《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之四）： 我们需要怎样的《民法典合同编》建设工程合同章？（上） ｜建工衔评
作者按：2018年12月下旬，《民法典合同编》（草案）（全国人大常委会第二次审议稿）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议。《建工衔评》从今年6月开始，以《合同编》（草案二审稿）作为反映《民法典合同编》立法动向的最新版本，就其在通则（立法体例上对应于《合同法》总则）、典型合同（立法体例上对应于《合同法》分则）中“承揽合同”章、“建设工程合同”章与现行《合同法》的主要差异对建设工程合同订立、履行和争议解决方面的影响进行探讨。本期文章聚焦：对《合同编》（草案二审稿）建设工程合同章体例和内容框架的讨论，并提出笔者的建议。
本文共计8,666字，建议阅读时间18分钟
除新增四个条文之外，《民法典合同编》（草案二审稿）建设工程合同章全面承袭了现行《合同法》建设工程合同章的全部十九个条文。同时，在对《民法典合同编》（草案二审稿）的立法讨论中，专家学者们极少谈及建设工程合同章的上述十九个条文。因此，极有可能现行《合同法》建设工程合同章全部内容将正式入典。然而，笔者认为，《民法典合同编》（草案二审稿）建设工程合同章目前的体例和内容框架存在值得检讨之处，且有诸多改进完善的空间。
一、我国建设工程合同区别于一般承揽合同的特点
笔者没有检索到《合同法》立法者将建设工程合同作为特殊的承揽合同类型单章规定的立法理由。世界各国，即便是同为大陆法系的欧洲主要国家，对于建设工程合同与一般承揽合同是否分列，也存在不同的立法例：法国、德国民法不区分建设工程合同与一般承揽合同，而仅在承揽合同的部分条文中专设关于建设工程合同的特别规定；俄罗斯联邦民法在承揽合同一章中单设建设工程承揽一节；欧洲民法典草案则将建筑承揽独立作为有名合同[1]。笔者认为，未来中国《民法典合同编》维持建设工程合同单章立法的现行合同法体例未尝不可，但是，揭示建设工程合同不同于一般承揽合同的主要特点，并对因这些特点引起的主要问题加以规定，应是对建设工程合同独立成章立法的根本原因所在。
笔者认为，与一般承揽相比，我国建设工程承揽活动至少存在下列显著特点：
特点一：建设工程承揽人的工作成果为有形的不动产（如建筑或桥梁公路），或者为直接形成不动产的中间技术文件（动产，如用于建造安装施工工程实物的工程勘察文件、施工图设计文件）。而一般承揽人的工作成果为有形的动产（如服装或家具定制）或者无形成果（如演出或法律意见）。在这一特点之下，引申出建设工程合同通常投资大、内容复杂、影响合同履行的行为和因素众多、履约时间较长、履行程序和合同双方协作事项繁多等具体特点。这些特点决定了建设工程合同与一般承揽合同相比，在发包人提供基础资料、工程监理、开竣工日期确定、工期责任界定、工期和费用索赔程序、进度款支付、合同价款结算、隐蔽工程验收、竣工验收、竣工资料移交、工程保修责任、违约责任和损失赔偿等诸多具体方面均具有明显特色，《民法典合同编》建设工程合同章应择其要者，设置相应条款。
特点二：建设工程承揽活动不仅影响合同双方当事人的利益，还通常影响第三人利益、社会公共利益，还因为其通常投资大，从业人员多，与其他行业发展的关联度高，对国家经济秩序的影响巨大，因而行政法律干预较多。这些行政干预反映在对建设工程合同标的物（建设用地和工程）的合法性审批、订约主体承包人的资质要求、部分建设工程的缔约程序限制（招标投标）、承包形式的行政限制（禁止非法转包和违法分包）、建设工程合同履行过程的行政约束（施工图设计文件的审查、施工许可、竣工备案）、工程保修责任的行政要求等诸多方面，几乎贯穿工程建设的全过程。这些行政法律的干预，相应地对合同当事人的意思自治和民事权利义务产生较大影响。
特点三：建设工程承揽本身形态多样，我国建设工程承揽模式又处于不断发展演进过程之中。工程实践中既有传统的工程勘察、设计、施工（安装）各单项分别承包，又有勘察+设计、设计+施工（安装）、勘察+设计+施工（安装）等若干单项组合的总承包，还有勘察+设计+采购+施工+运营调试一体的交钥匙工程总承包；在承包人组成上，既有单一企业承包，也有多个企业组成联合体的承包。作为建设工程合同领域的基本民事法律，《民法典合同编》建设工程合同章应当顾及这一特点，从我国建设工程承揽的诸多既有形态和可预见的发展形态中，提炼萃取共同主要问题的“公因式”。现行《合同法》建设工程合同章绝大部分条文主要针对传统的单项施工承包合同，对其他形态的承包合同关注度明显不足。
特点四：我国建设工程发包与承包违法违规现象较为普遍，违法发包、肢解发包、违法分包、非法转包、资质借用（挂靠）等多种违法违规现象长期存在。违法违规现象多发的原因，固然有建设工程行政立法不合理、行政管理体制僵化等原因，但是针对违法违规行为的民事处理规则的立法供应或粗疏或阙如，无法契合行业特性，导致作为下一位阶的纠纷裁判规则不统一甚至缺失，难以实现法律规则对社会成员行为的预判、引导作用。《民法典合同编》建设工程合同章不仅应当重视对合法有效建工合同的规制，还应当重视对无效建工合同、终止履行建工合同处理规则的设置。就现行建设工程立法和司法实践而言，《合同法》总则有关合同无效、合同解除后的处理规则，过于原则，难以适应建设工程实践的特别需要。
特点五：评价建设工程承揽活动及其工作成果合约性、合法性的技术要求高，针对建设工程勘察、设计、施工（安装）行为、程序和工作成果的强制性技术标准和规范众多，当事人在承包人工作成果检查验收、交付使用、工程保修等方面的意思自由受到一定限制，相应地可能产生不同于一般承揽行为和工作成果的民事法律后果，特别是，在涉及工程质量、安全等建设工程活动的重大根本问题（比如，承包人工程质量责任豁免）时，规则的设置应当特别慎重和严格。
特点六：我国建设工程的投资企业和承包企业作为“一带一路”国家长期战略的最重要的行动主体，其合同行为和工程建设地点扩展到域外已成为普遍现象，并将长期存在。在具有中国背景的发包人、承包人之间，中国法律被大量地、主动或者被动地适用于建设工程合同的订立、履行和纠纷解决。《民法典合同编》建设工程合同章，未来作为此类国际建设工程合同当事人遵从的实体法，有必要顾及这一行业发展现实和趋势，对我国法域之外的国际建设工程合同的民事规则作适当的特别规定，该等特别规定主要体现在我国法律、行政法规对建设工程合同效力、工程质量法定标准、工程验收责任、工程保修责任的影响内容等反映国情特色的规则条文方面。
二、建设工程合同章主要内容框架建议
为了反映我国建设工程合同区别于一般承揽合同的前述特点，并考虑到建设工程合同章与承揽合同章的衔接与呼应，以及作为独立的有名合同章的体例完整性，本文针对《民法典合同编》建设工程合同章的主要内容框架提出下列建议，并阐述相应理由。
本文建议的建设工程合同章主要内容的安排，除综合提炼了反映我国建设工程承揽活动的上述诸特点之外，还考虑了下列因素：
第一，保障工程质量、保护环境、节约资源应成为本章特有的立法目的。
第二，对于建设工程合同种类的规定既要尊重我国行业传统，又要适应行业发展。
第三，重点设置建设工程活动中常见或特有而在一般承揽活动中非常见内容，明确排除一般承揽合同规则中不能适用于建设工程合同的规则内容。
第四，对承揽合同章中已经规定的条文或者从这些条文中能够便宜地具体化的内容，不再在建设工程合同章中重复或者变相重复规定。
具体而言，本文建议《民法典合同编》建设工程合同章设置下列条款：
（一）合同定义与合同种类
该条款存在于现行《合同法》第二百六十九条，且已被《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十一条沿用。但是该条文存在下列缺陷：
第一，第一款[2]定义中的“承包人进行工程建设”语义不清，近似于循环定义。
第二，将勘察、设计承包人的工作归入工程建设，与现行法律、行政法规有关工程建设（主要指工程施工、安装活动）的定义以及行业一般认知习惯不相容。
第三，第一款定义未能体现建设工程合同作为特殊承揽合同时当事人基本权利义务的特点。
本文建议参照承揽合同的定义[3]，将建设工程合同定义为：建设工程合同是承包人按照与发包人的约定和依法适用的技术标准完成建设工程的勘察、设计、施工工作，交付工作成果，发包人支付价款的合同。
（二）合同形式的特别要求
该条款存在于现行《合同法》第二百七十条，且已被《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十二条沿用。考虑到现行合同法和《民法典合同编》（草案二审稿）对多种有名合同（如技术开发合同、技术转让合同、融资租赁合同）均规定应当采用书面形式，且在《合同法》总则和《民法典合同编》（草案二审稿）通则中也均有“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的规定，特别是考虑到建设工程承揽的上述第一个特点（内容复杂、履行时间长环节多等），非书面合同一般难以明确界定合同双方的权利义务，本文建议《民法典合同编》继续沿用现行《合同法》第二百七十条的规定。
（三）合同主体特有的适格性和具体发承包形式的合法性
该条文存在于现行《合同法》第二百七十二条，且已被《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十四条沿用。但是该条仅在第三款第一句（禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位）规定了分包人主体的适格性，并不全面。本文建议对不同类型承包人的适格性做统一概括性规定，并独立成款。其后再规定具体发承包形式（涉及违法发包、违法分包、转包、借用资质）的合法性。此外，对于承包人联合体（广泛适用于勘察、设计、施工单项承包和数个单项工作组合的总承包），联合体成员之间的承包工作分工是否属于一次分包？对这一问题的不同回答，直接影响后续分包工作的合法性，对联合体承包方式的实施具有重大影响。本文建议在该条文中明确：联合体成员之间依照发包人与联合体之间承包合同约定和联合体各成员的法定资质进行的承包工作分工不是工程分包。
（四）合同订立的特有程序和订约条件
该项内容已存在于现行《合同法》第二百七十一条和第二百七十三条，且已分别被《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十三条和第五百七十五条沿用。本文认为，该两条文内容可以合并为一条，分列两款，且其中关于招投标活动“三公”原则的现有表述脱离了《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）其他所有条文中“依照有关法律规定”的表述范式[4]，至少在文字表达上较为突兀，建议予以修正。
（五）合同主要内容（区别于承揽合同一般内容的特有内容）
有关建设工程合同内容的规定已存在于现行《合同法》第二百七十四条和第二百七十五条，且已分别被《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十七条和第五百七十八条沿用[5][6]。但是，目前的上述规定存在以下缺陷：
第一，对合同主要内容的表述有遗漏。勘察、设计合同中通常应有的工程范围、勘察设计阶段（勘察至少可分为初步勘察阶段和详细勘察阶段；设计至少可分为方案设计阶段、初步设计阶段和施工图设计阶段）、勘察设计成果交付与验收、后期服务（至少包括施工现场技术服务和参与工程竣工验收）、知识产权等主要条款[7]未被明确。施工合同中通常具有的监理人职责（工程实行监理时）、计量计价方式、施工条件的提供、隐蔽工程的检查、工程变更、索赔等主要特色内容未被列入。
第二，勘察、设计合同内容与施工合同内容的列举方式不统一。对勘察、设计合同内容的列举似乎是主要针对承揽合同一般内容[8]之外特殊内容的补充（并非全是补充内容，也包含对质量、报酬的重复表述），而对施工合同内容的列举则是包含承揽合同一般内容和施工合同特定内容在内的较为全面的表述。
第三，部分用语不规范或者语义不明确。此类用语包括：勘察、设计合同内容中的“费用”、“文件（包括概预算）”，施工合同内容中的“中间交工”、“工程造价”、“拨款”。
鉴于建设工程合同属于承揽合同的特殊类型，为了避免与承揽合同的内容规定重叠，本文建议，对于建设工程合同主要内容的提示性规定宜针对承揽合同内容中未列举的特有内容。
（六）发包人特有权利（区别于承揽合同已规定的定作人权利）
1、承揽合同已规定的定作人权利
归纳承揽合同章的有关内容可以发现，现行《合同法》规定的定作人主要权利包括：
第一，拒绝承揽人主要工作由第三人替代履行的权利，或者承揽人擅自分包主要工作时的合同解除权[9]；
第二，对承揽人提供材料的检验权[10]；
第三，对承揽人工作过程的监督检验权[11]；
第四，对承揽人交付的工作成果的检验和接收权（既是权利，也是义务）[12]；
第五，随时解约权[13]。
现行《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）建设工程合同章均规定的发包人对承包人工作过程的监督检验权与承揽合同中已经规定的定作人上述第三项权利，并无实质性差异，属于重复规定，应予删除。
2、现行《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）规定的发包人特有权利
除承揽合同定作人的上述权利之外，现行《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）规定的建设工程发包人特有的主要权利还包括：
第一，拒绝对承包人分包工作（非主体结构施工或者勘察、设计非主要工作）的同意权[14]。该项权利与定作人的前述第一项权利不同，前者针对依法可以分包的承包人工作，发包人无权同意承包人将依法不能分包的主要工作进行分包；后者仅针对承揽人主要工作，承揽人就非主要工作的分包（他人替代履行）无需征得定作人同意。
第二，隐蔽工程覆盖前的查验权[15]。该项权利与定作人的前述第三项权利不同，前者是特指隐蔽工程隐蔽覆盖前的节点查验，承包人有在先通知义务；后者无需承包人在先通知。
3、现行《合同法》未规定、《民法典合同编》（草案二审稿）补充规定的发包人特有权利
除上述特有权利之外，发包人的特有权利还包括：
第三，承包人转包或者违法分包时的合同解除权[16]。该项权利已经体现于《民法典合同编》（草案二审稿）第五百九十一条第一款中。
4、现行《合同法》与《民法典合同编》（草案二审稿）均未规定的发包人特有权利
本文认为，除上述特有权利之外，发包人的特有权利还应包括：
第四，一定限度的工程变更权。该项权利属于行业惯例，且无论在国际工程界广泛使用的示范文本（如：FIDIC合同文件）和国内建设工程勘察、设计、施工合同示范文本中均有专门条款。所谓“一定限度”是指变更一般不超过已经规划、设计审批确定的原设计标准或批准的建设规模，否则，发包人应及时办理规划、设计变更、施工许可变更等审批手续，依法必须招标的项目，还可能需要办理免于重新招标手续。本文建议《民法典合同编》建设工程合同章对发包人此项权利的有关内容（如权利的行使及其结果）予以规定。
第五，获得工程保修的权利。该项权利既属于行业惯例，也源于现行《建筑法》[17]、《建设工程质量管理条例》[18]等法律、行政法规的规定。本文建议《民法典合同编》建设工程合同章对发包人此项权利的有关内容（如权利的行使、承包人不履行相应义务的处理规则）予以规定。
综上，本文建议：
首先，现行《合同法》、《民法典合同编》（草案二审稿）已规定的发包人特有权利（第一、二、三项）应在《民法典合同编》中予以保留，具体条文表述可以进一步完善。
其次，现行《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）均未规定的发包人特有权利（第四、五项）在《民法典合同编》中应予补充规定。发包人的权利通常对应承包人的义务。有关发包人权利内容的条款也可以结合承包人的相应义务履行情形及其处理规则予以设置。
最后，现行《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）在承揽合同中已经规定的定作人对承揽人工作过程的监督检验权条款，在《民法典合同编》承揽合同章中继续保留，但在建设工程合同章中不再重复规定。
（未完待续）
注释：
[1] 梁慧星，中国民法典草案建议稿附理由合同编（上册），法律出版社，2013年版，第605页。
[2] 《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十一条、《合同法》第二百六十九条均规定：（第一款）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。（第二款）建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
[3] 《民法典合同编》（草案二审稿）第五百五十三条、《合同法》第二百五十一条均规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
[4] 《民法典合同编》（草案二审稿）和《合同法》有关适用其他法律规定的表述范式是：“依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”（前者第二百八十六条；后者第三十八条）、“依照有关法律的规定”（后者第一百二十九条）、“依照有关法律、行政法规的规定”（前者第四百三十四条、第四百三十五条；后者第一百七十二条、第一百七十三条）、“法律对……有规定的，依照其规定”（前者第四百三十六条；后者第一百七十四条）、“依照……以及其他有关法律、行政法规的规定”（前者第五百七十九条；后者第二百七十六条）、“适用……有关法律规定”（前者第六百二十七条；后者第三百二十一条）。以上表述范式均不提及被指引适用或依照的法律中规定的立法宗旨。
[5] 《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十七条、《合同法》第二百七十四条均规定：勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
[6] 定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
[7] 参见住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程勘察合同》（GF—2016—0203）
[8] 《民法典合同编》（草案二审稿）第五百五十四条、《合同法》第二百五十二条均规定：承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。
[9] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第五百五十五条和《合同法》第二百五十三条： （第一款）承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。（第二款）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
[10] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第五百五十七条和《合同法》第二百五十五条：承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。
[11] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第五百六十二条和《合同法》第二百六十条：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
[12] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第五百六十三条和《合同法》第二百六十一条: 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
[13] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十条和《合同法》第二百六十八条: 定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
[14] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十四条第二款第一句和《合同法》第二百七十二条第二款第一句: 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
[15] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十一条和《合同法》第二百七十八条:隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
[16] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第五百九十一条第一款：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
[17] 《建筑法》第六十二条：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
[18] 《建设工程质量管理条例》第三十九条:（第一款）建设工程实行质量保修制度。（第二款）建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
《建设工程质量管理条例》第四十条：（第一款）在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。（第二款）其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。（第三款）建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
《建设工程质量管理条例》第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
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