名家刑法讲座148期 | “正犯的表现形式”讲座成功举办

2019年9月17日上午9时，德国当代著名刑法学家、波恩大学法学院教授、中国人民大学客座教授乌尔斯·金德霍伊泽尔（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Urs Kindhäuser）受邀莅临中国人民大学法学院，在明德法学楼602会议室作了题为“正犯的表现形式”（Formen der Täterschaft）的主题演讲。

本次讲座由中国人民大学法学院刘明祥教授主持，陈璇副教授担任翻译。出席讲座的有金德霍伊泽尔教授的夫人魏博雅教授（Prof. Dr. Petra Weber）、中国人民大学法学院蔡桂生助理教授，来自中国人民大学、北京大学、清华大学、北京师范大学等多所高校的众多学生聆听了演讲。

正式开讲前，刘明祥教授代表人大法学院以及刑事法律科学研究中心，对金德霍伊泽尔教授第七次造访人大法学院表示热烈欢迎和衷心感谢，盛赞教授自2013年以来为人大刑法学科的国际交流和人才培养作出的巨大贡献，堪称客座教授的典范。

讲座伊始，金德霍伊泽尔教授首先对德国刑法关于犯罪参与的一些基本概念加以界定，并指出将参与行为区分为正犯和共犯的不同形式的做法，仅仅适用于故意犯。过失犯则仅有一种实施方式，即正犯。由于德国刑法典为参与的不同种类配置了阶层化的法律后果，故对正犯和共犯加以区分，具有重大的实践意义。

在第二部分“主观的参与理论”中，金德霍伊泽尔教授详细介绍了德国判例早期采用的正犯和共犯区分标准。以因果关系等价说（条件说）为基础，德国早期判例试图仅从主观方面去寻求对正犯、共犯以及刑法上不重要之举动方式加以区分的标准。但该说完全不可行，因为在行为刑法当中，正犯还是共犯的判断不能仅仅取决于主观想法。

在第三部分“客观的参与理论”中，金德霍伊泽尔教授对当今在学界占据主导地位的犯罪事实支配理论，展开了批判性的分析。他指出，犯罪事实支配理论遇到的一个困境在于，德国刑法典中并没有提到“犯罪事实支配”这一概念，而且没有任何一条法律定义过这一概念。它指的是行为人决定如何以及是否去实施犯行的一种事实上的力量，前者称为筹划性支配，后者称为决断性支配。通过对不同的案件情形进行分析可以看出，该理论所提出的正犯标准实际上极不统一。此外，不管是哪一种形态的事实支配，它都不足以为所有的犯罪提供正犯成立的依据。面对不真正不作为犯、身份犯等犯罪，不得不在以事实支配思想为基础的犯罪之外，又提出了所谓的“义务犯”。但是，从科学理论的角度来看，这种做法并不是一种有说服力的学说，而仅仅是把不同的标准随意地捏合在一起而已。

在第四部分“直接正犯”中，金德霍伊泽尔教授在分析举动规范、义务和归责之间关系的基础上，指出：犯行是指符合犯罪构成要件描述的举动以及相关的后果；犯罪事实支配是指行为人以符合义务的方式避免实现构成要件的能力；正犯则是指以违反义务的方式实现了构成要件的人。简而言之：正犯就是义务违反。由此可见，构成要件所包含的正犯概念是十分狭窄的。据此，如果要把正犯的范围扩大到举动与故意犯构成要件的描述并不相符的那些情形，就必须有法律上的依据。

在第五部分“间接正犯”中，金德霍伊泽尔教授提出，能够构建起间接正犯的情形只有一种：前台者既不能是绝对暴力意义上的因果要素，也不能本身就是有责的正犯，他必须在刑事责任方面有所欠缺。换言之：如果某人怂恿他人去实现一个犯罪的构成要件，而且就该犯罪而言，后者的行为是无责的，那么怂恿者就是间接正犯。

在第六部分“共同正犯”中，金德霍伊泽尔教授认为，要让每个人都为整个事件承担管辖之责，就必须满足两个条件：一是每个人都能为其自己的举动承担责任，二是每个人都能够被他人的举动所代表。也就是说，共同正犯必须既以己之名为其自身，同时又以他人之名为别人给犯罪作出了贡献，从而实现了相互代表。在共同正犯中，多人的举动方式连接成一个整体犯行，只要这些举动处在共同犯罪计划的范围之内，在实现构成要件的过程中相互代表，且满足了为成立相应的义务违反所需具备的其他人格性要件，那就可以将这些举动全部作为每个参与者自己的义务违反行为归责于他。

在第七部分“组织性的权力机构”中，金德霍伊泽尔教授认为根据组织性的权力机构去证立间接正犯，这是一个在教义学上多余而且违反体系的刑法参与学说。

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随即进入到问答、讨论环节。现场同学就法人犯罪的刑事归责、义务犯等问题向教授请教；刘明祥教授则结合具体的案例，就间接正犯的认定问题与金德霍伊泽尔教授进行了切磋；蔡桂生老师就如何评价单一正犯体系、如何看待德国刑法关于教唆未遂的规定这两个问题进行了提问。金德霍伊泽尔教授对于各个问题和评论一一作了详细解答和回应。他指出：第一，德国刑法典第30条关于教唆未遂的规定，是基于德意志帝国时代的特定政治和历史背景。由于证据证明上的困难，故该条文在司法实践中的运用其实极为稀少；所以也有相当多的学者主张应当删除该条款，他本人也赞同这一见解。第二，即便在单一正犯的体系之下将所有参与人均认定为正犯，但在量刑阶段，为了能为不同的参与人配置适当的刑罚，也仍然需要在正犯内部对参与人进行不同形式的划分。他认为，中国刑法关于主犯和从犯的划分，在实质上与犯罪事实支配理论相契合；由于这种划分更为注重不同参与人的量刑，故确如刘明祥教授所认为的那样，较为接近单一正犯体系。第三，A知道B意图埋伏在小路上射杀X，便怂恿自己的仇人Y走上小路，导致B因为将Y误认为X而将前者射杀。对于这个案件，教授认为，就故意杀人罪来说，A既不能成立教唆犯，也不宜成立帮助犯，而应当属于以被害人为工具、利用被害人自陷风险而成立的间接正犯。第四，对于母亲放任自己的幼子遭他人性虐待的情形，不论母亲在事实上作了何事、是否对性侵有事实上的支配，既然她违反了义务，那就属于正犯。

整场讲座持续了两小时四十分钟，主讲者和听众互动频繁，既有对抽象理论的宏观探讨，也有对具体案例的细致入微的剖析，还有对中德两国刑法规定的比较，不时碰撞出思想的火花。在讲座结束之际，刘明祥教授感谢金德霍伊泽尔教授用如此简明、清晰的语言叙述了“正犯的表现形式”这一复杂的理论问题，提出并且论证了自己在这一问题上的独到见解，为大家奉献了一场学术盛宴，令人受益匪浅，同时感谢陈璇副教授的精准翻译。最后，名家刑法讲坛第一百四十八期在热烈的掌声中圆满结束。

供稿/编辑：王才钰

摄影：王子悦

指导教师：陈璇