦最高法院1983年11月7日的一项判决中，被告被指控作为共犯参与了第一起大屠杀事件，并在另外两起案件中谋杀或试图谋杀犹太儿童。高等法院认为，证人证言的“可信性及可用性极低”，无法构成“被告人参与两次大屠杀”的关联性刑事证据，最后以“缺乏事实上的证据”为由，宣告被告人无罪。

　　与欧陆国家相比，英美法系国家大都通过立法或判例确定了证据相关性定义。最早的是1872年《印度证据法》第3条将“相关性”定义为：“如果某一事实通过本法中关于事实的相关性之条款规定的任一种方式，与另一事实存在某种联系，则可以说该事实对另一事实具有相关性”。此后，很多英美法系国家通过立法或判例确定了相关性规则。例如，美国《联邦证据规则》401、澳大利亚《1995年证据法》、英国判例也均有对相关性的定义。相关性规则在英美法系证据制度中的基础性地位，可从其理性主义传统找到依据。不同于上帝裁判的“非理性”证明方法，理性主义传统涉及“……要在仔细和理性权衡既具有相关性又具有可信性的证据的基础上，将争议事实证明到具体规定的概率标准”。

　　日本刑事诉讼法中虽然没有证据相关性的专门定义，但在法庭“证据调查”程序中，集中体现了相关性精神及其地位。首先，法院或审判长在诉讼关系人“提出与案件毫无关系的事项时”，可以进行限制；“对于与欲证明的事实之间缺乏关联性”等不能作为证据的，要予以驳回。其次，检察官申请证据调查，须具体揭示“该证据与所要证明事实”的关系；再次，辩护人有权对检察官提出的证据是否欠缺关联性进行判断，并向法院提出意见。

　　2001年通过、2002年开始生效的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》给证据下的定义，摒弃了前苏联刑诉法的证据“事实说”，转而采用“信息说”，其第74条规定：“刑事案件中被视为证据的，应是法官、公诉人、侦查人员和调查人员依照本法典规定的程序，据以确定在刑事案件办理的过程中存在还是不存在应该需要证明的事项，以及对刑事案件有意义的其他事项的所有信息。”根据该规定，证据被定义为“对于刑事案件有意义”的信息材料，这符合相关性的含义。所谓“有意义”，就是具有“相关性”或“证明作用”。该《法典》第88条第1款还明确规定，证据评价应立足合法性、相关性和可靠性。

　　由上述分析可知，从历史沿革来看，在神明裁判、法定证据制度中根本没有证据相关性规则的存在空间。因此，相关性是现代证据制度的产物，是现代世界各国包括英美法系和大陆法系国家一致奉行的证据制度基本原则。

　　（二）确立证据相关性规则的意义

　　相关性规则之所以成为世界各国证据制度的基本原则，首先一个最重要的原因在于，相关性规则是理性证据制度的基础。相关性是证据与待证要件事实之间的一种逻辑联系。“当且仅当对争议性事实之主张的盖然性真相的判断是以从提交给裁判者的相关证据所作出之推论为基础的时候，这种裁判性事实认定的方法方才是‘理性的’。”从人类司法文明的演进过程看，证据制度的发展经历了愚昧的神明裁判、野蛮的口供裁判和理性的证据裁判三个阶段。显然，神明裁判完全无视证据的相关性，因而是愚昧的：口供裁判或法定证据制度，由于否定相关性是证据的根本属性，只重视直接证据（口供和证人证言），把口供奉为“证据之王”，从而使刑讯逼供合法化，因而使证据制度打上了野蛮的烙印。相比之下，由于相关性规则“禁止接受任何无相关性、逻辑上不具有证明力的东西”，从而与愚昧的神明裁判和野蛮的口供裁判形成鲜明对立，确立了法治社会的证据裁判原则。因为，只有相关证据才有助于事实认定者（法官或陪审团）通过经验推论认定案件事实，作出理性裁判。只有把相关性奉为现代证据制度基本原则，才能摈弃人治社会的“口供裁判”原则，确立法治社会的证据裁判原则。

　　其次，相关性规则体现或维护的是证据法的准确价值，这是由最小相关性检验标准来体现的。它“旨在向事实裁判者展现将有助于作出决定的全部信息。对不相关证据的排除也遵从于发现事实真相的价值，因为它使事实认定者的注意力集中于适当的信息，且仅仅集中于适当的信息。”美国《联邦证据规则》401（相关性的检验）规定：“下列情况下，证据具有相关性：（a）与没有该证据相比，它具有使一个事实更可能或更不可能的任何趋向性；并且（b）该事实对于决定该诉讼是要素性的。”因此，在判断某个证据是否具有相关性时，法官必须考虑两个问题：第一，提出某个证据，与证明案件中的某个“要件事实”是否相关？这个问题称为“实质性”问题，是指运用证据证明的问题属于依法需要证明的要件事实。第二，提出的证据，对该实质性问题是否具有证明作用。换言之，一个证据必须使一个要件事实“更可能或更不可能”，才是相关的。从操作性层面看，证据是否具有客观性虽无检验标准，但证据是否具有相关性却有明确的“检验标准”，即一个证据的提供是否将使待证要件事实之存在的可能性得到证明：更可能，还是更不可能？如是说，法官就将认定其具有相关性；如果一个证据可有可无，有它没它对于待证要件事实的证明都是一样的，对我们没有什么帮助作用，那么，这个证据就不具有相关性，就可以排除了。

　　最后，相关性规则的确立有利于实现庭审实质化。庭审实质化必须贯彻证据裁判原则。证据制度不健全，证据法体系缺乏相关性逻辑主线，以审判为中心实现庭审实质化就会变成一句空话。所以，从司法实践的需要来看，相关性规则的确立有利于建立完善的证据法律体系，推进以审判为中心的诉讼制度改革。从法官的审判能力来说，《美国法律辞典》对“法官”一词的解释是：“主持法庭的官员。……这一职能包括适用证据法规则，向陪审团作出指示以及维持法庭秩序。”在这里，“适用证据法规则”成为美国法官三项职责中的第一职责，可见，它是法官基本审判能力的集中体现。所谓“打官司就是打证据”，不仅是指律师和检察官要熟悉证据规则，掌握举证、质证的方法，更重要的是法官要掌握现代证据制度的精髓即相关性理论，才能在控辩双方就证据采纳问题提出异议时作出正确的裁定。以相关性规则为标志的现代证据制度的建立和发展，为最大限度地查明事实真相、减少冤假错案提供了法律保障。目前，法院审理案件在举证、质证和认证阶段都存在很多问题，很多法官由于不懂得相关性是现代证据制度的基本原则，因而不知道如何适用证据规则，不能有效组织庭审证明活动。这是我们建设更高水平社会主义司法文明的一个操作性障碍。目前，西方大陆法系证据制度的改革也呈现一种趋势，即要求“法官应当对事实认定作出详细的论述，并对采信特定的证据材料进行正当性论证。”这里所谓的“正当性”就是指相关性。作为现代证据制度的基本原则，相关性规则并不关心哪些是直接证据，哪些是间接证据，而只考虑证据对要件事实是否具有证明作用。任何证据都没有预设的证明力。法官只能依据相关性规则，对具体证据的证明力进行评估，而不能用立法或司法机关的规定“按图索骥”，这样才能使庭审的举证、质证和认证实质化。

　　综上，确立证据相关性规则的意义，就在于它是一个证据制度的理性之源，旨在促进准确的事实认定。事实认定作为一个经验推论过程，其准确性是以相关性为逻辑基础的。恰恰因为相关性使事实认定者的注意力仅仅集中于适当的信息，才使相关性规则在保障事实认定准确性方面发挥着决定性作用。为了贯彻证据裁判原则，法官首先要运用“最小相关性检验标准”来判明一个证据是否具有相关性，然后才是证据的可采性、可信性等问题。因此，停留在哲学本体论或存在论层面的证据客观性研究，没有认识论意义，只有深入证据相关性问题的研究，才有指导司法实践的认识论意义。将相关性奉为现代证据制度的基本原则，这是司法文明发展进程中的一种历史选择。

　　（三）我国证据理论和证据制度呈现从客观性向相关性的观念转型趋势

　　由于“证据客观说”长期占据统治地位，相关性一直未被确立为我国证据法的基本原则，这给我国证据制度建设和司法实践造成了很多消极后果。不过，近年来，情况正在发生变化。

　　首先，我国证据立法正在改变过去单一的“证据客观说”或“证据事实说”的立场，证据相关性概念开始出现。例如，1979年和1996年《刑事诉讼法》关于“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的规定，沿用的还是证据“事实说”；但2012年和2018年《刑事诉讼法》第48条关于“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”的规定，开始采用“证据材料说”。而第50条关于“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的规定，把可以用于证明案件事实成立（有罪），或证明案件事实不成立（无罪）的材料视为证据，实际上是贯彻了相关性规则。

　　其次，伴随着证据相关性在证据立法中地位的提升，“相关性”或“关联性”概念近年来也开始被更多地应用于我国司法实践。我们在中国裁判文书网检索有两个发现：①裁判日期在1979年1月1日至1995年12月31日期间的刑事案件判决书共389份，其中，出现“相关性”关键词的判决书为0份。②裁判日期在1996年1月1日至2019年10月1日期间的刑事案件判决书共有5418146份，其中出现“相关性”或“关联性”的关键词的判决书共112693份，约占2.07%。这一数字对比表明，相关性概念正逐渐被法官用于案件审理。

　　此外，相关性（关联性）是证据的根本属性的观点，开始为法学理论界和实务界人士所认可。如前文所提及的，根据《中国司法文明指数》2018年的调研，整个法律职业群体对“关联性是证据的根本属性，没有关联性的不是证据”这一观点持赞同态度（包括“比较赞同”和“非常赞同”两类）的比例较高，占比71.9%，不赞同者（包括非常不赞同和不太赞同两类）仅占比7.4%。在法学理论界，近年来，人们对证据客观性的质疑之声也越来越多。例如，有的教材不仅主张关联性、可采性、证据能力、证明力是证据的基本属性，并且在全国最先对证据的客观性提出了系统的质疑。另有一些教材则彻底告别了“证据客观说”，主张相关性（关联性）是证据的基本属性，或者主张客观性不是证据基本属性之一。一些教材对证据相关性的理解与英美法系中的证据相关性定义也基本一致，例如，将相关性定义为“证据与待证要件事实之间具有证明关系，有助于法官审查判断事实发生之可能性的属性。”

　　可见，在我国法学理论界和实务界，相关性作为证据的根本属性这一观点正被更多的人所接受和运用，与之相伴的是证据客观性、“客观真实说”受到越来越多的质疑甚至被否定，这表明人们对证据相关性的认识逐步深化。不过，也应清醒地看到，这种转型尚未完成，相关性作为证据根本属性的理念仍未树立起来。如前文所述，“证据客观说”在法学理论界和实务界的影响力仍占统治地位。在司法实践中，“证据客观”常常是判决书说理的格式化用语。一些证据规则直接使用证据“客观性”的表述，而相关性目前还没有成为统摄众多证据规则的一项基本原则。例如，最高人民法院2012年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第69条、第84条、第92条、第93条对不同种类证据的“关联性”审查的规定，仅把相关性审查放在第四款至第八款的位阶上。此外，我国证据制度建设过去存在的“规则少”“无体系”的问题，尽管在2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修订之后有了很大改善，各类法规及最高人民法院司法解释中的证据规则总共达到了四百多条，但我国证据制度不健全的问题并没有从根本上解决，因为现行证据法律制度固有的五大问题，即理念缺失、原理错误、内容重复、逻辑混乱和适用不统一的问题依然存在。这说明，证据制度的完善不是简单地靠增加条文就能解决的，必须重视证据法律体系的建设。

　　证据制度是法治国家的一项基本法律制度。从长远计，由国家立法机关制定一部《证据法典》无疑是一个理想选项，但鉴于协调三大诉讼法与证据法的关系十分复杂，由最高人民法院对三大诉讼证据规定进行统一解释和系统编纂，就成为一种最具可行性的近期过渡方案。在上述背景下，沈德咏牵头承担的《诉讼证据规定研究》国家社科基金重大项目于2011年立项。该项目研究的主要任务是构建中国证据法律体系，特别是从将来可能用于最高人民法院司法解释的角度，制定一部能够适用于全国各级法院审判各类案件的《人民法院诉讼证据规定》，实现三大诉讼证据制度的“三证合一”。该项目主要采取“软件升级”的研究方法，将现行四百多条证据规则重新编纂为148条：一是按照证据法基本原理，对现行证据规则进行逻辑分类，建构了以相关性为一条逻辑主线的中国证据法理论体系，以解决目前证据法理念缺失和结构混乱的问题；二是合并同类项，以解决内容重复的问题；三是正本清源，以消除明显的立法错误。在上述构建理论体系的过程中，相关性始终被奉为证据的根本属性和构建中国证据法体系的基本原则。

　　制定证据法不仅是证据制度建设的长远大计，而且在我国法律职业群体中拥有相当高的支持率，有非常广泛的民意基础。根据《中国司法文明指数》2018年的问卷调查的数据，针对表5这一问题，赞同“我国应该制定证据法”的受访者占比高达80.5%（非常赞同占45.9%，比较赞同占34.6%），不赞同者仅占2.5%。

七

结语：司法是否具有可错性？

　　如果我们所获得的证据信息永远都是不完全的，而且，客观性也不是证据的基本属性，我们运用证据推理所得到的结论就永远达不到百分百的确定性，那么，法庭审判追求的目标是什么？如果出现事实裁判错误，法律制度应如何对待？综上研究，我们拟以提出问题的方式作为结语，供学术界对可错性之司法规律做进一步深入的讨论。

　　（一）事实认定是追求确定性，还是减少不确定性？

　　事实认定作为审判过程的第一阶段，旨在查明事实真相。戈德曼说，裁判是一种“求真认识论”（veritistic epistemology）社会实践；目的是产出在弱真实信念意义上的知识（knowledge in the weak sense of true belief）。劳丹说：“一场刑事审判首先且最重要的是一个认识引擎，一种从最初常常是（相互冲突证据的）混乱集合中寻求事实真相的工具。”然而，正如前文所论述的，法庭上对事实真相的查明过程受“证据之镜”原理和多种外在价值支配，获得的真相具有盖然性。另外，鉴于证据是与待证要件事实相关的信息，用于证明当事人所主张事实之存在可能性，而从信息的特性来看，根据申农的观点：它是人们对事物了解之不确定性的消除或减少。所以，事实认定的主要目标不是追求百分之百的确定性，而是消除或减少事实认定的不确定性。证据法的这个功能，正是通过相关性规则而实现的。因为，相关性规则不仅要保障“向事实裁判者展现将有助于作出决定的全部信息”，而且，对不相关证据的排除，也是要“使事实认定者的注意力集中于适当的信息，且仅仅集中于适当的信息”，从而维护证据法的准确性价值。

　　（二）事实认定中哪些因素有助于减少不确定性？

　　首先，事实认定的归纳推理性质，既是事实真相及其证明标准具有盖然性的原因，又是消

　　除和减少不确定性的动力。由于事实认定须经历一个从证据到待证要件事实的归纳推论过程，所得到的结论即事实真相（truth）是对各方事实主张之可能性的判断，因而具有盖然性。特文宁说：“将归纳原则适用于提交证据，使得对某一过去事件的当前主张赋予一种盖然性真相价值成为可能。”

　　其次，对抗性诉讼对于消除和减少司法证明的不确定性而言，也既是原因又是动力。由于审判要解决的是“一个事实、两个故事”的现实争端，控辩双方在法庭上提供证据所要证明的不是一个事实，而是关于一个事实的两种主张，这不仅使证据的客观性荡然无存，而且使证据的可信性或可靠性也常常大打折扣，甚至使科学证据也呈现“同一领域的专家而意见不同”的普遍情况。但从另一方面看，恰恰是对抗性诉讼构成了法庭认识论的动力，即控辩审三方的互动。这表现在：一方面，法庭举证、质证是“用证据证实或驳斥一项所主张的事实”。在这个过程中，各方当事人提出支持己方事实主张的证据，向对方证人进行交叉询问。另一方面，法庭认证是一个证据评价过程，包括对实物证据可靠性和证人可信性、证明力等的评估，最终的事实真相产生于控辩审三方证明和认证中形成的合力。

　　（三）可错性向我国传统司法理念提出了哪些挑战？

　　随着“证据客观说”以及“客观事实”“客观真相”等传统观念逐渐被人们摈弃，可错性将成为人们必须尊重的司法规律，我国政法战线长期形成的一套传统司法理念也将随之发生变革。我们预测，变革将发生在以下几个方面：

　　第一，“实事求是”将被“实证求是”所替代。因为，前者是现在时态的主客体关系的认识规律，后者是过去时态下历史事实认定活动的规律。由于事实认定者与案件事实没有任何直接联系，只能通过加工过去事实发生时留下的证据或通过证据推理，才能查明事实真相，所以，必须提高司法人员的证据分析能力和证据推理能力。实证求事或“证据之镜”原理，将会成为证据法的认识论基础。

　　第二，“命案必破”将被“命案力破”等更科学的口号所取代。因为，命案能否被破，并不取决于决心，而是取决于证据，包括能够获得多少相关证据，以及侦查人员能否通过溯因推理“连接信息点”，从众多证据信息中发现有意义的信息。另外，破案时间也是一个限制因素。

　　第三，“不枉不漏”或“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”的空想口号，将被“宁漏勿枉”或者“宁可错放，也不可错判”的现代司法理念所取代。承认司法的可错性并不意味着放任错误，而是要求在两种可能的错误之间进行选择：错判无辜者，还是错放有罪者？这两种错误都有经济成本，但错判无辜者还有道德成本，即剥夺了公民的合法权益。所以，“我们应当使法律程序的道德成本最小化。”对犯罪事实认定设置最高的证明标准——确信无疑标准，最大限度地降低了错判无辜者的风险，反映了道德成本最小化原则。

　　第四，“有错必纠”将被“有冤必纠”所取代。因为司法证明具有盖然性，司法裁判出现错误便不可避免，“宁漏勿枉”的现代司法理念要求“宁可错放，也不可错判”。显然，这是把犯“错放”还是“错判”两种错误的选择权交给了法官。然而，如果法官选择错放，也要纠正它或者追究法官责任，这种做法：一是与无罪推定原则抵触，如果把证据不足、达不到证明标准的“错放”也视为一种应当纠正或追究的错误，就会动摇刑事法治的基础；二是与效率原则抵触，从世界各国再审程序看，“其主要目的在于纠正具有既判力的司法裁判中的事实错误”，以及无辜者被错判的冤案，否则，便会分散错案救济的重点；三是使被告人更疏远于“一事不再理”和“禁止双重危险”原则的保护，而这些原则对于建设更高水平的社会主义司法文明具有重要意义。

　　根据《中国司法文明指数》2018年问卷调查的数据，针对问卷中第35.3题（见表6），赞同“司法公正应该坚持‘宁可错放一个，也不错判一个’”的受访者占比达到67.1%（非常赞同33.5%和比较赞同33.6%），不赞同者占10.4%（不太赞同7.2%，非常不赞同3.3%），这表明我国法律职业群体对司法的可错性已有一定的认识，有较高的支持率。但是，22.5%的受访者对此既不赞成、也不反对的态度，也值得引起人们高度注意。

　　第五，“终身追究”将被“终身保障”制度所取代。从尊重司法规律的角度看，科学看待司法错误与司法人员责任追究的关系十分重要。案件事实认定的结论或信念可能与对争议事实主张的最终知识存在着距离或因“盖蒂尔化”存在巧合，如果以知识或真理作为检验裁判结论是否准确的参照，任何一个裁决都可能因后来出现新的证据而被证明错误或被“盖蒂尔化”，以至于没有一个裁决是安全的或是终局性的。因此，从法官职业具有可错性和司法审判具有终局性的特殊性出发，世界各国的法律职业保障一般是规定法官职务的终身制：除因法定事由，不得将其免职、调任或以其他形式解除其职务。法定事由，一般是指重大渎职、受贿或由于身心健康问题长期不能履行职务，或丧失国籍等情况。通常，法官依法履行职务行为免受法律追诉，享有免除法律责任的特权。如果法官在审判中行为不端仍可能负法律责任，必须经法定弹劾惩戒程序处理。在美国，自联邦法院建院200年以来，至1999年联邦法官遭到弹劾的只有13人，其中只有7人被定罪；根据日本宪法和法官弹劾法，法官的判决不妥一般不能成为被罢免的理由。相比之下，我国法院的司法责任制改革如果选择“终身追究”，则有违司法规律和法律职业保障的世界趋势。在现代社会，裁判者尽管没有或少了前现代人作出裁判的“道德焦虑”，但由于城市社区日益壮大也日趋复杂，法官常常对所审理案件的案情全然不知，加之，辩诉交易的出现，使得越来越多进入审判的案件存在有罪或无辜的不确定问题，事实证明的需求也日益增长。如果再有不合理的司法责任终身制的枷锁，就容易导致法官出现“焦虑”，怠于裁判。所以，应当确立司法豁免制度，明确法官依法履行职务行为不受司法责任追究。

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