涵山田的回应，来了
编者按：7月23日，我们推送了涵山田博士撰写的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》一文，引起了一定争议。鼓励有理有据（而非基于人身攻击）的观点表达是青苗的一贯立场，在推送由李浩源同学与周君强同学撰写的商榷文后，今天我们给大家带来涵山田博士针对商榷的回应，以馈读者。
作者简介：涵山田，法学博士生。
本文不代表本平台观点
在拙文《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》一文发布的第二天，青苗法鸣公众号推送了两篇正式的回应文，让笔者甚是欣喜。面对种种争议，笔者曾打算搁笔，但是若不对两篇文章的一些观点做出回应，可能还是无法充分表达笔者的立场。笔者与浩源、君强两位学友素未谋面，因此在回应文中，笔者尽可能抱以“最大善意原则”看待两位学友的观点与对笔者的批评，若有不当之处，还请海涵、雅正。
一、多余的话
既然是回应文，那么相较于仓促成稿的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》（后简称“原文”）一文来说，笔者有更多的时间与篇幅来聊一点题外话。
首先，笔者为何要写这样一篇文章？笔者并非喜爱抛头露脸之人（否则就不会使用笔名投稿了），只是想通过文字，来引导读者针对社会热点事件进行一些理性上的思考。更重要的是，笔者与浩源一样，并非行政法专业的学生（君强并未透露自己的专业方向），因此写作的另一个目的在于，抛出笔者这外行之砖，能引专业之玉。专业的思考或许会拉开表达者与普通大众之间的距离，因为双方可能不存在对话的知识基础，但这无疑有助于讨论的理性化。
其次，是关于原文的定位。三千字的篇幅可能难以讨论清楚一个学术问题，因此笔者所设想的是，以一篇笔谈的形式，尽可能兼顾表达的专业性与可读性，提供一个专业的法律人和非专业的读者共同讨论问题的平台。囿于笔者的学力，这样的尝试是否成功，有待检验。
这篇回应主要侧重于两个方面，一是在我们的讨论中是否达成了共识，二是青苗法鸣于7月24日推送的两篇商榷主要是在哪些方面对笔者展开了批评，以及这样的批评是否完全站得住脚。
二、合法性问题的再思考
什么是合法性？我们如何考虑合法性问题？对此，不妨先看一下对于合法性问题的讨论。笔者在原文中对“法理”概念的处理确实有草率之嫌，因为笔者的观点就是该高校的处理决定从法理上看没有问题。因此也引出了浩源的第一个批评：
法理是内涵可大可小的概念，当各人在进行交流讨论的时候，彼此的法理未必是同一范畴。
因此一个前提性的问题是，笔者究竟在何种维度讨论“开除学籍的合法性”问题。但从笔者文中从规范分析展开，应该可以看出本文的法教义学（Rechtsdogmatik）立场，有别于研究法的本体论问题的法理学或者法理论（Rechtstheorie），尽管两者的关系不能割裂，但是两者的讨论仍有侧重，这里不做展开。
确实如浩源所言，如果要周延地在法理层面讨论这个问题，我们当然可以不限于通过规范解释讨论是否达到合法律性的要求，也可以讨论这项决定本身的“合法性”，不管一个人持法律实证主义的立场还是自然法的立场，我们都可以去讨论道德命题对这项决定的影响。
不过，如果拆分出两个维度的话，我们可以得出的一个共识是，如果要彻底讨论这个问题，我们可以先讨论这项决定是不是合乎法律的，合乎既有规范体系的，然后进一步讨论这项决定是不是合理的、正当的。
接下来就要看合法律性的问题该如何讨论？浩源认为笔者行文的逻辑有一个很重要的逻辑基础在于：
学籍被开除意味着将不能获得学位，而高校对学位的授予本身属于法律法规的授权。
因此质疑就在于，开除学籍与授予学位是否足以等价视之。浩源文也从开除学籍的性质，相关规范的规定予以界定，其核心论点在于这两者不能等而视之。笔者认可两者不能等同处之，但是笔者通过开除学籍与授予学位的可能关系是想引出开除学籍可能存在的行政法问题。因此问题的核心还是，开除学籍是否属于行政行为，有关开除学籍的规定是否属于介入性规范。
浩源文进一步认为：
从规范的角度，这种惩罚也是暂时地限制了大学生的受教育权。而受教育权是《宪法》规定的基本权利，尽管大学阶段的受教育权可以给出不一样的解释，但对于一项基本程序的限制，需有实体上的明确理由和程序上的合理流程。
然而，如果将开除学籍可能影响的受教育权上升到宪法的高度，必然要处理的一个问题是高校的主体定位究竟为公为私。要知道，《宪法》第46条关于受教育权的规范对象为国家，因此《宪法》上的受教育权影响高校与学生之间的法律关系有两种实现可能性，假如说认为高校具有行政主体的资格，那么对受教育权的限制应当受到行政法相关规范的调整，但假如说不认为高校具有行政主体的资格，那么从高校自治的逻辑出发，则必须考虑该条宪法规范是否会对高校章程的效力产生影响。
而浩源的质疑也是从前者先行，核心也就在于《普通高等学校学生管理规定》是否有权限介入高校的自治章程之中。浩源从比较法的角度，认为对受教育权的介入：
此等行为权源，必出自国会之立法，不能下移教育行政机关（教育部）。
这样的论证未必不可行，但是即使认为比较法上的观点具有普适性，仍需要将比较法进行转化解释，而笔者国在《立法法》第8条的规定中，并无规定可以将受
教育权有关的限制解释在内。如果该条前十项都难以直接作为规范依据的情况下，是否能解释进入第十一项的兜底规定中，恐怕也是有疑问的。因此如果从法律保留的角度来观察浩源的论证，在《管理规定》对开除学籍的认定上是否属于介入性规范，恐怕还是有所不足。
浩源也并未否认“开除学籍”条款仍存在介入的可能性。但是介入未必意味着取代，理想的行政权介入也在衡量着介入的尺度与保留高校自治的空间中进行利益衡量，寻找一个合适的尺度。实际上关于开除学籍的定位在行政法学界也未形成一致意见，如浩源与笔者均参考的文献中，朱芒教授曾提到判例中将开除学籍的行为纳入行政行为的范畴中，核心理由依笔者看来，正是《普通高等学校学生管理规定》对高校可以行使的行政权内涵的扩展。因此在对“开除学籍”行为仍存在一丝疑问的基础上，笔者进一步解释该规定的第52条，并且认为开除学籍可以被解释为行政行为。至此，笔者认为如果要反驳笔者对《普通高等学校学生管理规定》第52条规范的定性，可能还需要从规范目的进行再解释的角度，来反对其介入性规范的定位。
如果退一步，假如说承认《违纪处理办法》完全属于高校自治权的范畴，那么浩源的论证是否可以成立？恐怕还有疑问。
浩源认为：
《违纪处理办法》第17条第1款第（3）项，虽不抵触法律法规，但也可以对规范本身和规范的执行，进行大众意义上的评价。限缩地讲，至少作为自治参与者的学生，也是可以去讨论带有自治性的校规本身的。
这里存在两个问题，一是什么是进行大众意义上的评价？显然这不属于比较专业化的表达方式，因此笔者的疑问点在于，浩源是否认为大众可以去对该项规定的效力进行认为，进而可以宣布其无效吗？第二个疑问在于，作为自治参与者的学生，当然可以去讨论校规本身，但是讨论是否能直接影响校规的效力，则是两个不同层面的问题。因为即使认为学生作为自治的参与者，其参与影响自治章程的效力的方式，也应当符合学校广义的章程的规定。但是对章程评价行为本身当然不足以撼动该章程的效力。
其实笔者并非没有考虑过以高校行政行为与高校自主权两个角度分别予以论证，看结果能否殊途同归。但是思忖之后笔者认为，如果走高校自主权的论证角度，对其合理性的批评可能更加远离法律讨论本身。因此笔者最后仍从高校行政行为的角度来考虑其作出不开除学籍的合理性问题。
三、值得反思的合理性问题
在笔者成文之后，笔者的朋友H老师就曾经指出笔者合理性论证中存在薄弱之处，笔者也根据批评做出一定的修正。而且在大致浏览了各方评价后，笔者也认为最核心的批评还是集中在合理性层面。我们不妨再来考虑一下合理性问题。
依笔者所见，一个比较有力的批评源于君强：
衡量行政机关的自由裁量权是否合理，一个重要的审查标准是是否符合平等对待原则……申言之，行政机关在作出自由裁量权时必须纵向比较自身在类似案件中所作出的决定。
笔者当然同意平等对待原则可以作为合理性评价的一个标准，但是同等对待该如何界定，君强进一步论证努某侵犯的是妇女的性自主权，这种影响会伴随女孩一生，而在另一个浙大做出开除学籍的情况中，吕某犯盗窃罪侵犯的是财产权，在其归还财物补偿被害人损失后社会危害性几近消失。但在笔者看来，通过这样的论证即得出两次处理的裁量基准是不一致的，恐怕失之偏颇。
首先可以承认的是，在一般情形下对人格利益的保护大于对财产利益的保护并无问题，这与彰显人的尊严的进步理念相吻合。但是落实到具体案型中，两种的利益比较，恐怕不能笼统地认为人格利益高于财产利益。尤其考虑到不同情形中侵犯程度是不同的。从侵害法益的程度考虑，中止犯与既遂犯对侵犯法益的程度理应是不同的，即使在盗窃罪中归还财物，盗窃罪既遂的认定已无问题，被害人的财产利益受到侵害。强奸犯侵犯的确实是最值得保护的人格利益，但是既然认定中止，那就不得不承认其对法益的侵犯程度属于轻微，即便这种认定违反社会一般人的观感。至于两者的社会危害性，说实话笔者在得知其他关于努某的信息之前，难以判断。笔者也不确定浙大在进行裁量时，是否掌握了可以认定社会危险性的重要依据。因此即便法益有高下之分，在不同的侵犯程度中，仍缺乏一个可以比较的基础。最起码假如认为在任何人格利益被侵犯的情形中其侵犯程度均高于财产利益被侵犯的论述，恐怕难以接受。
另一个批评是针对民族生身份是否影响了高校的裁量。但也许是笔者的表达不够清楚，与君强的批评恰恰相反的是，笔者认为如果民族生的身份确实对高校的裁量产生了重要的影响，那么这个裁量就是存疑的。原文中有如下论述：
但倘若该高校在实际决策时考量的因素并非是从犯罪的情节考虑，而是以该生的身份作为考虑问题的出发点，这必然挑战了法治所必需的平等要求。
笔者为高校的决策所找的《宪法》依据，实际上想说的是如果高校考虑了民族生的因素，且这种因素对裁量不具有决定性影响的话，一个可能的解释是该高校谈到其民族生身份意在撇清存在民族歧视或者压迫的嫌疑。如果将该因素作为根本性的裁量依据，则极有违反行政法中禁止不当联结原则的嫌疑。
四、法律应该如何容让道德？
与本文论题有关的一个难以避免的问题，也是法理学的一个难题，即法律本身的道德性问题。法概念本身是否在逻辑上必然与道德相联结？包括浩源提到的拉德布鲁赫本人在经历二战之后对这个问题产生了截然不同的回答。
在听闻此次事件时，笔者也曾非常惊愕，但在仔细思索后，笔者认为，如果对这个问题没有做出一些法律层面的讨论，那么法学生所学并无真正的用处。因此，笔者还想进行的尝试在于，通过规范的分析，是否会得出一个与一般人看来完全不同的结论，以及这样的结论得出之后，该如何面对非专业人士的质疑。
这确实反映了一个问题，当一项决策的合法性能得到初步的证成时，其正当性究竟应在何种层面得到检验才是妥当的？在笔者就读本科期间，曾有一段时间有过关于法律是否应该被信仰的讨论。这个命题本身来源于已故的法理学家伯尔曼：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。理解伯尔曼想要表达的意思当然还需要回到其思想脉络中，但笔者更感兴趣的点在于，我们国家是否已经到了对法律的道德性需要做充分考虑的时候？还是说我们要先建立起对规则本身，对法律本身的信任？
尽管中国传统文化中并不缺乏“法”，但是传统社会中礼法结合的法治文化与韦伯所指涉的形式理性法仍存在着较大的差别。我们现有的法律规范也多依赖于移植，以及有限的“自发生长”。一次次情与法的博弈，无论结果如何，可能都不存在真正的赢家，这是法律移植的必然结果，也是一个法治后发国家的宿命。倘若已经有足够的人站在情理一端思考，那笔者宁可做那个站在“法”这一端“刻板”思考的人。恐怕只有在两种思维方式的并存和对话都能够被普罗大众接受时，法治文化才能在我们的大地真正生根发芽。
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本文责编 ✎ 帝企鹅
本期编辑 ✎ 张睿哲