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学术前沿 | 刘计划:抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用——基于余金平交通肇事案二审改判的分析
The following article is from 华政法学 Author 刘计划
作者:刘计划,中国人民大学法学院教授、诉讼法教研室主任,中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任。
来源:《法学》2021 年第 6 期。
基本案情
裁判要旨
一、问题的提出
余金平案二审改判加刑,引发了关于抗诉的效力,以及是否适用上诉不加刑原则的热烈讨论。一种观点认为,根据《刑事诉讼法》第 237 条第 2 款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制”的规定,本案二审改判加刑合法,并未违反第 237 条第 1 款所规定的上诉不加刑原则。另一种观点认为,本案抗诉与上诉具有同向性,即均为被告人利益求轻,二审改判加刑无视抗诉意旨,违背“禁止不利益变更原则”,违反上诉不加刑原则。判断余金平案二审判决是否违反上诉不加刑原则,不能为表象所惑或凭借感性判断,也不能生搬硬套某一国的规则,而需要从本国法律规定与本土理论出发,结合域外不同立法与理论进行分析。当今世界各国,为了保障被告人的上诉权利,解除被告人上诉的顾虑,都规定了上诉不加刑原则。即仅被告人一方提出上诉,二审不得加重刑罚。而对于检察官上诉(我国称为“抗诉”),基于法律效力的不同规定,二审可否加刑则存在不同模式。依据日本模式,上诉不加刑原则的适用前提,是被告人上诉或者为了被告人利益上诉(提起主体为被告人的法定代理人、保佐人、原审的代理人、辩护人等)。而作为公共利益代表人的检察官,负有请求正当适用法律的职责,其上诉即使客观上有利于被告人,也不属于“为被告人利益提出的上诉”,上诉审法院改判不受上诉不加刑原则的限制。依据德国模式, 德国《刑事诉讼法》第 331 条明确规定“禁止不利变更”原则,检察官得为被告人利益上诉;仅由被告人,或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起上诉的,对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上,不允许作不利于被告人的变更。因此,对于检察官上诉是否可以加刑,国际上存在不同的诉讼法理与程序规则。余金平案二审判决引发争议,表明中国刑事诉讼制度发展面临守正与革新的冲突。本案二审判决是守正,是对法律的“忠实”遵守,并不违反现行法中的上诉不加刑原则,在域外也有立法例,且符合中国传统诉讼法理,也与现代多元诉讼法理契合。而该判决之所以引发质疑,源于检察机关抗诉意旨与被告人上诉请求存在竞合,二审法院在否定抗诉的同时,加重了上诉人的原判刑罚,从而产生某种违和感与情感认知困难。笔者认为,回应余金平案二审改判是否违反上诉不加刑原则的疑问,应根据现行法律,并结合诉讼法理,进而作出理性判断。
二、上诉不加刑原则的立法解读
(一)立法规定新中国成立后,在刑事诉讼法的起草过程中,围绕是否规定上诉不加刑原则及如何规定,有过激烈讨论,一直存在争议。《中华人民共和国刑事诉讼法草案(1957 年 5 月 18 日草稿)》第 269 条规定了上诉不加刑原则,即“对于为被告人的利益而上诉的案件,第二审人民法院不能加重被告人的刑罚,也不能因判刑太轻而撤销原判决发回重审。同一案件人民检察院已经提出不利于被告人的抗议或者自诉人已经上诉的,应当不受前款规定的限制。(附注:有人主张:对原审适用法律条文错误、认定犯罪性质错误的,上诉审可以加重刑罚。)”其后的草稿对此不断修改。至 1963 年 3 月 13 日四稿、4 月 1 日五稿、4 月 10 日六稿,则不再规定上诉不加刑原则。1979 年首部《刑事诉讼法》最终确立了中国式上诉不加刑原则。该法第 137 条第 1 款规定,“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚”;第 2 款规定,“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制”。由此,立法确立了上诉不加刑原则及其除外规则。首先,第 137 条第 1 款规定的是各国刑事诉讼中上诉不加刑原则的共性内容,即仅被告人上诉及辩方其他主体为被告人利益提起上诉,二审不得加刑。其中,为被告人利益提起上诉的主体即被告人的法定代理人、辩护人、近亲属。域外立法对此多有明确规定。如法国《刑事诉讼法》第 515 条第 2款规定,上诉法院不得仅仅因为被告人、应负民事责任的人、民事当事人或保险人提起上诉,或者其中一人提出上诉,即加重对上诉人的处罚。再如意大利《刑事诉讼法》第 597 条第 3 款规定,当上诉仅由被告人提出时,法官不得科处在刑种或刑度上更为严厉的刑罚,不得适用新的或更为严厉的保安处分。其次,第 137 条第 2 款则确立了控方主体抗诉(上诉)的情况下,即检察机关提出抗诉及自诉人提出上诉的,上诉不加刑原则不再适用的除外规则。法国与意大利刑事诉讼法典则规定了检察官上诉的情况下,法院可以作出维持、不利于或者有利于被告人的刑罚。法国《刑事诉讼法》第 515 条第 1 款规定,就检察院提出的上诉,上诉法院可以或者确认原判,或者向有利于或不利于被告人的方向,撤销原判之全部或一部分。意大利《刑事诉讼法》第 597 条第 2 款规定,当提出上诉的人是公诉人时,(1)如果上诉涉及的是处罚判决,法官可以在一审法官的权限范围内对行为基于更为严重的法律定性, 改变刑罚种类,增加刑罚的量,撤销优惠措施,在必要时适用保安处分,并且采取法律规定或者允许的任何其他处置;(2)如果上诉涉及的是开释判决,法官可以宣告有罪判决并决定采用第一项列举的处置,或者基于与一审判决所列举的原因不同的其他原因宣告开释;(3)如果法官同意一审判决,在法律规定的情况下,他可以适用、变更或者排除附加刑和保安处分。不过,与我国《刑事诉讼法》第 237 条第 1 款规定被告人上诉不加刑原则在先,第 2 款继而规定检察机关抗诉与自诉人上诉不受限制不同,法国、意大利刑事诉讼法典则先规定检察官上诉的情况下,法院可以作出维持、不利于或者有利于被告人的刑罚,其后再规定仅被告人上诉不得加刑。相较而言,在立法技术上,法国、意大利刑事诉讼法典似更为优越,因为绝不会产生检察官上诉适用不加刑原则的解读空间。而我国上诉不加刑原则加除外规则的立法模式,则招致出现如余金平案中检察机关抗诉亦可能适用不加刑原则的所谓学理解释。当然,这未必源于立法技术的原因,或是解释者曲解所致。1979 年《刑事诉讼法》制定至今,对于上诉不加刑原则条款,仅于 2012 年修改刑事诉讼法时修正一次,即于第 1 款增加“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定。而第 1 款增加的这一规定,在检察机关提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况下,同样不适用。(二)立法解读我国是成文法国家,对法律条文的解释,首要者,应当坚持严格的文义解释法。因此,对上诉不加刑原则条款的理解,需要从文本出发,结合中国诉讼法理进行。根据《刑事诉讼法》第 237 条第 1 款的规定,在仅被告人一方上诉时,适用上诉不加刑原则,这是明白无误的。那么,如何理解第 237 条第 2 款抗诉不受限的规定?我们首先需要确定“抗诉”的内涵与外延。《刑事诉讼法》第 228 条规定,“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉”。第一审的判决、裁定“确有错误”存在两种情形, 既包括检察机关认为有罪判无罪、重罪判轻罪或者量刑畸轻的情形,也包括检察机关认为无罪判有罪、轻罪判重罪或者量刑畸重的情形。即检察机关提出抗诉,应当涵盖客观上不利于被告人与有利于被告人的所有情形。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)作出了与上述解读一致的规定。《高检规则》第 584 条规定:“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定具有下列情形之一的,应当提出抗诉:(1)认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的;(2)有确实、充分证据证明有罪判无罪,或者无罪判有罪的;(3)重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的;(4)认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或者造成严重社会影响的;(5)免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的;(6)人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”其中,“重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的”,都在检察机关抗诉的范围内。可见,《高检规则》既未对抗诉作出类似“ 为公共利益抗诉”与“为被告人利益抗诉”的区分,也未对客观上“不利于被告人的抗诉”与“有利于被告人的抗诉”作出不同法律效力的区分。既然《刑事诉讼法》第 237 条第 2 款作出抗诉不受限的规定,无疑应当涵盖所有抗诉情形,即检察机关抗诉的情况下,二审不受不得加重刑罚规定的限制。基于角色认知与职能立场的差异,二审法院与抗诉检察机关对一审判决是否错误的判断可能存在出入。如抗诉机关认为属于“重罪轻判,适用刑罚明显不当”,但二审法院审理后可能认为属于“轻罪重判,适用刑罚明显不当”;或者抗诉机关认为属于“轻罪重判,适用刑罚明显不当”,而二审法院审理后则认为“重罪轻判,适用刑罚明显不当”。在此情况下,无论从理论还是立法的角度,检察机关关于“重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当”的抗诉意见对二审法院并无实体拘束力。即抗诉无论是定性为法律监督职能还是诉讼职能,都无法得出二审法院应当接受检察机关抗诉意见的结论。而检察机关的抗诉与被告人上诉并无关联,二审法院审理后依法作出改判,属于审判权的应有之义。最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21 号)(下文简称《高法解释》)第 325 条第 1 款细化解释了上诉不加刑原则的适用规则,第 2 款重申刑事诉讼法的规定,即人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件,不受前款规定的限制。值得注意的是,2021 年 2 月 4 日发布的《高法解释》(法释〔2021〕1 号)第 401 条第 1 款修正了上诉不加刑原则的适用规则,而第 2 款同样重申了《刑事诉讼法》第 237 条第 2 款的规定。由此可见,《高法解释》也未区分“为社会公共利益”与“为被告人利益”的抗诉,或者“不利于被告人”与“有利于被告人”的抗诉,亦未对有利于被告人的抗诉案件作出不得加重刑罚的解释。总之,检察机关抗诉与被告人上诉的法律效力相同,仅为启动二审程序,均不具有改变一审判决的当然效力,对于上诉审法院如何裁判并不具有实体拘束力。所不同的是,为了保障被告人的上诉权,刑事诉讼法确立了仅有被告人一方上诉时不得加刑,即仅在被告人一方上诉的情况下,禁止不利益变更。而检察机关抗诉的案件,则没有任何限制。1979 年《刑事诉讼法》未对抗诉作“为社会公共利益”与“为被告人利益”的区分,也未作不利于与有利于被告人的区分,而且历次刑事诉讼法修改,特别是 2012 年《刑事诉讼法》修改曾对上诉不加刑原则进行补充,但也未触及这一问题。这应当解释为,抗诉不受限的规定,至今并无变化。(三)抗诉法律效力的诉讼法理分析我国刑事诉讼法未区分“为社会公共利益”与“为被告人利益”的抗诉,未区分“不利于被告人”与“有利于被告人”的抗诉,也未规定对被告人利益影响不同的抗诉适用不同的处断规则,源于中国检察机关的宪法地位及其在刑事诉讼中的法律监督定位,以及中国上下级法院之间的审级监督关系。1.检察监督理论我国《宪法》第 134 条规定,人民检察院是国家的法律监督机关。《刑事诉讼法》第 8 条规定,人民检察院对刑事诉讼实行法律监督。由此,检察机关法律监督理论即检察监督理论,成为检察机关行使职权的理论基础。《刑事诉讼法》第 1 条规定了制定本法的目的,即“为了保证刑法的正确实施”。在刑事诉讼中,检察机关负责监督法律包括刑法的实施,确保实现准确定罪、罪刑适应、罚当其罪,从而实现《刑事诉讼法》第 2 条规定的包括“准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子”在内的各项任务。在这个意义上,检察机关是社会公共利益的维护者,负有保证法律正确实施的职责。检察机关依据《刑事诉讼法》第 228 条、第 254 条第 3 款提起的二审抗诉与按照审判监督程序提起的再审抗诉,被视为检察机关行使法律监督职能的重要方式。《高检规则》第 13 章“刑事诉讼法律监督”第 6 节规定的即是“刑事判决、裁定监督”。《高检规则》第 583 条规定,人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行法律监督,对人民法院确有错误的判决、裁定,应当依法提出抗诉。由此,检察机关认为人民法院的判决、裁定确有错误时应当提出抗诉,而法律监督的对象是法院的判决、裁定本身,目的是请求法院作出正确的判决,而不能是维持错误的判决。“抗诉的作用在于贯彻有错必纠的方针,纠正错误的判决和裁定。”根据《高检规则》第 584 条第 3 项的规定,抗诉的情形之一为“重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的”。就二审而言,根据《刑事诉讼法》第 236 条第 1 款第 2 项的规定,第二审人民法院经过审理后,原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判。也由此,对于检察机关抗诉的案件,无论抗诉主张为何,只要一审判决错误,二审法院就应当依法作出正确的判决,而无任何限制。被定性为法律监督的二审抗诉,指向的是一审法院作出的判决、裁定,根本目的是为了维护刑法的正确实施。从诉讼理论与现行法规定来看,检察机关二审抗诉的法律效力是程序性的,即引起法院的二审程序,由二审法院纠正一审裁判中的错误。而抗诉意见及理由是否成立,判断权在法院,即抗诉对法院没有实体约束力。持法律监督论的学者对此也不讳言,认为“审判监督仅是程序性的权力,而非实体处分权。检察机关启动抗诉程序后法院怎么判决……都由法院自己依法独立自主地作出决定,检察机关无权要求法院必须怎么判”。对于抗诉,即便以“监督”定性,也并非指法院必须按照检察机关的抗诉意见作出裁判,或者不能作出何种裁判。检察机关认为一审判决确有错误,提出较一审量刑为重或为轻的抗诉主张,但一审量刑是否错误,为何种错误,需由法院审理后作出裁判。根据《刑事诉讼法》第 237 条第 1 款与第 2 款之间的关系,被告人上诉,检察机关也抗诉的,以抗诉论,即检察机关抗诉的,排除上诉不加刑原则的适用。由此,检察机关的抗诉与被告人上诉不加刑原则之间并无关联,不能站在旨在保障被告人上诉权的上诉不加刑原则的角度评判检察机关抗诉后二审法院作出的裁判结果。鉴于检察机关的抗诉对法院无实体上的法律效力,二审法院须依据认定的事实适用法律,并不以抗诉意旨为转移。由此,检察机关作为抗诉的提起者,提出较一审量刑更重的意见,二审法院依法有权轻判;检察机关提出较一审量刑为轻的意见,虽客观上有利于被告人,二审法院不受检察机关抗诉意见的限制,有权改判加重。如果二审判决与抗诉意旨不符,对于检察机关而言,或许在情理上难以理解与接受,但法理上,法院依法改判,符合检察官客观公正义务原则,与抗诉作为“刑事判决、裁定监督”方式的根本目的相符。检察机关提出抗诉,履行法律监督职能,二审法院依法作出裁判,就实现了抗诉制度的设置目的, 不能从裁判结果即二审法院是否接受抗诉意见作为判断标准。个案不能因为被告人提起了上诉,就对法院依抗诉而改判加刑的正当性产生质疑。情理上,因检察机关抗诉与被告人上诉在有利于被告人的问题上是同向的,似乎不应加刑。而造成“有违”上诉权保障原则这一表象的根源不在法院,而在于抗诉的性质及其程序法上的法律效力。二审判决有可能与检察机关抗诉的意旨相反,从而对被告人上诉不加刑的权利造成“误伤”。为此,需要理性对待检察机关提起的作为法律监督方式的抗诉的法律效力。有学者认为,可从诉权角度而非法律监督权角度来界定抗诉。首先,这一判断与我国现行理论不符,正如我国刑事诉讼法将域外检察官提起的上诉称为“抗诉”。其次,即便从诉权性质的角度进行分析,如依日本的诉讼理论,也不能将客观上有利于被告人的抗诉等同于为被告人利益上诉而适用上诉不加刑原则。在日本,只要检察官提出控诉(意同我国的二审抗诉),二审法院量刑就不受“禁止不利益变更原则”的约束,可以自由量刑,检察官的量刑意见只是一种没有严格法律约束力的建议,和一审时的“求刑”一样,只是一种意思表示,不具有绝对的法律效力。原因是,检察官作为公共利益的代表人,负有请求正当适用法律的职责。即上诉不加刑原则的适用前提是被告人上诉或者为了被告人利益提出了上诉(提起主体为被告人的法定代理人、保佐人、原审的代理人、辩护人等),检察官上诉即使客观上有利于被告人,也不属于“为被告人利益提出的上诉”,因此上诉审法院改判不受上诉不加刑原则的限制。可以说,我国对于抗诉的定性无论与日本相同或不同,但检察官“上诉”不受不加刑原则限制是相同的。由此,无论将抗诉视为法律监督职能,还是诉讼职能,与抗诉后二审加刑的处断方式都是兼容的。2.审级监督理论不同于域外上下级法院之间完全独立的审级关系,我国《宪法》第 132 条第 2 款规定,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。据此,我国形成了不完全同于域外的司法理念与诉讼法理(域外也非同一模式,如德、日亦有不同)。我国司法理念注重实质真实发现,追求实事求是、不枉不纵、罚当其罪、有错必究等实体价值,并贯彻在诉讼程序中。这在审级制度中,也成为上级法院监督下级法院审判工作的功能预设。比如《刑事诉讼法》第 233 条第 1 款规定,第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。由此可以认为,我国刑事二审构造为复审制。那么,二审法院在依法重新认定事实的基础上适用法律,作出裁判,除非仅被告人一方上诉外,无疑可以加刑。余金平案二审改判,即是二审功能的应有体现。再如,根据《刑事诉讼法》第 254 条第 2 款规定,最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。由此,注重实质真实发现与实体公正的诉讼理念是贯彻始终的。综上所论,“人民检察院的抗诉,人民法院的上诉审和监督审,其共同的目的都在于维护正确的判决和裁定,纠正错误的判决和裁定”。因此,余金平案二审改判加刑既符合检察监督理论,也符合审级监督理论。但由于法学界抗诉理论研究不足,余金平案二审改判遭遇了违反诉讼法理的质疑,由此引发了程序合法与程序法理之争、程序守正与法理革新之辨。毋庸讳言,中国形成了传统诉讼法理, 刑事诉讼有自身的制度逻辑。中国传统诉讼法理与域外“现代”诉讼法理存在不同之处,形成了自己的体系。一如,中国检察权既包括侦查、公诉,又有法律监督,被学者称为“既当运动员,又当裁判员”,这与域外刑事诉讼中秉持审判中立、控辩平等的诉讼法理并不相同。二如,抗诉被定性为法律监督, 出席二审法庭的检察官不再称“公诉人”,而是“检察员”,就是为了“彰显”监督职能。在日本等国家, 检察官和被告人平等行使上诉权。那么,源于苏联的抗诉理论是否违反诉讼法理?三如,人民法院、人民检察院、公安机关之间奉行分工负责、互相配合、互相制约关系原则,是否违反审判中立的基本法理,是否使辩方丧失了与控方平等对抗的权利?党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出推进以审判为中心的诉讼制度改革,是不是对刑事诉讼中“公检法体制”(宪法上则列为人民法院、人民检察院、公安机关即法检公)的结构重塑?这些问题仍然需要回答。四如,我国行政诉讼中,作为被告的政府,与原告实行当事人平等原则。而在刑事诉讼法中,未确立被告人与检察官同为当事人的控辩平等原则,这是否违反现代诉讼法理?五如,《刑事诉讼法》第 204 条第 2 项规定,在法庭审判过程中,检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,有权建议延期审理,这是否违反诉讼法理?《刑事诉讼法》第 205 条规定,因检察人员建议而延期审理的案件,人民检察院应当在 1 个月以内补充侦查完毕。而《高检规则》第 421 条第 2 款规定,公诉人在法庭审理过程中建议延期审理的次数不得超过两次,每次不得超过 1 个月。这是否既违反诉讼法理又违法呢?六如,在刑事诉讼法未规定撤诉的情况下,《高检规则》第 424 条赋权撤回起诉,显属自我授权,是否违反诉讼法理乃至违法?七如,刑事诉讼法规定了二审与再审抗诉,是否违反英美法系禁止重复追诉的诉讼法理呢?八如,《刑事诉讼法》第 254 条规定,各级法院对本院生效判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,有权再审。这是否违反司法被动性诉讼法理,不无疑问。然而,这都是我国现行法的规定。由此可见,中国存在自身的传统诉讼法理,且已融贯于刑事诉讼立法之中。这在刑事诉讼法关于抗诉不受限的规定中亦得到了体现,而现行法无疑需要遵守。当然,在推进程序法治的过程中,需要系统地进行反思与检讨,从而探索革新的必要性与可行性。事实上,我国刑事诉讼法学者也大都在致力于实现我国诉讼法理革新与诉讼制度现代化的研究,从而为刑事诉讼法的修改完善准备理论基础。
三、全国人大常委会
法工委刑法室有关释义解读
“释义”虽然并非具有执行效力的立法解释,因其著作主体的确具有一定的权威性,对于了解刑事诉讼法条款的出台背景及理解与适用有参考价值。然而,现任刑法室主任王爱立主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》(2018 年版)删除了这一句。基于全国人大常委会法工委刑法室已经修正了观点这一事实,曾经的“释义”不复作为论证余金平案二审改判违反上诉不加刑原则的依据。毋庸置疑,对于全国人大常委会法工委刑法室的观点,应予以重视。为了实现对刑法室观点的完整理解,避免误读,这里原文引用 2012 年版释义关于上诉不加刑原则第 2 款解释的全部内容(为阅读方便,在每句前加了序号)。“(1)第二款是关于二审案件中不受上诉不加刑原则限制的两种情况的规定。(2)根据本款规定,对于人民检察院提出抗诉的案件或者自诉人和他的法定代理人提出上诉的案件,不论被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属是否同时提出上诉,均不受上诉不加刑原则的限制。(3)第二审人民法院经过审理,对案件进行全面审查,如果认为原判决确属过轻,需要改判的,则可以作出比原判决重的刑罚。(4)这里所说的‘人民检察院提出抗诉的案件’,包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误,处刑过轻,提出抗诉的,以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决,请求人民检察院提出抗诉,人民检察院经审查后提出抗诉的案件。(5)但人民检察院认为第一审判决确有错误,处刑过重而提出抗诉的,第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”阅读上述内容,或令人产生困惑。首先,第一、二句,是对《刑事诉讼法》第 237 条第 2 款的解释,而根据第三句可知,二审实行全面审查,原判决确属过轻,需要改判的,可以作出比原判决重的刑罚。结合余金平案,二审推翻一审对自首的认定,根据《刑法》第 133 条的规定,应当在有期徒刑 3 年以上 7 年以下量刑,原审判决适用法律错误,理应改判,而判处 3 年半有期徒刑,略超出最低 3 年有期徒刑的规定,体现了从宽处罚的精神。其次,第四句关于“人民检察院提出抗诉的案件”是指“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误,处刑过轻,提出抗诉的案件”的释义,限缩抗诉为“处刑过轻”的情形,排除了其他情形,这种限缩性释义显得简单化乃至武断,并未加以分析与说明,事实上与高检规则的前引规定也是矛盾的。最后,似乎为了与第四句呼应,第五句强调,“处刑过重 而提出抗诉的”“也不应当加重被告人的刑罚”。从形式上看,第四句与第五句显然区分了抗诉不利于被告人与有利于被告人两种情形,并适用不同的处断原则。然而,如前所述,2018 年版释义删除了第五句,这应当理解为释义者有意为之,即刑法室修正了原来的观点,放弃了区分不利于与有利于被 告人情形及有利于被告人时不得加重刑罚的观点。果真如此,鉴于第五句被删除,而根据第四句释义,检察机关就不能对“第一审的判决确有错误,处刑过重”的案件提出抗诉,即不能提出有利于被告人的抗诉。据此,余金平案中,检察机关是否就不能或者不应当提出有利于被告人的抗诉了呢?这一释义结论显然难获检察机关认同与接受,也与《高检规则》第 584 条关于全面抗诉的规定相冲突。分析至此,刑法室释义已然显示出变化与模糊,而对于评判余金平案二审改判加刑,并不具有明确的指导意义。检察机关有权提出二审抗诉的规定,始于1979 年《刑事诉讼法》。既然是刑事诉讼法作出的规定,1996 年、2012 年“释义”出版之时,法工委刑法室何以对上诉不加刑原则相关条款的含义进行超出法律文义的解释?如果当时刑法室认为其理解是正确的,何以不在历次刑事诉讼法修改时,起草相关条款,从而推动在刑事诉讼法中作出明确的规定?而按照从新原则,最新版即 2018 年版刑法室的释义才是“有效”的释义。鉴于 2018 年版释义的变化,曾经的释义也就不足为论证的依据了。
四、刑事诉讼法学界的理论观点
五、余金平案二审改判的正当性
六、上诉不加刑原则的立法修改
七、结语