作者简介：陈元鑫，实习律师，毕业于湖北警官学院法律系。

作者按：

在写作本文的过程中，笔者有幸旁听了袁博文、高西雅二位同学关于本主题的报告，可谓受益匪浅。在与部分参赛同学交流的过程中，我发现，可能是因为买卖不破租赁及承租人之先买权等难题过于光彩夺目，导致续租之性质对法律适用的意义容易被人忽视。法律行为性质之差异，其实是构成要件之差异，其对解题过程之影响不言而喻。

笔者虽未参加此次比赛，但在与参赛同学讨论案情时产生了一些想法，遂写成文字，供大家批评。本文无意就若干问题给出唯一答案，只是希望为读者提供不同的解题思路。由于写作时间较短，很多问题讨论得并不细致，甚至是比较粗糙的，笔者一度怀疑本文是否有资格见人。但最终，为了克服长久以来的自卑心理，尝试一次自我突破，还是决定发出来。

本文写作过程中，某位学长不厌其烦地回复笔者的幼稚问题。本文之选题与写作，受益于与河川同学之学习交流，于此一并表示感谢。

目 次

一、问题之说明

（一）题目节选

（二）初步说明

二、租期更新是更改吗？

（一）更改与更新

（二）更改与变更

（三）租期更新是合同变更

（四）租赁关系于租期届满时消灭？

三、租期更新以处分权为要件？

（一）租期更新是处分行为

（二）法定合同承担说与处分权

（三）有权占有说与处分权

四、法定更新抑或默示更新？

（一）法定更新不问当事人之意思如何？

（二）法定更新说的缺陷

（三）湖海银行与张某间成立不定期租赁？

五、结论

一、问题之说明

（一）题目节选

2010年12月，张某自江河公司租用某商业大楼一楼门面房一间用于经销自行车，租期至2012年底。2012年9月，江河公司因无法按期偿还湖海银行的贷款，被湖海银行诉至法院。在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了过户登记，但均未告知张某。2013年，江河公司与张某继续签订为期一年的租赁合同，并收取租金。2014年，该租赁合同到期后，江河公司与张某虽未再续签租赁合同，但江河公司仍按原合同约定向张某收取租金直至2019年4月。^[1]

（二）初步说明

本题中，江河公司与张某于2013年续订了为期一年的租赁合同。就该续租行为之性质，至少存在三种可能的理解：其一，续租系基于当事人之合意而变更合同关系（《合同法》第77条第1款）。其二，续租系基于当事人之合意而更改合同关系。其三，续租系当事人订立新的租赁合同（《合同法》第212条）。^[2]仅凭本题给定的案件事实，参赛者恐怕无法确定江河公司与张某续订租约之性质。但对续租行为的不同定性会直接决定某些请求权的变动，不可不察也。

例如，张某能否依《民法总则》第122条请求江河公司返还其于2012年12月26日后收取的租金？对该条做文义解释，可将其构成要件拆分为四个：取得不当利益、造成他人损失、取得利益和他人损失间有因果关系、取得利益没有法律根据。根据非统一说，取得利益没有法律根据应解释为给付欠缺目的。^[3]若续租行为不能使江河公司与张某间的租期延长或产生新的租赁关系，则张某为履行租金义务而支付租金自始欠缺给付目的，可能构成给付型不当得利。续租行为能否生效即成为一个关键性问题。若续租行为系负担行为，即无须行为人有处分权。但其为处分行为时，则以处分人有处分权为必要。而依我国民法通说，买卖不破租赁之法效果系采法定合同承担说。根据该说，买卖不破租赁使原出租人退出租赁关系，亦即丧失了对租赁关系的处分权。

再如，《合同法》第236条规定了租期的“法定更新”。通说认为，法定更新乃基于法律规定而生，毫无意思自治之余地。换言之，法定更新不能适用《民法总则》关于意思表示及法律行为之规定。依该条之文义，2013年1月1日，承租人张某继续使用租赁物，出租人湖海银行没有提出异议，张某与湖海银行间的租期延长，但为不定期租赁。反之，若将张某继续使用租赁物解释为（默示的）要约，湖海银行没有提出异议则是拟制的承诺（《民法总则》第140条第2款）。湖海银行明知张某没有与其缔约的意思，纵使其感知到了张某继续使用租赁物可能是想续租，但受要约人应是江河公司。因此，张某所为要约之客观含义（表示价值）为“希望与江河公司续租”，其与湖海银行之间未成立不定期租赁。

又因续租被理解为订立租赁合同可能是参赛者比较普遍的做法，笔者无意再就此路径置喙。本文主要讨论的问题有：

（1）更改与更新是否为同义词？

（2）租期更新是更改抑或变更？

（3）租期更新以处分人有处分权为必要？

（4）买卖不破租赁对处分权要件有何影响？

（5）法定更新无涉当事人之意思？

二、租期更新是更改吗？

案例一：甲出租其厂房给乙，租期一年，租金两百万。为担保对甲的租金支付义务，乙将其别墅抵押给甲。租期届满后，甲与乙续订为其一年的租赁合同，租金仍为两百万。

案例二：甲出租其厂房给乙，租期一年，租金两百万。为担保对甲的租金支付义务，乙将其机器设备抵押给甲。租期届满后，甲与乙续订为其一年的租赁合同，租金增至三百万。且双方约定，为担保原债务而设之担保消灭。

（一）更改与更新

在民国时期及我国台湾地区的教科书中，更改与更新通常系同义词，得互换使用。^[4]例如，史尚宽先生认为，更改亦称债务更替（或债务更新），指为使新债务产生，而使旧债务消灭的合同。郑玉波先生亦指出，更改，亦称债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭旧债务的合同。研习过债法的同学对此等表述定不陌生。但是，更改与更新真的可以划等号？

《日本民法典》（以下简称“日民”）第513条就更改的要件及法效果作了一般性规定。依该条之文义，更改之法效果为“新债务产生且旧债务消灭”。而旧债务消灭时，其从权利亦消灭。换言之，更改合同生效时，为担保旧债而生之抵押权、质权、留置权、保证等原则上均归于消灭。^[5]但日民上同时存在更新的概念，例如租期的约定更新（第604条第2款）及默示更新（第619条第1款第1句）。在租期的更新，原租赁合同之期限被延长，但未丧失其同一性。继续性合同关系是作为一体而存在的，更新使该合同关系在期满后继续存在。但在默示更新，当事人已提供担保时，仅有押金对更新后的租赁关系产生效力，质权、抵押权、保证等均归于消灭（第619条第2款）。日民之立法者作此限制，是考虑到对于合同当初设定的担保，不应根据租期届满后的状态去推测其意思的变更。^[6]因此，日民第619条第2款可以看作“更新后债之同一性维持”的例外。

由此可见，更改与租期更新之效果判然有别。此外，我妻荣先生在介绍更改的概念时，并未提及更改与更新得互换使用。^[7]故笔者推测，日本民法上的更改和更新应该不是同义词。我国学说上的更改及租期更新的效果与日本民法大体一致，前述结论亦得适用于我国民法理论。

（二）更改与变更

关于更改的概念，前已述及，兹不赘述。更改之效果为新债务产生，因而使旧债务消灭，就旧债务言之，为债务消灭之原因。史尚宽先生采日本学者见解，认为更改以狭义债务之消灭及成立为目的。广义债之关系，例如由买卖所生之债权债务之全部关系，非为更改之所关。依合同自由之原则，此广义之债得依一个合同使既存关系消灭而成立新关系，然其并非更改。亦有德国学者主张更改不限于狭义之债，就广义债之关系亦得为之。例如更改租赁合同为买卖合同。^[8]笔者以为，此乃纯粹的语词之争，对法律适用而言并无裨益。即使更改仅以狭义之债为客体，亦不妨借用“更改”一词，将旨在对广义之债为“破旧立新”之法律行为称为“合同更改”。^[9]就消灭旧合同关系而言，更改为处分合同，应以处分客体特定及处分权为要件。就产生新合同关系而言，更改为负担行为。故更改既有合同关系之合同，兼具负担行为及处分行为之性质。^[10]

债之变更，是指债之关系不失其同一性，而变更其内容或主体。此乃广义的债之变更，狭义的债之变更仅指债之内容变更。本文所称债之变更，仅限于债之内容变更。债之变更可能基于法律规定而生，例如一方不履行合同义务致他方受有损害时，其原给付义务变更为损害赔偿之金钱债务（《合同法》第107条）。此外，债之变更也可能基于当事人之合意而生，此种合意称债之变更合同，例如基于合意而增加租金、提高利率及变更履行地等。^[11]债之变更合同之客体，似乎未限定于狭义之债。合同的内容变更，即属广义之债的变更，指不改变合同的主体而仅改变合同内容之情形。^[12]本文所称合同变更，仅指基于当事人合意而生之合同内容变更（《合同法》第77条第1款）。

合同更改与合同变更的区别在于：依前者，发生旧合同关系消灭及新合同关系产生的效果；而依后者，合同关系并未消灭，仅其内容发生改变。其次，合同经变更后仍不失其同一性，故合同上所附利益及瑕疵（如担保）原则上依然存在。而合同更改具有消灭旧债之效果，故旧债上所附利益及瑕疵一并消灭。^[13]

史尚宽先生指出，以合意改变合同的内容时，究为不失同一性之内容变更，抑为更改，应依当事人之意思及变更之经济的意义定之。一般债之关系虽经变更，而依社会生活见解，尚可认为旧债者，则应认为债之内容之变更。如当事人之意思不明时，则应依双方利害关系及约定之全部内容，以判定其合同之法律的意义。尤其于更改时, 应注视其保证及担保等之消失结果，于债之变更时，注视其保证及担保等之维持之法律的结果。^[14]但现代民法学者多认为，属于要素变更从而导致合同关系同一性丧失的情形，已属例外，主要表现在当事人有明确意思表示的场合。^[15]故《合同法》未规定更改制度，仅依合同自由原则，承认当事人得依其自由意思对更改加以约定。在当事人为合同更改之意思不明时，则应推定其为合同变更。因此，即使对租金及租期皆作调整，也不意味着发生合同更改。

（三）租期更新是合同变更

仅就给定的案件事实而言，江河公司与张某虽续订为期一年之租约，但并未提及租金及担保等其他合同内容是否改变。按照鉴定体裁的解题要求，题目未提及之信息等同于未发生，故应按照“租金等其他内容未改变，仅续期一年”处理。出租人与承租人仅延长租期，而不改变租金等其他内容，属于租期的更新。我国民法学说上对租期更新亦区分约定更新（依合同之更新）与法定更新（默示的更新）。^[16]约定更新，乃当事人另以合同订定延长租赁之期限。其仅生租期延长之效果，而租赁合同之其他内容，原则上不改变，例如租金之数额、担保等。^[17]依全国人大法工委之释义，《合同法》第214条第2款之“续订租赁合同”即为约定更新。^[18]我国台湾地区“民法”第449条第2款之“更新”，亦属约定更新。^[19]法定更新之性质较为特殊，容后详述。

学说上通常区分租约更新（案例二）与租期更新（案例一）。在前者，新旧两合同无同一性，而在后者，原来之合同保持同一性而延长。^[20]就租约更新而言，为担保原债务而设定之抵押权、质权及保证债权等均消灭，应属合同更改。而在租期更新，租期延长后之租赁关系原则上不失其同一性。仅第三人所提之物保或所为之保证，除该第三人同意外，自原定租期届满时消灭。^[21]故租期更新之性质应为债之变更，且为合同变更。理由在于，租期延长对出租人及承租人之权利义务皆有影响，并非仅致狭义之债有所改变。

（四）租赁关系于租期届满时消灭？

我国台湾地区“民法”第450条第1款规定，租赁定有期限者，其租赁关系，于期限届满时消灭。民法教科书亦多持此观点。^[22]因此，本文可能面临的诘问是，依通说观点，租期一旦届满，租赁关系即行消灭，无延长租期之可能。当事人于租期届满后续订租约，只能理解为新订租赁合同，而非合同更改或合同变更。盖此二者皆以有效债务关系之存续为前提。^[23]然而，我国台湾地区“民法”第450条第1款及多数观点未必合乎逻辑。

所谓租赁关系，即前述基于租赁合同而生的广义之债。欲反思通说见解，须确定广义之债于何时消灭。王泽鉴老师指出，须待各当事人均已履行基于合同所生之一切义务时，此种广义之债始归于消灭。^[24]依《合同法》第235条之规定，租期届满后，承租人负有返还租赁物之义务。关于此租赁物返还义务之性质，存在两种观点。其一，认为此租赁物返还义务乃基于租赁合同而生，系承租人之从给付义务。^[25]其二，认为租赁关系之终了，实乃合同变更，而非绝对消灭。故当事人的关系，系由租赁关系转变为一种清算关系，双方当事人因此皆负有一定的清算义务，诸如返还租赁物、装饰装修的善后、扩建费用的负担、返还预收租金或押金等。^[26]吊诡的是，此二者皆出自同一本书，且作者同时赞同两种相互冲突的观点。无论采何种学说，租期更新前皆存在有效之债务关系。无非是，在前者，因不该当“基于合同所生之一切义务均已履行”之要件，租赁关系并未消灭；在后者，租赁关系变更为清算关系继续存在。但清算说与“续租系合同变更”的观点衔接更加困难，需解释为依当事人之合意再次将清算关系变更为租赁关系并予以延长，过于繁琐且于法无据，故为本文所不采。

三、租期更新以处分权为要件？

（一）租期更新是处分行为

以法效果是否为使某人负担给付义务为标准，法律行为得分为负担行为及处分行为。此种法律行为之分类，无论在学说抑或司法实践上，皆已取得普遍认可。^[27]所谓负担行为，即使某人负担给付义务之法律行为。给付义务与债务常作同义概念互换使用，且债务与债权乃一体两面，故负担行为亦称债权行为或债务行为。处分行为则系直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。^[28]例如，《物权法》第20条第1款第2句之“处分”即属此种法律行为。盖其法效果为直接变动既有之不动产物权，如不动产所有权之移转或不动产抵押权之产生等（《物权法司法解释（一）》第5条）。负担行为及处分行为皆以合同为原则，仅于法律另有规定时得为单独行为。^[29]

如前所述，依合同更新租期之法效果系租期变更（延长），而非新债之发生，故首先排除其为负担行为之可能。处分行为之客体通常为权利，但法律关系（广义之债）亦包括在内。^[30]至少，在处分法律关系的问题上，得参照权利处分之规则。如王泽鉴老师指出，废止合同（或合意解除）系以合同关系之消灭为其直接目的，故属处分合同（双方处分行为）。^[31]依合同之更新，目的在延长租期，其性质应属变更法律关系内容之处分合同。

依《合同法》第51条之规定，无处分权人处分他人之财产（权），经有权利人之追认或其于处分后取得处分权，该合同生效。结合《买卖合同司法解释》第3条第1款之规定，《合同法》第51条之“合同”应指处分行为（处分合同）。^[32]即使《合同法》第51条未被《民法典》接纳，但后者第597条第1款亦以迂回之方式承认：其一，出卖人（准确地说是处分人）有处分权系所有权移转之生效要件；其二，出卖人有处分权不是买卖合同之生效要件。^[33]因为合同解除权及违约损害赔偿请求权之发生皆以买卖合同有效成立为前提。^[34]其次，根据《民法典》第502条第1款之规定，合同自成立时生效，除非法律另有规定或当事人另有约定。而《民法典》及其他法律中似乎再无如《合同法》第51条那般可能解释出“债务合同以行为人有处分权为生效要件”结论之一般性规定。

因此，租期更新应参照《合同法》第51条之规定，认为处分合同之当事人须为租赁关系之出租人及承租人或取得双方授权之人，否则该处分效力未定。按照此种推论，本案之要害在于，出租人是否因买卖不破租赁而由江河公司变更为湖海银行。此取决于买卖不破租赁之法效果系采何种学说。

（二）法定合同承担说与处分权

依我国学界通说，《合同法》第229条系关于“买卖不破租赁”之规定。^[35]但该条规定的“不影响租赁合同的效力”，究竟指不影响出卖人与承租人的租赁合同效力，抑或合同地位的概括承受？对此，我国学者提出“原租赁合同当事人约束说”、“对抗模式说”、“有权占有说”、“并存债务承担说”及“法定合同承担说”等诸多学说。^[36]

依全国人大法工委之释义，所谓不影响租赁合同的效力，系指租赁物之所有权让与后，原租赁合同并未消灭，而是在受让人与承租人之间继续存在。受让人成为新的出租人，由其承继原出租人之权利义务，受让人应受该租赁合同之拘束。^[37]可以看出，立法部门认为《合同法》第229条采“法定合同承担说”。在此之后，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“城镇房屋租赁合同司法解释”）第20条就城镇房屋租赁中买卖不破租赁之法效果作了更为详细的规定。该条明定，房屋于租期内发生所有权变动时，承租人得请求房屋受让人履行租赁合同所生债务。对此，该司法解释起草者认为，如无法定或约定之除外情形，租赁房屋于租期内发生所有权变动时，租赁合同对受让人有法律拘束力，承租人得请求受让人履行租约所生义务。就其表述而言，似采法定合同承担说。但其又认为，该司法解释未采纳法定合同承担说，而系有权占有说之体现，可谓逻辑混乱。^[38]即使是主张有权占有说的学者亦承认，《城镇房屋租赁合同司法解释》第20条所持立场系“租赁合同对买受人继续有效（法定合同承担说）”，而并非有权占有说。^[39]司法判例亦多采法定的合同承担说。

根据法定合同承担说，出租人由江河公司变更为湖海银行。若认为江河公司与张某之间的租期更新之客体系湖海银行与张某之间的租赁关系，依前述推论，处分租赁关系之当事人须为出租人及承租人或取得授权之人，而江河公司已丧失出租人地位且未获授权，故该租期更新属无权处分，效力未定。但即使取得出租人湖海银行之追认，该租期更新亦仅延长湖海银行与张某间之租期，江河公司与张某间并无租赁关系。当然，本题给定的案件事实未表明湖海银行已追认。故张某为履行（不存在的）租金义务而向江河公司支付租金，欠缺给付目的。反之，若认为租期更新之客体系江河公司与张某间之租赁关系，双方续租时该租赁关系已发生概括移转，则处分客体为不存在之法律关系。

笔者认为，租赁关系之处分得比照有体物所有权之处分，即使不知该有体物系他人之物而让与所有权，亦构成无权处分。租赁关系自产生后消灭前，在法律上和有体物所有权一样，是“客观”存在的。在处分租赁关系之情形，亦得区分处分不存在之法律关系与处分他人之法律关系。退一步讲，即使通过意思表示解释认定处分客体确系不存在之法律关系，由于处分行为以客体存在为成立或生效要件，则张某与江河公司间仍无租赁关系。^[40]因此，张某为履行（不存在）之租金义务而向江河公司支付租金，仍欠缺给付目的。

（三）有权占有说与处分权

有权占有说虽未被司法解释及通说所采，但并不代表其定然劣于法定合同承担说。所谓有权占有说，系指法律强制买受人承认承租人基于其与出租人之间的租赁合同而享有的有权占有地位。换言之，经过立法的干预，承租人对于买受人的无权占有转化为有权占有。租赁合同在出租人和承租人间继续保持有效，买受人认可承租人的有权占有地位但不被强制成为租赁合同的当事人。^[41]根据该说，承租人基于租约而生之债权占有房屋，对房屋受让人而言，仍系有权占有。因此，受让人（所有权人）对承租人不享有所有物返还请求权（《物权法》第34条）。

将续租解释为租期更新（处分租赁关系）并采有权占有说时，由于未发生法定合同承担，租赁关系之当事人仍为江河公司与张某。此时，处分合同之当事人与租赁关系之出租人及承租人一致，应属有权处分。不过，此种租期之延长不能对湖海银行产生影响，也即原租期届满后，张某对湖海银行之有权占有状态不能再法定维持。若不作此限制，只要张某与江河公司不断续租，湖海银行即无法请求张某返还。

四、法定更新抑或默示更新？

（一）法定更新不问当事人之意思如何？

根据《合同法》第236条之规定，租期届满后，承租人继续使用租赁物，出租人未有异议（反对之表示），则原租约继续有效，但为不定期租赁。依全国人大法工委之释义，此即学说上所谓租期的法定更新。^[42]郑玉波先生认为，此项更新并不问当事人之意思如何，法律上乃当然延长租期，故称为默示更新不如法定更新妥当。^[43]学说上通常采此见解，认为《民法总则》关于意思表示及法律行为之规定在法定更新无适用之余地。笔者认为，通说见解有悖于私法自治原则（《民法总则》第5条）。

意思表示以表示行为为外部要素，而表示行为依其方式之不同，有明示与默示之别（《民法总则》第140条第1款）。《民通意见》第66条前句规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”但此作为意思表示之默示与默示更新之“默示”相去甚远。

梅迪库斯指出，“默示”一词可能被用以指称三种性质迥异的情形，分别是推知的意思表示、需要通过补充解释填补的意思表示以及单纯的沉默。在大多数情况下，默示系指所谓“推知的意思表示”，更准确的表达是“通过可推知的行为表示的意思表示”（《民通意见》第66条前句）。此种意思表示非以话语形式，而是用足以体现表意人效果意思的表示符号表达出来。^[44]而在默示更新，出租人不仅未以话语形式表达其反对续租之意思，且无任何足以推知其效果意思之特定行为（表示符号），故不属可推知的意思表示。

出租人未有反对之表示（异议），应属规范化之沉默。沉默，指单纯不作为，即当事人未以话语形式表达其意思，亦不能借特定行为推知其意思。^[45]沉默并非意思表示，但在有法律规定时，则被拟制为意思表示（《民法总则》第140条第2款）。在默示更新，承租人继续就租赁物为使用收益属于变更租期之要约（默示），出租人未为反对之表示（规范化沉默）则被视为变更租期之承诺。^[46]

（二）法定更新说的缺陷

试举一例，说明将“承租人继续使用租赁物”理解为可推知的意思表示（默示）的实益及法定更新说的缺陷。

租期届满后，承租人甲本欲返还租赁物，但受第三人丙之胁迫，仍就租赁物为使用收益，出租人不知此事，且未为反对之表示。一年后，甲受胁迫之状态始结束，遂诉至法院，请求撤销其因受胁迫而为之意思表示。若采通说见解，此时仍成立不定期租赁，且因法定更新全然没有意思自治之余地，承租人不得诉请法院撤销该受胁迫之意思表示，而仅得依《合同法》第232条第2句解除租约。而在继续性合同，解除原则上不具有溯及力。^[47]换言之，甲对乙负有支付一年租金之债务。^[48]

而采本文观点时，甲得诉请法院撤销其受胁迫之意思表示，则不定期租赁视为自始无效（《民法总则》第155条）。不过，该撤销行为之客体为租期更新之要约，受胁迫前之租赁关系并未溯及地归于消灭。^[49]其次，不定期租赁自始无效，给付欠缺目的，可能构成给付不当得利，但尚需考虑强迫得利的问题。在租赁契约，承租人所受的利益为出租人所交付租赁物的使用，于租赁合同不成立、无效或被撤销时，其应返还者为物之使用。但物之使用依其性质不能返还，承租人应折价补偿（《民法总则》第157条第1句）。^[50]但此折价补偿（价值偿还）往往会对得利人造成不可期待的不利益，如果此时甲应负不当得利返还义务，固然符合以“客观说”认定所受利益价额的法律理论，但却不符合甲的主观利益，甚而会为其带来不利益，因为甲本就计划要将租赁物返还以终止租赁关系。^[51]此时，得将《民法总则》第157条第1句所称“折价”，予以主观化，就受益人整个财产，依其经济上计划认定其应偿还的价额。故甲应偿还之价额为零，不必返还。^[52]

纵使认为甲取得利益不构成强迫得利，依《城镇房屋租赁司法解释》第5条第1款之规定，房屋租赁合同无效，出租人得请求承租人参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。赵文杰老师认为，无效或撤销事由影响有偿约定形成的，应以客观价值为计算基准，而非通说所采之主观价值（合同约定的租金标准）。因胁迫缔结合同，受胁迫人几无形成有偿约定的自由，也不应受其拘束。^[53]在司法实践中，考虑到房屋使用情况、双方过错或其他影响因素，法院也并非机械参照合同约定的租金标准确定占有使用费，而是根据具体个案进行酌情调整，故甲应偿还之价额可能少于合同约定的租金标准。^[54]

（三）湖海银行与张某间成立不定期租赁？

在本题中，买卖不破租赁之法效果若采法定合同承担说，湖海银行自2012年12月26日起法定承受张某与江河公司之间的租赁合同关系。亦即，江河公司退出该租赁合同关系，出租人由其变更为湖海银行。依法定更新说之见解，租期届满后（2013年1月1日），承租人张某继续使用租赁物，出租人湖海银行未有异议，原租赁合同在二者之间继续有效，但为不定期租赁。

但若遵循私法自治之脉络，认为默示更新仍有适用《民法总则》关于意思表示规定之余地，则结论大不相同。首先，对可推知的意思表示的解释，适用与一般意思表示相同的解释规则。^[55]张某继续使用租赁物属于可推知的意思表示（默示），其客观含义（表示价值）为“希望与江河公司续租”（《民法总则》第142条第1款）。其次，可推知的意思表示亦应适用《民法总则》第137条第2款之规定。但即使湖海银行已经“感知”到张某的特定行为（到达湖海银行），从此种行为中也只可能推知“张某希望与江河公司续租”，故湖海银行未取得承诺资格，其与张某之间未成立不定期租赁。

五、结论

更改与更新可能并非同义词，后者之实质乃债之变更。按照比赛题目给定的信息，续租行为解释为租期之约定更新为宜，其属变更合同内容之处分行为，而非合同更改。租期届满并非租赁关系消灭之判断时点，合同变更之前提并非不存在。租期更新系处分行为，自以处分人有处分权为必要。买卖不破租赁采法定合同承担说时，续租系无权处分；若采有权占有说，续租为有权处分。法定更新并非全然基于法律规定，而无私法自治之空间。依此结论，湖海银行与张某间未依《合同法》第236条成立不定期租赁。

参考文献

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[1] 节选自2020年首届“全国鉴定式案例研习大赛”比赛题目。

[2] 王利明老师因误认租期更新系债之更改，将租期更新与合同变更并列为两种观点。关于租期更新的性质，容后详述。参见王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2016年版，第295页。

[3] 王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第38页。

[4] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第525页；邱聪智：《新订民法债编通则》（下册），中国人民大学出版社2004年版，第454页。

[5] 我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第323页。

[6] 我妻荣：《新订债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第203-207页。

[7] 我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第319页。

[8] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第823-824页。

[9] 韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第230页。

[10] 部分教科书仅提及更改契约为处分契约及准物权契约。可能存在的疑问是，能否认为更改合同得仅产生新的租赁关系？通说认为，更改合同为要因合同，旧合同关系存在且消灭和新合同关系间须有因果关系。当一方效力不发生时，更改合同本身无效。也即，旧合同关系不存在时新合同关系也不产生；或新合同关系不产生时，旧合同关系也不消灭。因此，不存在处分行为部分不生效而仅负担行为部分生效之可能。换言之，如果张某与江河公司的续租行为（合同更改）不具消灭旧债之效力，则新的租赁关系亦不能单独产生。也有学者认为，更改契约之无因或要因，取决于当事人之约定。但其亦表示，更改契约解释为无因，对法律人而言，已经难能可贵，对一般人而言，可谓匪夷所思。在中国大陆，有关无因性理论皆为通说及判例所不容，故笔者认为应推定更改契约为要因，除非当事人另有约定。参见史尚宽：《债法总论》，法律出版社2000年版，第536页、第823页；陈自强：《契约之内容与消灭》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第359-360页。

[11] 据此，租金数额之变更亦属于债之变更，而非更改。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第702页。

[12] 韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第586页。

[13] 所谓债之关系不失其同一性，表现为债务上原有之利益（如时效利益）、抗辩及从权利（如担保）原则上继续存在。参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第91-92页。

[14] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第702页。

[15] 陈自强老师指出，于罗马法而言，更改极为重要，但在现代已失其价值。在罗马法上，债之关系一旦产生，债之关系之主体即严格受其拘束，不得变更债之主体、客体等要素，故遇有变更债之要素的必要时，唯有废止原有债之关系，而成立新债之关系。在明文承认债权让与、债务承担与债之变更合同的现代法制，更改已失其往昔之光辉，如在德国民法即无明文规定，但一般基于契约自由原则，承认其效力。参见陈自强：《契约之内容与消灭》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第362页。

[16] 韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449页。

[17] 郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第184页。

[18] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第350页。

[19] 邱聪智：《新订债法各论》（上册），中国人民大学出版社2006年版，第307页。

[20] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第229页；我妻荣：《新订债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第205-207页。

[21] 郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第184-185页。

[22] 韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第463页；郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第253页；黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第322页。

[23] 合同更改以合同关系存续为前提。合同关系不存在则更改合同无效，新合同关系也不产生。基于合意而变更合同系处分行为，其以既存之法律关系为客体。债之变更合同，亦以原债务关系之存在为前提。我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第320页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第158页。

[24] 王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第56页。

[25] 黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第247页。

[26] 黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第334页。

[27] 茅少伟：《民法典编纂视野下物权变动的解释论》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第2期。

[28] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第153页。

[29] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第153-157页。

[30] 拉伦茨：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2013年版，第377-378页；王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第196页。

[31] 王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第205页。

[32] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第293页。

[33] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第858-865页。

[34] 韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第260页、第305页。

[35] 韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第456页。

[36] 周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期。

[37] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第371-372页。

[38] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第267-268页。

[39] 黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期。

[40] 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第160页。

[41] 黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期。

[42] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第350页。

[43] 韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449页；郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第184页；刘春堂：《民法债编各论》（上册），三民书局2014年版，第348页。

[44] 梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，第252页。

[45] 王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第321页。

[46] 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第195页。

[47] 韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第90页。

[48] 甲得依《侵权责任法》第6条第1款请求丙承担损害赔偿责任，乃另一问题。

[49] 德国民法通说认为，继续性合同关系之撤销原则上不具溯及力，理由是依不当得利法的清算将变得困难。但这并非铁律，如果胁迫承租人使用租赁物构成强迫得利，承租人即不负折价补偿义务，清算困难之说法也就站不住脚。其次，学说上的此种限制多强调雇佣及合伙，并未提及租赁。韩世远老师则认为，鉴于《合同法》第56条及第58条的规定并未排斥对继续性合同的适用，自解释论以言，自应无适用的例外。参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第322页；韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第88-89页。

[50] 此折价补偿之性质为不当得利。参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第322页。

[51] 刘昭辰：《不当得利》（第二版），五南图书出版股份有限公司2018年版，第179页。

[52] 王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第255-257页。

[53] 赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还——以《合同法》第58条和第97条后段为中心》，载《中外法学》2015年第5期。

[54] 广州仲裁委员会：《房屋租赁合同无效时占有使用费的认定》，载广州仲裁委员会微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MTU1MTQyMw==&mid=2650386048&idx=1&sn=8a1697aa295a236141c306a8ee52364b&chksm=879e47d0b0e9cec6ed45e4222e9963b0603f0add9c8a50b082816c68dcd5743dcb878560fdd8&mpshare=1&scene=24&srcid=1120Dc1vXIDjFgBQRm5tLNbt&sharer_sharetime=1605877978176&sharer_shareid=9bd3a2c95bbbf82f4abe7ffad8129704#rd。

[55] 拉伦茨：《德国民法通论》（下册），谢怀栻等译，法律出版社2013年版，第488页。

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