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本文为叶金强教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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2017年5月22日晚，第450期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。南京大学法学院院长叶金强教授主讲“代理权外观与表见代理构成”。中国人民大学法学院王轶教授、中央财经大学法学院院长尹飞教授、中国政法大学比较法研究所罗瑶副教授、北京市第二中级人民法院副庭长王金龙法官作为与谈嘉宾出席本期论坛。中国人民大学法学院朱虎副教授主持本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

叶金强（南京大学法学院教授、院长，中国民商法律网授权学者）：

非常感谢论坛邀请我来到人大。人大法学院长期位居法学学科第一的宝座，是我们学习的楷模，希望今后能够有更多的机会与人大法学院交流学习。

今天的报告主要涉及两个问题，一是信赖保护框架问题，二是所谓的“标准人”问题。今天在场的老师都是这方面的专家，其中两位刚刚发表了相关的文章，想必会让我们受益匪浅。接下来我先对报告主要内容做一个介绍，时间控制尽量控制在一小时之内。

（一）授权行为和基础关系的区分

代理权的发生基础与代理权外观密切相关，表见代理的前提是存在代理权外观。在这个问题上，首先要讨论的是授权行为和基础关系的区分，其框架和物权行为与债权行为的区分非常接近。

发生债权债务关系的效果意思和发生代理权的效果意思是可区分的，所以可以将其理解为不同的法律行为，然后就形成了其可区分的特性。当然，这其中再进一步讨论就涉及到无因性的问题。

（二）信赖保护模式的选择

我认为，有因结合表见代理的模式优于授权行为无因性理论。授权行为无因性理论是一种技术性措施，主要是通过切断基础关系对授权行为的影响来到保护交易安全和信赖利益的目的，但是授权行为无因性理论缺乏识别机制，不区分善恶意，存在缺陷。而表见代理是从信赖是否存在、是否合理以及本人是否具有归责性的角度来考察是否存在值得保护的信赖利益的，而且表见代理同时也保留了价值权衡的空间，并具备识别筛选的机制，能够排除对恶意、具有过失的相对人的保护，以真正实现对合理信赖的保护。除此之外，表见代理还可以把本人的因素纳入考察范围，寻找当事人之间利益的平衡。所以，有因结合表见代理的构造更具优势。

另外，在有因性和无因性的问题上，我认为，若没有特别规定，应当适用有因性，只有存在特殊规定才能适用无因性。

（三）代理权的表征方式

物权中存在表征方式单一性的要求，例如不动产的表征方式是登记。但是该领域现在存在着一些变化，比如动产抵押是登记表征，动产所有权是占有表征，从严格意义上讲，这已经违反了表征方式的单一性要求，也引起了一些实践中的问题。

例如，动产进行抵押登记之后又被转让给第三人，第三人是否享有抵押权的问题。若享有，则受让人意图取得无权利负担的动产的目的难以实现，基础交易关系也遭受破坏；若不享有，则动产抵押权失去意义，因为第三人的介入即可使得经登记的动产抵押权落空。

再如法人登记和股东名册到底哪个做表征的方式的问题。《民法总则》第六十五条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。该条就是在强调法人登记的公信力。而至于代理权，其并没有统一的表征方式，因为代理权外观是发散状的，代理权的表征方式几乎无法穷尽列举。

之所以代理权没有统一的表征方式，是因为其本身不是交易的客体，我们在立法上并没有统一其表征方式的强烈需求。

（四）代理权授权、撤回、限制的方式

代理权外观的类型与代理权发生机理是相联系的，代理权可以是内部授权也可以是外部授权，无论是哪种授权，都可以内部撤回、限制，也可以外部撤回、限制，所以这也使得代理权外观和真实状况发生不一致的可能性更大。例如，外部授权，但内部进行限制，则代理权外观与真实状况发生了不一致。但是关于为什么代理权可以外部授权的问题，我个人觉得解释并不顺畅，但通说认为可以。

（五）代理权外观具有开放性

代理权外观具有开放性，强度差异大。代理权外观，可以是授权行为本身也可以是外在事实。如将钱还给坐在公司财务室的非公司人员，可以认定其具有代理权外观。

（六）代理权外观的强度

即使代理权外观相同，其强度也有强弱的差别，例如，因授权书可以作更宽泛解释而引发的越权代理情况下，解释的合理性程度越低，授权书表征力强度也就越低。解释的合理性程度越高，代理权外观的强度就越高，相应地，相对人的信赖合理性也会随之提高。

（七）数代理权外观之合力

在同时存在数代理权外观的情形下，数代理权外观会产生合力，表征力强度形成叠加效应。如持有公司印章的同时，还持有文稿纸等，该种情况就易使相对人产生较强的信赖。

（一）信赖合理性的判断标准

代理权外观程度越强，削弱外观影响力的因素越弱，信赖合理性程度就会越高。对信赖合理性的判断，在技术上可以采取理性人标准，并结合个案进行具体化。理性人标准运用很广，例如商标法中商标会不会使人混淆，是以一般理性消费者的立场去判断的。

（二）理性人标准的具体化

1.理性人标准具体化涉及的两个方面

理性人标准的具体化主要涉及到能力和知识两个方面，这里面涉及到将理性人构建成更一般性的人还是更具体的人的问题。我认为，它既不可能绝对的一般性，也不可能彻底的具体性。所以所谓客观化就是更为一般化的标准，而具体标准就是把更多的个案信息放进去，如将当事人的背景知识、智力、理解力、判断力、记忆力等因素放进去进行综合判断。

2.知识

当事人的知识，往往通过类型来确定，例如专家具备的信息就相对丰富。具体的做法是，在常人标准的基础、特殊群体标准的基础上进行加减，于个案中进行调整。常人标准如一般成年人的标准，特殊群体标准如一般商人的标准。该方法能够使得工作的成本、难度降低。

知识可分为已知、应知和可知。首先，已知要通过证据证明。在个案当中，当事人是否知晓重要的信息，须加以举证。其次，应知是推断出来的，也即我们以常人的知识储备标准推断出来的。再次，可知是指当事人应当努力获得的知识。但是应当注意的是，相对人知识量的增加，并不当然意味着信赖合理性的下降。因为它与违约损害赔偿中过失的判断不同，在过失判断中，可能当事人知道的越多、可预见的也就越多，但是在表见代理中，关键要看所增加知识是强化了还是弱化了代理权外观的表征力。

3.能力

而能力状况更多的取决于具体类型的选择，与上述确定知识的做法差异不大。首先，要确定类型，判断相对人所属的能力状况。其次，当有充分证据证明相对人的能力状况与标准不相符合时，再进行相应的上调或下调。

（三）信赖合理性判断的三个阶段

1.理性人建构

理性人构建阶段主要关注理性人有什么样的能力、什么样的知识。

2.场景重构

场景重构主要是交易背景的重构，其中会涉及到证据的问题。场景是由行为发生时的特定时空所组成的，所以原则上应以相对人已感知到的信息为基础进行构建。在这个过程中，主要会考虑到相对人的交易环境、交易对象、交易场所以及交易习惯等因素。当然，理性人建构和场景重构会有一些交叉的部分，这也是无法避免的。

3.法官心理机制的运用

这样的理性人在这样的场景之下的代理权外观是不是应该产生合理的信赖，法官在内心会进行一个判断的过程，该问题的深入研究需要借助心理学专业知识。

（一）本人归责性所涉及的归责、归责原理、归责事由和归责性的问题

1.归责，即确定不利由谁承担的过程。责任的归属不以当事人的同意为必要，具有强制性，我们将这样的过程称之为归责。

2.归责原理，即归责所依据的原理。归责原理多元的，二元归责原理之下，无过错责任之中存有复数的归责原理。

3.归责事由，是根据归责原理而确定的事由。例如，根据过错归责原理，个案中的当事人若存在过错，就存在着归责事由。

4.归责性，在有规则事由的情况下，就具有规则性。

（二）立法论角度

1.无归责性不承担不利益之原则

根据无归责性者不承担不利益之原则，任何责任的的归属都是根据归责原理所作出的，无过错责任中也具有一定的归责原理。因为损失分配一定具有某种价值判断，该价值判断一定是某种归责原理。也即在法秩序之内，让某人承担不利益。

2.私的自治的维护

私的自治包括自主选择、自己责任。合同解释场合，在将合同解释成另外一种意思时，当事人自主选择意义上的自治落空，但此时需要其具有归责性，这是自己责任的体现，所以自己责任是私的自治的下限，不可再退让，否则私法的价值就会被过度侵蚀。

表见代理在这方面也存在相应的的问题，如本人并没有为无权代理人授予代理权，最后本人却要根据表见代理规则受到无权代理人所订立合同的约束，本人的自主选择没有实现，则要通过在自己责任方面进行解释赋予其正当性、合理性。

3.本人归责性和信赖合理性的比较

本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，是表见代理的构成基础。通过本人归责性和相对人信赖合理性进行比较，如果出现一方特别强、一方特别弱的格局，就会出现法效果上的完全没有责任或受到全部约束的安排。

（三）解释论角度

解释论角度主要涉及相关法条中列举的三种情形，即行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后。在此处，我们对“行为人没有代理权”进行的是缩限解释，因为“超越代理权”和“代理权终止后”都属于广义的没有代理权，所以“行为人没有代理权”必然需要进行缩限解释。

上述行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止三种情形，分别对应授权表示型、权限逾越型和权限延续型三种表见代理类型。

授权表示型表见代理，即本人声称已授予他人代理权但实际上并没有授权。在此种情况下，本人归责性非常明确，因为代理权外观即由本人所制造，所以可认定本人具有归责性。实际上，在这个范围内还存在授权行为被撤销，基础关系无效或者被撤销等情形。

其中，若基础关系无效，则代理权自始不存在，但仍存在代理权外观，在此种情况下也可认定本人具有归责性。

至于权限逾越型和权限延续型表见代理，其本人归责性也非常典型。所以，我们可从现行法所预设的表见代理类型中窥见其背后所存在的本人归责性要件。也正是如此，即使现行法并未明确提到归责性理论，但其实际上就是以归责性为要件。

（四）归责性要件的价值

归责性要件守护的是最低的静的安全，避免被代理人无辜受到意思之外的约束。契约法在这一块，有很多非常精细的规定。

（五）应坚持归责性要件

通过比较《民法总则》第一百七十二条和《合同法》第四十九条规定两个条文，不难发现其架构是完全一样的。但是在《民法总则（草案）》三审稿中，存在一个除外的规定。该但书后来被删除，而具体的删除原因尚未明确，所以不应当将其解释为立法对归责性理论的拒绝。现行立法的表达和合同法是一致的，所以在解释上还是应当坚持有归责性的存在。

（六）解释的妥当性

一般来说，解释中的妥当性是解释的一个重要考量因素，我们倾向于选择合理性更强的解释。在司法实践中我们也不难发现有许多顾及妥当性的解释，并且其程度相当之大，以至于超越立法原意，例如《担保法》第二十八条关于保证和物的担保的关系的规定就被后来出台的司法解释所架空。与此类似，指导案例的影响力也取决于它本身的妥当性，如果它本身不妥当，法官也不愿参考它。

（七）善意的内涵

《民法总则》第一百七十一条第三款，赋予了善意相对人一个选择权，并且我们也倾向于将它理解为：并非所有相对人善意的情况都能构成表见代理。以前，善意的内涵仅限于“不知”，现在实际上已经把过失标准也囊括进去了。那么，如果在相对不知且不应当知道行为人无权代理的情况下仍不构成表见代理，则就可能是其他的要件没有具备，例如归责性要件尚未具备。

（八）两种信赖保护

信赖保护有积极信赖保护和消极信赖保护。

1.积极信赖保护

积极信赖保护，保护的是相对人原本希望通过履行合同所取得的利益，在表见代理方面的表现是，通过成立相对人和本人之间合同关系来实现对其信赖利益的保护；而善意取得方面的表现是，给予当事人无瑕疵的所有权以实现对其信赖利益最充分的保护。

2.消极信赖保护

消极信赖保护，即通过给予相对人信赖利益赔偿的方式实现对其信赖利益的保护，而不赋予其原本希望通过合同所达到的法律效果。

3.新信赖保护类型的出现

除了上述积极信赖保护和消极信赖保护意外，现在的法律安排似乎出现了第三种类型的信赖保护，即通过在相对人和无权代理人之间成立合同关系，以实现对其信赖利益的保护。但相对人和无权代理人之间的合同关系不能等同于相对人和本人之间的合同关系，所以这种情况可能是一种新的信赖保护的类型。

以上就是我今天所要讲的内容，谢谢大家。

很感谢主办方的邀请，也感谢叶院长的精彩报告。每次参加民商法前沿论坛都很有感慨，我当年在人大学习时，也多次主持过我们论坛，所以今天能够来到第450期论坛的现场，我感到非常高兴，也觉得主办方能把民商法前沿论坛的品牌延续至今，而且发展出更加多样、灵活的形式，确实很辛苦。

刚才叶教授的报告讲得十分深入，并且叶教授对特定问题的研究程度和研究方法充分体现了民法学者思路的开阔性。听上去叶教授是在讲债的问题，但是实际上并不仅限于此，此次报告还涉及到了如司法实施、法律行为、行为法等问题，而且叶教授还把这些内容融会贯通，提出了一个统一的理论构架。所以，民法的魅力可能也正在于此。当我们从一个很小的一个角度对一个问题进行研究的时候，你会发现它往往牵一发而动全身，这是我听完叶教授报告后由衷的感受。

正如叶教授报告所讲，私法自治是民法最基本的理念，法律行为是私法自治的工具，法律行为所产生的法律后果应由行为人自行承担。在侵权法领域同样如此。有的学者将自己责任理解为过错责任，但是否可以从更开放的视角理解这一问题？如叶教授谈到的多元的可归责性问题。

简单而言，代理也罢，侵权也罢，某种意义上讲都更像一个例外。在法律行为制度中，我们要求每个人要对自己的行为负责。但在代理法律关系中，便出现了“一个人的行为要由另外一个人来承担法律后果”的情况。至于侵权的问题，从实际上来说，我认为一种自然的法律的规则就是“自己承担损害”。比如你今天感冒了，那你自己忍着点；感冒严重了，你自己去买药。

不过侵权法提供了这样一种依赖：当损害发生时，由另外一个人承担法律后果。我们展开后会有疑问：为什么要由这个人承担法律后果？最常见的原因就是其有过错。进入自由资本主义时代后，我们认为这是最基本的一个问题，从伦理上，我们认可这样一种处理方案。

进一步展开，到现代社会后人们发现这种单一的处理方案似乎有不妥之处，所以发展出了危险责任。我曾认为，危险责任只是解决了主体对自己的物负责的问题，但没有解决为他人行为负责的问题。因此提出了支配或重大影响的问题。提这些想法主要是为了解决正当性的问题，即为什么在侵权法中，损害后果要让行为人以外的人来承担。

在代理制度上我们也会面临同样的问题：为什么一个人的行为要由别人负责？其中最核心的理由就是代理或表见代理的存在。我个人认为，代理中的核心要件有两点，一是表明、公示代理意思的问题，这是为了保护相对人的利益；二是代理权的问题。

在代理权的问题上，刚才叶教授从表见代理入手，做了一个很精准的阐释。我的理解是，“有权代理”的限定范围是很窄的，就是限制于授权，超出了这个范围，本人确实没有资格授权的话，那就是无权。在这种情况下，可能就要通过合理衡量代理权的外观（合理信赖）、本人的可归责性这两个要件，对“到底应当保护哪方利益”作出判断。

我们知道，在学理上，从《民法通则》制定以来，甚至《民法通则》制定之前，对代理问题都有这样一个争论：意定代理权到底是来自于本人的授权，还是在本人授权之外可能会有其他的来源？多年前，在王利明教授的带领下，我们编写的“民法总则建议稿”中就写到了职务代理的问题。我们看到，已经通过的《民法总则》实际上吸收了前述“建议稿”中的条文，但代理权的判断标准被删掉了，仅保留了对职务代理的规定。以上是相关立法的历史背景。由于《民法总则》中多次提及相关问题，我认为有澄清观点的必要。

关于代理权，我们讲“表见”的前提是无代理权。但在什么情况下才有代理权，可能是我们先要加以考虑的问题。我认为，那种继受于德国法的，泛泛地将代理权的来源限定于代理权授权行为的做法，可能存在一些问题。因为德国学者之所以有这样一种认识，是基于德国法特定的法律体系构造。也就是说，在德国的《商法典》及《民法典》中，存在大量法律直接对特定身份的人规定代理权限的情形，即当事人在具备某一特定身份的同时便直接拥有了代理权。

在这种背景之下，才会有“意定代理权来自于授权行为”的认识。在我国的司法实践中经常遇到这样的问题：某人有一定的职位，从事了某种行为，我们还需要考虑他有没有代理权，特别是在确实没有授权行为存在的情况下，我们要考虑他是否构成表见代理。

实践中有这样一个案例：某银行与某机场签订贷款合同，合同谈判由某机场总经理，并明确在合同中用括号注明该总经理负责主持工作，但其并非某机场法定代表人。该总经理授意某人着机场制服并仿造名片与某银行接洽，于该总经理办公室与某银行签订贷款合同。后某银行发现，某机场在合同上盖的公章是假的。最后法院判决，被告不但不构成有权代理，而且不构成表见代理。

我们也能看到其他类型的案例，如：某人在银行被身着银行制服的工作人员领入位于银行之内的办公室，并被告知其为高端客户，可享受一对一服务，而后办理了部分业务。一段时间过后，该人发现自己的银行存款少了很多，与银行交涉，被告知当初带领其办理业务的人员并非银行工作人员。除了此种案件之外，我们还可以看到在某些领域时不时出现的“临时工”。

由此，我们需要重新思考一些问题。具体而言，我国法律并未大规模规定特定人员代理权限，并且缺乏相对完善的商事登记制度——法律目前尚未明确要求在商事登记中公示特定人员代理权。因此我倾向于，在继受德国法思想的同时，应当立足与中国本土的实际问题，对相关制度作出适当调整。也就是说，基于交易习惯，在特定的交易场景下，某些人员应当直接拥有代理权。

在这个部分，我觉得可能和叶教授的观点看似有所不同，实则基本一致。如果抛掉“表见代理”这几个字，按照叶教授所提到的位阶去梳理，最后我们会发现，当这种权利外观强烈到一定程度，本人的可归责性又很重的情况下，实际上我们可以直接认定行为人为代理人，没有必要再讨论有权、无权的问题。从这一角度而言，我们的观点看上去可能不一样，但最终结果可能是一样的。

叶教授的报告让我联想到另外一个问题，有时候我会觉得德国的制度为什么那么“轴”？为什么要“一刀切”？为什么不考虑善意、恶意、过错的问题？但后来我从另一个角度反思，觉得有时“一刀切”也许是好事，一些相关问题反倒可能会因缺少自由而被避免。

叶教授今晚的报告思路十分清晰，以上是我听完这场精彩报告后的一点体会，分享出来供大家参考。谢谢。

非常感谢论坛的邀请，也很高兴有这么一个机会，向在座的各位民法学大家学习。

就表见代理问题，我个人认为应该严格其构成，从而最大限度地限制其适用。这是因为，从法律效果上来讲，表见代理制度缺乏平衡机制，过于绝对地保护了相对人的利益，而完全忽视了被代理人的利益。在严格限制表见代理适用的同时，应该建立无权代理中被代理人的消极信赖损害赔偿责任，通过过错平衡被代理人、代理人和相对人之间的责任。

如何严格限制表见代理的适用？一是应该确立“可归责性”为表见代理的构成要件；二是应对“可归责性”进行严格解释，仅限于被代理人的“授权表示或者授权行为”。

首先，从构成要件上看，应该确立表见代理构成的三要件：一是行为人具有代理权外观，二是相对人善意无过失（意味着相对人负有相应的注意义务），三是被代理人具有可归责性。前两个要件已基本被最高法所确定，这里着重谈一下第三个要件。

依据我国《合同法》第49条，表见代理的构成不以“可归责性”为要件。这一规定，我个人认为大概源于日本法，而日本法又是受到法国法的影响。传统法国法关于表见代理构成的相关理论与我国《合同法》第49条非常类似。需要注意的是，法国去年的债法改革，对传统的表见代理做出了一定程度上的修改。法国新债法第1156条规定：代理人没有代理权、超越代理权所为的行为不能对抗被代理人，但是合同第三人合理信赖代理人享有代理权的，尤其是基于被代理人行为或表示产生上述信赖的除外。这里表述上多了一个“可归责性”或者说“牵连性”。这一要件是否是表见代理必备要件有所疑义，但是即使如此，显然在这一问题上，法国法有向德国法三要件靠拢的趋势。

从利益衡平的角度出发，将“可归责性”作为表见代理的构成要件，更具有合理性。这也是国内目前的通说。

其次，严格限制表见代理的适用，还应该严格解释这里的“可归责性”。对“可归责性”的理解，德国法学界有不同观点，有人理解为“过错”或“过错行为”，也有人理解为“原因行为”，而卡纳里斯则主要从危险责任的角度予以理解，危险责任说也是目前的通说。但这又引发了新问题：如何理解此处的“危险责任”？所以，如何界定这个“可归责性”是表见代理构成的关键。

可归责性是限制表见代理适用的有力工具，我个人认为应该严格界定“可归责性”，将之仅限于被代理人的“先前授权表示或授权行为”。也就是说，被代理人只有在对行为人曾经有过授权表示或授权行为的情况下，方才产生可归责性。理由是，在采“危险责任说”的前提下，既然被代理人需要承担危险责任，那么逻辑前提就应该是被代理人了解这一危险并能够控制危险的现实化，这一危险的来源就是被代理人的先前授权意思或授权行为。这样，让被代理人承担责任方有正当性基础。

需要指出，在这种思路下，可能会在对相关问题的理解上与一般学说产生区别。

第一是容忍代理的问题。若采可归责性严格化的思路，我们就会发现容忍代理不构成表见代理。实际上在德国法中，容忍代理也并非表见代理，只是类推适用表见代理的处理规则而已，其原因就在于被代理人没有先前授权意思或授权行为。

第二是所谓表见代理权的问题，主要发生在尹飞教授提到的职务代理情形中。假如说：行为人是某公司职员，但仅是办公室文员，无对外交易的代理权，但借职务之便（如其负责保管公章或印有公章的空白合同书、授权书等）从事了相关代理活动。在可归责性严格化的思路下，前述职员并不构成表见代理，因为公司作为被代理人从未对该职员有过授权表示或授权行为。因此，除非该职员为具有对外交易代理权的销售人员等，否则该职员不构成表见代理。

随之而来的问题是：通过严格限制表见代理构成要件（特别是可归责性要件）使得表见代理的适用范围被严格限制之后，法律对被代理人的保护固然有所强化，但对相对人的保护便大大弱化了，对此应作出何种评判？

我认为，从立法论角度出发，应在表见代理制度之外构建消极信赖保障制度，在狭义无权代理中，在不构成表见代理的情况下，规定被代理人基于过错所产生的信赖损害赔偿责任。产生被代理人信赖损害赔偿责任的情形有两种：一是被代理人无可归责性；二是相对人善意却有过失。此时，通过考察二者的过错程度，确定具体的损失分担方式。

1998年公布并施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中对于盗窃公章的情形即有类似处理，我前述的规范模式是一种将相关规定扩大化的适用。如果这样设计制度规范，我认为刚才尹飞教授提到的案例便是类似情况，行为人不构成表见代理，且应适用信赖损害赔偿责任制度，由被代理人和相对人分担损失。

依此思路，从立法论的角度而言，《民法总则》第171条应增加第5款，规定：如果被代理人有过错，按其过错程度承担相应的责任。至于《民法总则》第172条关于无权代理的规范，可以仿造法国法，在“有理由相信”后再加一句类似“尤其是在被代理人具有先行授权表示或授权行为时，代理行为有效”规定。由此，利益平衡问题便得到解决。

之所以在此强调被代理人承担信赖损害赔偿责任，是因为相关制度的设计其实涉及到了立法权与司法权的平衡。事实上，包括为我们所熟知的侵权法中的过错、过错责任、过错推定等，都是不确定的概念的运用。但是，在立法过程中适当引入这些不确定的概念，有利于法官在司法过程中充分行使其自由裁量权，从而寻求个案正义。

以上是我的思考。谢谢大家。

作为人大法学院校友，很高兴能够参加今晚的论坛。叶教授的报告非常精彩，研究的内容和方法，都可以用“精致”来形容，提到的很多问题都引人深思。下面我就相关问题谈一些想法，不当之处请各位教授指正。

坦白而言，我对叶教授研究的一些问题并没有特别深入思考过。当然，这并不是说表见代理制度与司法审判实务无关，而是我们在审判工作中，并未将该理论所涉及的一些问题作为典型性问题加以深入深究。就其原因，不外乎两点：一是遇到的案件不多。这个“不多”并非指涉及这一问题的案件数量不多，而是指在这一问题上出现争议的案例不多；二是即便出现了在此问题上有争议的案件，法官的处理思路往往与学者的思考角度亦有所不同。

我们每个人看问题的角度之所以不同，往往基于不同的身份和经历。作为法官，我们在面对相关问题时，可能未必会将可归责性、代理权外观等原理作为审理案件的前置思路，我们会通过分析证据确定事实，再通过理解法律，结合办案经验、自由裁量等，最终达到解决争讼的目的。从“定分止争”的结果来看，法官与学者的目标是一致的。但对于实务工作者而言，虽然有的时候“离理论太远”是我们的缺陷，但往往也包含了提高效率的实际追求。我想这是理论研究与实务工作在思维方式上的一大不同，当然也是很多法官在处理具体案件时经常遇到理论困惑的原因。

其实我个人认为，表见代理制度本身就是一件特别“拧巴”的事。因为无权代理的结果，被代理人本不该负责任，但这一制度的法律后果就是让其承担相应责任。摆在法官面前的问题是：如何分析证据，用判决的形式，准确适用法律并充分说理，告诉被代理人为何及如何承担责任。因此，审判时必然伴随纠结，如何让目光流连于法律规范和案件事实之间。但事实上，法官在适用法律的过程中有时会感到困难，因为有时候法律规定并不明确、清晰，或理解起来有些困难，尤其是多部法律司法解释都在力求说明一个问题时。

在此需要强调，我特别同意王轶老师的一个观点，即应对立法成果以最大善意原则出发，持鼓励的态度。因为只有这样，我们才能做到始终敬畏法律、遵从法律本意并以之为准绳。所以，法官的另一个重要任务，就是需要在让目光流连于法律规范之间，以及法律规范与立法背景之间，避免理解上的不准确造成适用法律的不一致，进而造成判决思路上的偏差。

下面我想介绍个与表见代理问题相关的思考。刚才几位老师提到了公章使用，我想就此说说我对公章的看法。对于公章，人们经常会用“真”和“假”来给合同定性，真的就是对的，假的就是错的。但我个人认为，“真”、“假”两个字适用在公章之上并不十分准确。因为在工商登记系统或公安备案系统中，公章被分为“备案”和“非备案”两种，这与“真”、“假”的概念并非完全相同。

至于行为人是否构成表见代理，这并不取决于其所加盖公章是否备案，而取决于行为人的身份及其使用公章的意思表示是否真实。实践中常见的情形是：建设工程合同结算中，合同约定由工程师或项目经理签字、盖章，但在实际结算时恰恰不是约定的人出面，而是由其他让对方不好证明身份的人签字、盖章，而且盖的非备案、其他公章，比如项目部章或审核结算章，且功能及使用范围与文件内容往往也不匹配。

在这种情况下，法官需要对行为人是否具有代理权外观作出判断，至少可以考察以下四个方面。第一，考察公章的使用人。确认其职务范围，是否有权参与或与事项有一定关联，如项目部现场负责施工的人员之于工程量确认。第二，要考察公章的功能范围。看其是否与所加盖的文件内容或确定的事项有较为密切的联系，如“造价审核专用章”之于结算。第三，要考察公章的使用频率，即是否在双方的会议纪要、签证文件、往来函件等被使用过，或者与其他合同相对方进行过结算；极端例证为，当事人在不同案件中对同一枚公章真实性做不同确认。第四，要考察公章的使用过程，如对账过程中，虽有授权的项目经理缺席，但双方均派出预算、会计人员开会、谈判，提出争议问题或确认结果并盖章确认等。

还需要强调的是，公章是否经过备案关系到的是举证证明责任的分配。未经备案的公章不等于假公章，如果相对方能够证实该公章多次、长期使用于同一项目，则作出判断也相对容易；经过备案的公章，如果所加盖的文件内容与公章的功能范围不一致，也会受到质疑，从而引发无权代理的争议，这就需要相对方举证证明持有人的加盖行为足以使人相信具有代理权的外观。所以，公章是否备案，并不能直接决定结算文件的效力，更不能成为判断表见代理是否构成的唯一依据。

以上是我结合审判实践的一点思考，不当之处请大家多多指教，谢谢。

谢谢大家，很高兴参加今天晚上的活动。金强院长是崔（建远）老师指导的博士，我是当年跟着崔老师读的硕士，我可能跟着崔老师读书比金强院长稍微早一点，所以我一直把金强院长当作师弟来对待。我的这个院长师弟，他写的文章和著述我很爱看，我感觉在他的思考中，民法学的两种基本思维方法——体系化和类型化的思维方法——被运用得特别娴熟、彻底，他思考问题特别的细致。通过今晚的报告，我相信在座的各位也都能够深深地感觉到这一点。

听完三位与谈嘉宾的精彩发言，我真的是要用朱虎老师所说的，用我自己所习惯的分析问题的框架，对今天晚上金强院长在报告中所谈到的几个问题，简单地谈一下我的想法。因为形成这样一种分析问题的基本思路之后，成了我无法摆脱的前见，所以无论遇到什么有争论的问题，我都会从这样的前见出发，展开分析和讨论。

一、审视授权行为：有独立性抑或无独立性？

金强院长刚才所做的报告，讨论到了一个在理论界存在长期争论的问题，不过对实务部门而言，我不认为该问题会对法律的适用产生直接影响。这个问题就是：是否存在独立于基础关系的代理权授予行为？

刚才金强院长也用了负担行为、处分行为，物权合同、债权合同来做一个类比，我觉得这个类比很恰当。在我的心目中，如果我们从立法论的角度出发，着眼于在代理制度中间去设计基础法律关系和代理权取得之间的关联，我更倾向于认为，认不认可代理权授予行为的独立性，是一个民法问题中的解释选择问题。也就是说，究竟认不认可，并不会对围绕着代理制度所表达的价值判断结论产生影响，但可能会对与代理有关的法律规则的表达产生影响。

面对一个实定法上具体的法律规则，有的学者主张，此规则中认可了代理权授予行为的独立性，而有的学者则认为并没有。在我的分析框架中，这就变成了一个纯粹民法学问题中的解释选择问题，是在进行理论建构的过程中间，出现了不同的理论表达。

二、取得代理权限：效果意思抑或实现途径？

刚才金强院长在报告的过程中谈到了相当重要的一点：如果基础法律关系最后会导致代理权产生，这其中究竟包含一个效果意思还是两个效果意思？

如果是两个效果意思的话，那么不认可代理权授予行为的独立性，便会与人们既有的法律共识不吻合，因为“同一个意思表示中包含着两个效果意思”很明显不符合人们所分享的法律共识。

如果我们不认可代理权授予行为的独立性，则不管是从解释论还是从立法论的角度，我认为一种可能的解释方法是：很多时候，在某一基础法律关系所产生的债权-债务关系中，代理权的取得是债务人履行债务时必不可少的手段与工具；如果债务人没能取得相应的代理权，其债务履行可能无法实现，亦无法实现债权人取得该项债权所欲追求的民事交往目的。

从这个意义上讲，我们需要考虑：究竟应把代理权的取得解释为“对应着一个独立的效果意思”，还是“实现一个效果意思的手段和途径”？我认为，无论是从法律规则表达的角度，还是从进行理论建构的角度来讲，都有进一步思考和讨论的空间。在我看来，如果我们不准备去认可代理权授予行为的无因性，则相关问题法律技术的意味在立法论的层面上面就会更加突出。

三、独立授权行为：有因行为抑或无因行为？

金强教授在报告中讨论到这样一个问题：如果认可代理权授予行为的独立性，我们到底是采取有因还是无因的价值判断？

谢怀栻老师在与程啸教授合写的《物权行为理论辨析》（载《法学研究》2002年第4期）一文中曾提到，物权行为的独立性与无因性是两个问题。我认同这一观点。从立法论角度而言，我至今仍认为“物权行为独立性”是民法问题中的解释选择问题，而“有因性还是无因”则是一个价值判断问题。这两个问题确有区别。

金强教授刚才所做的报告给我一个特别好的启发，他认为：无因性的选择在某种意义上影响了法律的弹性，因为我们可以不再去顾及交易相对方在主观方面究竟如何及是否有可归责的事由，交易的相对方可以受到概括保护；如是，我们不妨在同时认可独立与有因，进而在价值判断的多样性方面发展出更多的选择空间和余地。这种观点，是我自己在以往的思考中不曾想到的，对我而言的确是一种启发。

四、认定代理权限：事实判断抑或价值判断？

在表见代理构成中的核心问题是：站在交易相对方角度来讲，究竟那个以代理人名义与自己进行民事交往活动的民事主体是否具有代理权？

从表面上看，这似乎是一个事实判断问题。但事实上，从金强教授所做的报告以及刚才三位与谈嘉宾的发言中，我们能够明显感到，这其实是一个民法问题中的价值判断问题——价值取向不一样的话，价值判断的结论就一定会存在明显的差异。

这一点从刚才尹飞教授和罗瑶教授所表达的不同观点中，以及对相关案例裁判结果所持的态度中，我们可以更加清晰地体会到。刚才罗瑶教授主张，所有的表见代理都必须是建立在“被代理人”对“代理人”有授权意思的前提之下，这很明显就采取了一种限缩表见代理适用范围的价值取向，由此得出的价值判断结论便与金强教授、尹飞教授、金龙庭长所表达的有所区别。

当然，对于民法问题中的价值判断问题，如果我们从立法论的角度出发展开讨论的话，价值取向不一样，价值判断的结论肯定就不一样。而在从立法论角度出发所进行的讨论之中，我觉得，讨论者只要阐明自己的价值取向是什么，自己是从什么样的价值取向出发去表达这样的价值判断结论，其就已经完成了自己进行讨论的责任。剩下的问题其实只有一个：究竟谁的价值取向被更多的人所接受？如果某种价值取向被更多人，尤其是被更多掌握决断权的人所接受，那么与之相对应的价值判断结论便会对未来的立法规则设计产生更大影响。

如果我们从解释论的角度出发展开讨论的话，我们可以有不同的价值取向，此时就需要考察：哪一种为我们所坚持的价值取向，与立法者在实定法中所表达的价值判断结论所对应的价值取向的吻合程度更高？谁的吻合的程度更高，谁在解释论上的结论就更具妥当性——如果在价值取向多元的背景下，有“妥当”与“不妥”之分的话。

当然我也一直主张，在价值取向多元的背景之下，价值判断问题的讨论不是真假和对错的问题，其是一个“接受者或众或寡”的问题，是一个“可接受程度或高或低”的问题。

五、凝聚价值共识：尊重意思自治抑或限制主体自由？

金强教授在报告中非常注意寻找价值共识，并提到“无可归责性者不承担不利益”原则。我认为，这项原则表达的就是一种价值共识，且与涉及自由及其限制的价值共识具有逻辑上的相关性和一致性。易言之，在没有足够充分且正当的理由时，法律不应限制民事主体的自由。

表见代理制度其实背离了“被代理人”的意愿，让“被代理人”去承受无权代理人所从事的代理行为的法律效果。正如刚才几位与谈嘉宾提到的，这明显是一种背离意思自治原则的做法。从这个意义上讲，“无可归责性者不承担不利益”原则就是与这种自由及其限制相关的，最低限度价值共识的逻辑推演。

我个人认为，严格而言，在讨论价值判断问题时，如果不能把讨论推进到人们广泛接受的价值共识上，这种讨论停留在自说自话的层面上便即足矣。因为在没有最低限度的价值共识，或者说找不到大家普遍分享的价值共识时，是没有办法展开对价值判断问题的有效讨论和论证的。所以，金强教授在报告中能找到这样一种价值共识，我觉得对于与此有关的价值判断问题讨论的展开，具有很重要的意义和价值。

六、分解司法技术：必要手段抑或无谓之举？

金强教授在报告中还谈到民法问题中间的司法技术问题，比如说他谈到了一个关于理性人标准的建构，关于场景复原的问题。在我看来，即便不采用这样一种司法技术，在不同法官面对相同纠纷并基于相同条文作出裁判时，也未必就会出现“找不到相同裁判结果”的现象。

不过，司法技术的分解的确也有好处。当裁判者从法律出发，就像刚才金龙庭长提到的那样，目光在法条和案件事实间往返流转之时，司法技术越细致就越能保证裁判者不至于在做出最终裁判的时候背离自己最初所持守的价值取向；相反，如果司法技术不够成熟、细致，裁判者很有可能得出一个与其最初所持守的价值取向不吻合的裁判结论。

在撰写《论物权法文本中“不得”的多重语境》（载《清华法学》2017年第2期）一文时，我讨论到了我和（朱）庆育教授的一点分歧，即是否需要对法律条文做“简单规范”与“复杂规范”的区分？究竟应当以“能否约定排除”，还是以“当某一法律规范成为合同行为、民事法律行为违反对象时，是否涉及公共利益的确认、保护和维护”，来区分强制性规定和任意性规定？

我认为，如果根据“能否约定排除”来区分强制性和任意性规范，在很多情形下都可能会加重裁判者的思考负担，致使裁判者在进行法律适用的过程中背离其最初所持守的价值取向。这是因为，拉长裁判者思考的链条就很有可能导致错误的出现。这个道理也适用于我们自身——当我们把一句话说得很长很长时，最终表达出的意思和我们最初想要表达的意思间就很有可能出现偏差。

所以，从这个意义上来讲，我觉得金强教授在报告中给出的，这样一种细致的司法技术建构，对于裁判者能够自始至终地贯彻自己的价值取向是非常有好处的，这也是细致化思考非常明显的优势。

七、评价善意标准：消极观念抑或积极观念？

金强教授在报告中提到了《民法总则》第171条、第172条之间的关系，以及对第171条中“善意”的理解，在这里我简单地提供一个素材供大家参考。

2015年9月14日至16日，法工委民法室召开“8月18日民法室室内稿”研讨会期间，有老师表达了这样的意见：如果交易相对人是善意，则满足表见代理的构成要件；此时，这样一种无权代理的行为，便应当产生和有权代理相同的法律效果；为什么还会出现第171条第3款所规定的情形，即善意相对人撤销意思表示，致使无权代理行为确定不发生效力，进而产生无权代理人向善意相对人承担赔偿责任的情况？

后来在讨论过程中大家达成共识，认为表见代理构成要件对“善意”的要求是比较高的，正如刚才罗瑶老师提到的，是怎么理解“有理由相信”的问题。但是第171条里的“善意”标准相对较低，相对人满足所谓“消极观念说”对“善意”的判断标准即可，不需要满足“积极观念说”对“善意”的判断标准；或者，虽然相对人也达到了后者的标准，但不想让民事法律行为继续有效下去，于是选择不承担对“积极观念说”层面上“善意”的举证责任，而仅停留在“消极观念说”层面上的“善意”程度，进而要求无权代理人承担相应的赔偿责任，法律由此赋予交易相对人选择的空间和余地。

以上是当时讨论的简况，可以成为我们在思考相关问题时予以考虑的素材。

对于金强教授的精彩报告，我目前想到的就是这几点，谈出来供金强教授，在座的老师和同学，包括我们的校友法官批评、指正。谢谢。

问题1：怎样理解《民法总则》第171条中的“善意”与“恶意”？

叶金强：

此处“善意”实际上就是“不知”与“不应知”，至于“不应知”应该是一种轻过失还是重过失，尚存争议，在解释上还可以展开。而“恶意”就是我们通常意义上的理解。

问题2：如何理解《民法总则》第171条第4款“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”的规定？

叶金强：

这个问题交给王轶教授和尹飞教授吧。

王轶：

我简单地谈一下我的理解。

本款确立了如下法律规则：当交易相对人产生损失时，如果其知道或者应当知道对方无代理权，则交易相对人、以代理人名义与交易相对人从事交易活动的民事主体需按照各自的过错，承担相应的民事责任。

如果从文义解释和体系解释的角度来讲，我认为该款规定揭示出本条前几款中的“善意”究竟是在哪种意义上使用的。刚才我们提到，《民法总则》第171条中的“善意”和第172条表见代理中的“有理由相信”，均为“善意”，但判断标准有所差别。严格来讲，第171条中的“善意”其实类似于《合同法》第50条关于表见代表中“善意”的判断标准。

也就是说，只要交易相对方不知且不应知，便即满足了“善意”的判断标准。此时，善意的交易相对人可以通过行使撤销权，让无权代理行为确定地不发生效力。并且可以按照《民法总则》第171条第3款的规定寻求相应的救济。

《民法总则》第171条第4款就是在第3款的基础上，更进一步的法律规定。如果说，交易相对人尚不能达到“消极观念说”的“善意”判断标准，即其是所谓的“恶意的”交易相对人的话，那么该交易相对人就要对由此而产生的损失承担相应责任。我觉得《民法总则》第171条第4款就是表达了这样的含义。

从某种意义来讲，这可能与《合同法》中，关于“双方违法时各自承担相应责任”所表达的价值判断结论有非常相似的地方。只不过《合同法》中比较的是双方各自的违约行为对违约损害后果发生的原因力大小，或各自行为所造成的损害数额的大小；而《民法总则》第171条第4款则是确定了“交易相对人因自身过错造成损失时，需按照自身过错程度承担相应责任”的损失分配规则。

以上是我的理解，请其他嘉宾对不完善的地方再做补充。

朱虎（中国人民大学法学院副教授，中国民商法律网授权学者）：

我稍做补充。

第171条第3款和第4款实际上区分了在无权代理人、相对人是善意或恶意的情况下，无权代理人需要承担的责任。

第171条第3款说的是：如果相对人善意，其可请求无权代理人履行债务或赔偿损害，但赔偿数额不得超过被代理人追认时善意相对人获利的总和。那么，此处的“损害”到底是指履行利益还是信赖利益？按照文义解释，善意相对人可以请求无权代理人履行债务，履行债务的潜台词就是，其后“损害赔偿”中的“损害”应该是指履行利益。但是，对履行利益损害的赔偿，加上无权代理人履行债务时善意相对人所获得的履行利益之和，不能超过当被代理人追认时善意相对人所能够获得的利益。所以，此处的“损害”应指受到限制了的履行利益。

第171条第4款是说：此时也要按照实际情况分担损害。那么此处的“损害”是履行利益还是信赖利益？按常理，如果相对人为善意，则对其的保护程度较高；那么在相对人为恶意时，对其的保护程度就应当降低。因此，我个人认为，此处“损害”应指信赖利益损失。当然，具体应如何分担，需要考虑双方的过错程度。

尹飞：

我大概补充一下。

当年我们在写专家建议稿时参照了德国法的做法，所以赋予了交易相对人一种选择权。我认为，在交易相对人不知道也不应知道对方当事人是无权代理人，同时也尚未满足表见代理的构成要件的情况下，交易相对人与无权代理人所订立的合同非经本人追认不应成立。因为无权代理人既没有代理权，又没有表明代理意思（我对严格的显名代理规则一直持反对意见，实践中存在着的大量隐名代理是没有问题的）。

代理法律关系的核心原理是：交易相对人基于代理人代理意思的表达，或基于其他原因知悉了被代理人的存在，交易相对人能够意识到其是在与被代理人签订合同，代理人此时起到了连接交易相对人与被代理人的作用。但在无权代理的情况下，严格而言，交易相对人与无权代理人签订的合同是不成立的。此时，交易相对人便有权选择追究无权代理人的法律责任，主张信赖利益赔偿。需要指出，该信赖利益不能超过履行利益——这也是我们历来对信赖利益的表述，也是德国法上的规则。

王轶：

这样一来就更加坚定了我的信念：这是一个典型的纯粹民法学问题中的解释选择问题，价值判断结论没有任何差异，只是在理论建构之时，将其放在不同的位置而已。就像对于“特定场所下特定人员的代理权”问题，金强教授认为“可直接认定其有代理权”，尹飞教授认为“其满足表见代理构成要件”。如果二位的价值取向没有差异，则价值判断结论应当是一致的，只存在解释选择上的差异；如果在价值判断结论上有区别，那一定是因为价值取向不一样。