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编辑：李麒玉

图片：师文、李欣南

1案例精炼

当事人信息：

甲方：（被上诉人、一审原告）：自然人甲

乙方：（一审被告、上诉人）：A公司

丙方：（原审被告、上诉人）：自然人A1（时任A公司法定代表人）

（被告）：A2（A公司财务总监）

（被告）：自然人B

（被告）：C公司

第三人：D公司

2基本案情

2010年4月28日，A公司向自然人甲提出借款申请，双方约定：

1. A公司于2010年4月28日向自然人甲申请借款2000万元。借款到期日为2012年10月28日，月利率3%。

2. 该笔借款的保证人为自然人A1、自然人A2、自然人B以及C公司，共同承担不可撤销的连带责任保证担保。

保证形式：共同及连带责任的保证担保；

保证范围：本合同项下的资金借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及甲方实现债权等一切费用；

保证期间：本合同所规定借款到期之日起满2年，或甲方依法律或合同约定提前收回借款而通知乙方清偿借款的清偿期届满之日起满2年。

附加条件：如本合同项下有多个保证人的，各保证人要共同对该笔借款承担连带保证责任；当乙方未依约履行本合同项下债务时，无论甲方对本合同项下的债权是否拥有其他担保形式（包括但不限于保证、抵押、质押、保函及其他任何形式的担保方式），甲方均有权直接要求丙方承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利。

该借款担保合同落款有甲方自然人甲的签名及手印，乙方处有A公司公章及法定代表人A1私章，丙方处有A1、经办人朱某签名及手印，并有自然人A2、自然人B的签名及手印、C公司公章及D公司法定代表人私章。

同日，自然人甲通过D公司账户向A公司账户支付了2000万元。

2012年8月23日，A公司向D公司账户分别支付了224万元、276万元，共计500万。

经调查，自然人甲自2009年12月起在D公司参保缴费。

2013年4月17日，D公司出具证明表示：2010年4月28日向A公司账户转账的2000万元，权利所有人为自然人甲，我司系受甲委托将该款支付给A公司，我司不会就此款向A公司主张，A公司2012年8月23日向自然人甲还款500万元也系由我司代为收取。

2013年，自然人甲以A公司和担保人拒不履行还款及担保义务，起诉至上海市杨浦区人民法院，求判令A公司偿还借款本金1500万元，其余被告承担连带清偿责任。

3思考题

一、本案所借款项系民间借贷还是企业间非法借贷？

二、连带共同担保责任如何认定与处理？

4审判结果

上海市杨浦区人民法院经审理判决：一、被告A公司应于本判决生效之日起10日内归还原告自然人甲借款人民币13780000元；二、被告A1、A2、B、C实业有限公司对被告A公司的上述债务承担连带还款责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

宣判后，A公司、A1不服该判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

5法官说法

一、本案所涉借贷行为系民间借贷还是企业间非法借贷？

我国由于计划经济和金融管制，法律上将借贷主体分为自然人、金融企业和非金融企业。据此将借贷合同亦分为三类：一为自然人之间的借贷合同、自然人和法人（非金融企业）之间的借贷合同，传统上称为"民间借贷"；二为自然人、法人和金融企业的借贷合同，正常的称为"金融借贷"或"银行借贷"；三为非金融企业之间的借贷合同，被称为"企业间借贷"，由于金融管制的缘故，传统上又被称为"企业间非法借贷"。

相对于银行借贷，民间借贷具有如下主要法律特征:

(1)民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是民事法律关系的重要组成部分，这种关系一旦形成便受法律保护。

(2)民间借贷是贷款人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律保护。

(3)民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。民间借贷合同是一种实践性合同。借贷双方是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求贷款人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。

(4)民间借贷的标的物必须是属于贷款人个人所有或拥有支配权的财产。不属于贷款人或贷款人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律保护。

(5)民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定。只有事先在书面或口头协议中约定有偿的，贷款人才能要求借款人在还本时支付利息。

在计划经济时期，为维护金融秩序，根本不允许企业间借贷。当前，随着市场经济的深度发展与金融管理体制的改革与放开，企业间非法借贷的界定标准也在从宽把握。

从立法角度看，合同法在基础法律关系上承认了企业间借贷行为的合法性，为任何主体之间发生借贷行为扫清了法律障碍。从实践角度看，也有认定企业间借贷行为的合法性。最高人民法院于2011年发布的关于认定企业间借贷行为无效法律依据的批复的基本精神，仍坚持认为企业间借贷行为无效。经考察认为，我国认定企业间借贷行为无效的主要法律依据是金融法规的有关强制性规定。

到2013年9月23日，最高人民法院则改变风向："在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力……对于不具备从事金融经营业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于国家金融管制违反强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。"

可见，企业间借贷与金融借贷（包括具有金融业务经营资质的小额贷款公司）的区别，集中表现在：如果没有金融业务经营资质的企业经常经营金融业务，并从中盈利扰乱了金融秩序的，则应认定为企业间非法借贷，不受法律保护；如果没有金融业务经营资质的企业为生产经营所需而临时在企业间借贷的，没有其他违反禁止性规定的，可以认定该企业间借贷行为有效，应受法律保护。

综合分析，表面上看，本案具有一定程度的企业间借贷的嫌疑，D公司是一家投资公司，自然人甲为其中一名员工，自然人甲个人资金高达2000万，而且自然人甲将其所有的巨款借用D公司账户转款给A公司，似不合常理。尽管A公司在应诉和上诉中均强调实际出借方是D公司而非自然人甲，所签合同均为其在空白合同上先于他人签字盖章，但是，均缺乏充分证据，经司法鉴定又无法确定其签字时间的先后。

从实质上看，本案仍然符合民间借贷的法律特征。从一个民事法律行为的构成要件考察本案所涉合同的性质与效力：

一、行为人主体适格。本案争执的焦点问题之一就是自然人甲是不是适格的原告，如果本案属于民间借贷就意味着自然人甲是适格的原告，否则，若本案属于企业间的合法借贷或非法借贷，则自然人甲就是不适格的原告。

本案原告自然人甲具有完全的民事行为能力，以其所有的款项通过D公司账户转款给A公司，虽然款项巨大但不违反有关限制性规定；虽然款项通过第三人D公司账户划出，但D公司已明确表示款项所有权属原告，其只是起到转账作用，并不会就该款向A公司提出主张。

A公司另辩称，自然人甲是D公司的员工，从法律角度无论是否D公司的员工，均不影响该笔借款的性质。更重要的是合同签订后，A公司亦未对此提出异议并做了部分履行。

二、行为人意思表示真实。本案当事人意思表示真实；尽管A公司辩称借款合同手写部分是空白的，一直以为出借方是D公司而非自然人甲个人，但没有提供相应证据，而且合同签订后也未对此提出异议。

三、意思表示内容及格式合法。当事人对借款申请书、借款担保合同、借款借据所记载的内容均无异议，而且其所记载的内容均无违反法律强制性规定的成分；而且，合同格式上亦没有违法之处。其上均显示出借方是自然人甲个人而非D公司，借款利率预定亦未超过法律禁止的民间借贷的利率规定。这些均说明该项借款符合民间借贷的法律特征。

二、连带担保责任的认定与处理

依据担保法规定，对于多个当事人对同一债务连带保证的，其应共同承担连带担保责任。从本案担保行为看，其所签订借款担保合同明确约定：

自然人A1、自然人A2、自然人B、C公司共同作为担保方当事人，愿意为上述借款向出借人自然人甲提供不可撤销的连带责任保证担保……如本合同项下有多个保证人的，各保证人要共同对该笔借款承担连带保证责任；当A公司未依约履行本合同项下债务时，无论自然人甲对本合同项下的债权是否拥有其他担保形式（包括但不限于保证、抵押、质押、保函及其他任何形式的担保方式），自然人甲均有权直接要求担保承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利。

这些均符合一个约定内容与方式完备的连带共同保证合同的特征。

所谓无条件不可撤销的连带责任保证担保，在我国担保法中没有明确规定，但是，可以对于连带责任保证的法律意义理解为无条件的不可撤销。我国担保法第十六条规定保证的方式有：一般保证与连带责任保证。一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，也可以理解为有条件保证。连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，或者当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，也可理解为无条件不可撤销保证。

可见，不可撤销保证从方式上讲应属于连带责任保证；从形式而言，在保证期间上与连带责任保证趋向一致，不可撤销保证中相应的其它内容也可以视为对保证人抗辩权（包括先诉抗辩权、债务人的抗辩权）的放弃及在合法前提下进行约定以实现当事人意思自治。但约定的前提是合法即排除法律法规禁止情形。

但从实践角度看，笔者认为"不可撤销保证"概念在实践中不宜提倡，其设定功能完全可以在连带责任保证中以保证人放弃抗辩权及当事人进行合法约定的方式来实现。

在担保责任承担上，上述各保证人之间明确约定了各担保人对自然人甲债权共同承担连带共同保证。不仅如此，担保合同在约定不可撤销的同时，还约定了债权人自然人甲在实现担保顺位上不受限制，无论自然人甲该笔债权是否享有其他担保，均不影响其对本案担保人主张权利。可见，本案各担保人的辩解理由均不成立，其所约定担保义务合法有效，没有违反法律的强制性规定，且亦不存在法定和约定可以免责的情形，故其均应按约承担连带共同担保责任。