章程：法学的敦煌——回眼继受法学史上的1930年 | 民商辛说
作者按：这篇非常粗线条的短文，原本是浙大光华法学院《比较民商法》课程的一次备课笔记。十数年来，民法学因比较法兴，以释义学盛，又藉案例研究方法与法学方法的借鉴得以日进月步，而放眼东亚的继受法学界，民法学的隆盛大概都莫能外于此道。不过从继受法学界的历史来看，用何种眼光何种方法来对待继受，很大程度上决定了继受的学问是否真的能“学运昌隆”，创造自己的知识贡献，这些最终当然也决定了继受者能否在法典再造上结出硕果。中国古人常说“知人论世”，这篇短文就试着以一种异于法释义学的方式，去打开中日两国民法学的历史世界。
注：本文原载“何玉卿”公众号，此次推出，作者专为订正并重新作按。
敦煌者，吾国学术之伤心史也。——陈寅恪
敦煌之谶
中华民国十九年，西元1930年，敦煌珍籍流轶四方，陈寅恪引时人之语，为陈垣的《敦煌劫余录》写下如是序言。
这一年，在历经二十余年战乱流离、政权更迭之后，国民政府正分步行民法于世。作为与“黄金十年”经济建设比肩的法治成就，次年民法典即大功告成，行于大陆前后计一十八年，后两岸分治，这部民法典延命于台湾，亦逾一甲子之寿。
历史总是有着莫名的巧合，在民国民法典行世的1931年，日寇犯我东北，中日兵戎相见。民国民法典在大陆的十八年间，几时时与战祸相随，今日回头再翻检当时的判决著述，都还时常能从中读到战乱时的仓皇。1931年，在我们的对手，同为继受法国家的日本，留美归来的东京帝国大学教授末弘严太郎开始写作《法解釈に於ける理論と政策》一文，次年再作《判例私見》一文，系统论述其法解释论与判例思想，此前“独尊德国”三十余年的日本民法学主流，由此开始转舵。
一甲子之后的二十世纪末，当法典再造的巨浪把两部民法典再次拨转到一起之时，面对同样传袭自欧陆的民法典，同样高擎现代化、在地化的法典再造大纛，台湾选择的是修平补齐，日本选择的是脱胎换骨，勇怯之间，良有以也。
民国之殇
以中国大陆今日的人、财、物力，我们当然不必妄自菲薄，去渲染在那场隐形对战中，台湾是如何地胆怯，而日本又有怎样的果敢--毕竟，如果二十年前的对战，台湾尚可代表中文民法学界的高水平，今日要上场与日一决的选手，多数都应已来自此岸。但是，如果说再法典化是检验继受法学界法学成就的重要指标的话，那二十年前法典再造中的台湾的那场战败，却足以让此岸的我们去仔细反思华人民法学界所走过的路，为何七十年的华人民法典就没有更生再造的勇气？
或许仍要再回到1930年开始说起。
时至今日，中文世界民法学者在谈各种民法问题的细节之时，仍不免回到民国民法的起草者史尚宽先生，史氏之学近取日本，远绍德法，其语文能力之强，阅读范围之广，纵在今日两岸民法学界，都难寻出其右者。然史氏终其一生，均在继续立法者的角色，忠实引介注释之学，以补立法粗疏之缺，于各国法典体系之异，则少有洞见。史氏平生著述，不见“漏洞填补”“类推适用”之作，或可推知其疏于当时日本乃至欧陆之法学方法，其征引著述，采择材料，于诸法学方法门户之间，从不见赞否之论，亦可佐证一二。史尚宽先生此风，在民国学者中并非孤例，民国三十八年前，民法学界迻录外书者众，但教科书中存方法之见者实在寥寥，高明如芮沐者著书先昭明方法，再铺陈论述，又能洞见诸国法体系之关节异同者，则为民国学界所仅见。
而在同时期的日本，这种教科书法学早已是明日黄花，大规模德国法解释学继受在鸠山秀夫时代已经大体完成，日本民法学者在1930年前后，已经强烈意识到了继受法学的第一个元问题--法典继受、学说继受带来的自上而下的压制，无法完全代替司法实务带来的自下而上的调试，法继受的过程，必然是压制与调试双线并进，才能不致偏于一侧，让继受而来的法制真正落地生根。由是，民国三十八年前，伴随我民法典的，是承日继德的教科书法学时代，而在邻国日本，轰轰烈烈的判例研究已开始相随左右。
这一点，毫无疑问地铭刻两国民法学的基调，影响直至今日。
继受之乱
民国三十四年，台湾光复，重行中国之法。民国三十八年，中华民国政权结束于大陆，中国国民党败走台湾，两岸分治由此开始。
台湾回归祖国之前，已为日本统治、行日本法制达半世纪之久，五十年的撕裂留下来的，不仅是社会层面族群融合，还有法制层面的接骨疗伤。大陆时期的法制伤痛，需要国民党在台湾疗复，所以才有《三七五减租条例》《耕者有其田条例》这些土地法制改革，而对在战乱中国中积累了大量裁判、正欲走出教科书法学的民法而言，突如其来的法典迁移，则一下子将在大陆时期民法学者的诸般努力都打回原形。
以物权行为论，民国民法典显然取德而从之，物权行为独立性与无因性在1930年代司法院院字1916号解释中已十分清楚：“至物权契约是否无效，及物权契约无效时，其债权关系如何，官署与承领人间有争执者，应向法院提起民事诉讼以求解决”。尽管法典与司法实务都已清晰如此，在这部法典延命于台湾之后，出卖他人之物的问题仍引得王泽鉴连作三文以澄清之，这里面的曲折，绝不是物权行为理论有多玄奥，中国人的脑袋又有多么与之不同，实在是经受多年日本法训练、习惯于物权变动对抗主义的很多台湾法律人一时无法适应这样的法制翻转--如果不是两岸分治，在台湾的华人民法学不会经历这段无谓的曲折，华人世界的民法学起点，也许也就要高很多。
而在同时代的战后日本，学界已意识到日本民法很多条文的母法来自法国，在物权变动、债务不履行、侵权行为等各个关节领域，日法比较一一展开，伴随对判例实务的整理，德国法解释论逐渐退却。在如潮汐般的“法进德退”之中，日本法学界意识到了继受法学的第二个元问题--混合继受的法典，如果不辨母法而强以一国解释论从之，个案或可过关，但日积月累带来的体系撕裂将使实务和学术走得越来越远，法教义学也最终无法起到控制与预测的作用。
理实之融
在跨过了最初的法制混乱期之后，在台湾的华人民法学，当然还是高于民国的水平，以王泽鉴为代表的民法判例与学说研究，也为八十年代后大陆民法学的复兴铺平了通向外国法的地基。
不过对比台湾与日本的判例研究，前者惯由理入实，以德国法为唯一圭臬。台湾民法学说真正实现全面德国法化，可以说是自王泽鉴教授以台湾判例注入德国学理始--不论狭义解释或漏洞填补，法理通德者誉之，否则菲之，台湾司法实务因学说影响而从德者，从请求权竞合到债法上的漏洞填补，不可尽数。而日本的判例评释自末弘严太郎始，即以“活法”理论为起点，习于由实入理，不以既定外国法解释论为准则，析取裁判规则以解法条，使法条的生命力自下而上、因时而转。以日本的民族性格，当然不是怯于吸收外来理论，而是一方面基于混合继受的背景，有意地去避免“由理入实”地通过判例研究中定式化地吸收某一国的解释论，另一方面对于近代法典亦无着力者，试图透析日本自身司法裁判的理性以应对之（如信赖破坏理论）。
经年累月，两地学界与司法互动的结果最终现于上世纪末的法典再造，台湾仿佛是修理一台过时洋机器，零敲碎打，生怕不明就理修坏机器，找不到原厂师傅；而日本则是升级换代，革故鼎新。内外因缘种种走到这一步，台湾民法学其悲有自于天，其哀有自于人。
方法之痛
在我看来，台湾民法学往日之悲今日之痛，绝不是二十年前一战而败，更不是民法教席后继无人，而是居于继受法世界的台湾民法，在方法上已经走到拮据无以凭借的地步。
台湾民法自王泽鉴以降，法学方法之实际展开，就在“漏洞填补”，其中首推“类推适用”，而法学方法之研究著述，则不论繁简，皆承自拉伦茨而几无有一新。奉某氏之法学方法为标准教材，将法学方法当成数学公式，抽离于特定国家、社会、历史，这毋宁是法学研究的最大危机。当今日的学者实务绕着德国法所未有的房地分离问题，一推租赁二推地上权，解释复修法而仍不得其终之时，学界应该意识到，德国不是台湾唯一的继受母国，德国法学不是继受法学的唯一模版，拉伦茨更不是法学方法论的唯一宗师。
在我的求学生涯的早期，曾经有一位老师跟我讲过一句话：“日本有何法学方法可言？无非谈不上方法的利益衡量论而已。”今日看来，吾人眼界所限，正在于此。我们好从台湾、德国引进法学方法，至今却无一本日本的法学方法译著，而日本从继受史研究、判例研究中抽出的法源论、法律探获论、法律适用论，从上世纪1930年左右末弘严太郎以降，学者代有论之，且援德引美又非德非美，常见其争，常怀其新。真正的问题，在于法学方法系于特定法秩序、法源、分权体制、司法体制乃至广义的社会环境，其固然有普遍性的因素在，但从来不是能只靠继受而得之。
如果说，法制本身的继受是现代化的第一步，制度上完全借法他国已不是任何一个国家所能想象。法学方法的继受若亦步亦趋于一国一域甚至一人之后，那毫无疑问是要把继受法治推向走火入魔的境地。
缘何而喜，因何而悲
当然放开眼界，以台湾一域而言，其“走火入魔”亦无所谓大悲，今日台湾民法学界仍有学者乐谈方法，喜观过去数十年之进步，毕竟台湾只是一个两千三百万人的岛屿。
以我大陆而论呢？单以合同法论，民法学界生生就把一部承袭英美的合同法解释成德国式的合同法--把明明已两分的损害赔偿法按照德国式合一；讨论解除效果只知继受德日，不知对应本国物权变动体系；引入履行辅助人概念解决无过错责任下第三人归责问题……更不必去谈侵权法物权法中的错误继受，乃至判例评释方法、法学方法的问题。如果真的要作比较，可以说，我们如今的法学境界，可以胜过民国一十八年，但还到不了日本的1930年代的反思与转型。
当中国称为世界经济发动机，中国的法治转型也成为世界法学界研究对象之时，我们的法学当然不该不及上世纪1930年代日本的境界。但当民国民法典行世近九十年、中华人民共和国的民法典也行将面世之时，我们的法学生还以处理清楚上世纪30年代司法院就以处理清晰的“物权行为理论”为乐为傲，我们这几十年间法学所走的回头路，可以想见——光绪三十三年我国首次投入民法编纂，其时法制距日本不过十年，一百一十年之后再回首，两岸民法学成就距日本已在一甲子之外。
回首过去的一世纪，我们今日落于此境，很大程度上是没有过平静的历史环境，没有像日本那样对司法对法学的尊重，这使得战后台湾法一甲子的学术成就，没有超过日本二十世纪上半叶，使得中国大陆大部分实质上的学术进步，都产生于过去十余年间。但回首中日之间数十年的法学较量，纵使天定有七分，吾人仍可力争者尚存三分，假使我们对继受法学的方法与目的无有明确认知，如台湾一样亦步亦趋于德国之后，我们终究开不出自己的境界，终究不会有自己的路。
因缘欢喜，拿起放下
遥想自唐以来，中华法系曾光耀整个东亚世界，恰似陈氏之言，敦煌之美曾久存于吾国，但敦煌之学今却平淡于吾土，兴衰之间，其悲可感，其哀可见。
1930年，中华民国民法典正呼之欲出，陈寅恪为陈垣的《敦煌劫余录》作序，在引时人之语“敦煌者，吾国学术之伤心史也”后，陈氏曾辩言：“是说也，寅恪有以知其不然，请举数例以明之。……倘综合并世所存敦煌写本，取质量二者相与互较，而平均通计之，则吾国有之八千余轴，比于异国及私家之所藏，又何多让焉。今后斯录既出，国人获兹凭籍，宜益能取用材料以研求问题，勉作敦煌学之预流”，预言吾人敦煌之学已存预流，若吾人果具洞见，奋起直追，来日将不逊于国际。
今日回眼，我们的敦煌学已果如其是，那，我们的法学呢？
《民商辛说》由辛正郁主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末右下角评论留言。
查看往期文章，请点击以下链接：
解亘：再论《合同法》第121条的存废——以履行辅助人责任论为视角
陈华彬：我国民法典物权编立法研究
预约制度作用域浅议——以《施工合同解释（二）》（征求意见稿）第1条为视角
龙俊：夫妻共同财产的潜在共有
公司对外担保法律效果之判断——以《公司法》第16条为视角的规范配置思考
对话：陈荣传、常鹏翱、辛正郁《作为“法源”的“法理”》
房屋买卖还是民间借贷 ——房屋买卖担保借款合同履行裁判实务综述
朱虎：表见代理中的被代理人可归责性
多维度探析动产所有权归属 ——以一道司考真题切入
债权转让通知能否由受让人作出
周江洪：委托合同任意解除的损害赔偿
常鹏翱：预告登记制度的死亡与再生——以预告登记的适用领域为切入点（下）
常鹏翱：预告登记制度的死亡与再生——以预告登记的适用领域为切入点（上）
论民事权利的内容与行使的限制——兼议《民法总则（草案）》相关规定的完善
特殊动产多重买卖解释要素体系之再构成 ——以法释[2012]8号第10条为中心
对《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）的建议
“物权法”疑难问题再思考：《物权法司法解释（一）》重点内容理解