学术前沿｜杨兴培：“三阶层”犯罪结构模式的中国实践再批判

作者简介

作者：杨兴培，华东政法大学教授、博士生导师。

本文刊登于《澳门法学》2023年第3期。

/ 摘要/

对“三阶层”犯罪结构模式的中国理论和实践地批判，是作者经过二十多年的跟踪观察、深入研究后作出的学术反映。对“三阶层”犯罪结构模式的理论批判须臾离不开对其进行必须的实践批判。在刑事司法实践中，刑事警察的任务在于侦破案件，还原事实真相，“三阶层”的理论指导性意义虽有但却一点不强；而对于检察机关和审判机关来说，分析案件、评价犯罪、认定犯罪，是在犯罪主体资格具备的基础上，强调主客观方面的高度一致性，在刑事司法实践中操作的原则是：在犯罪主体资格具备的条件下，遵循主客观相一致的原则，在犯罪的主客观方面来回往返、相互印证、反复论证。这是因为犯罪构成不过是以犯罪主体资格为基础，以主客观两要件为内容的一种犯罪模型和定罪标准。有了这一模型和标准就可以在司法实践中针对相应的案件进行分析研究、衡量评价，以此认定行为是否可以构成法律规定的犯罪，所谓的“三阶层”犯罪结构模式的阶层结构和位阶关系并没有多大实践价值。

关键词：刑法实践 犯罪构成 三阶层 犯罪主体资格 主客观两要件

/ 目录/

一、导言：对“三阶层”的赞美缺乏应有的实践背景

二、从一个定罪错误的案例看“三阶层”的实践尴尬

三、“三阶层”犯罪结构模式中阶层和位阶关系的内在矛盾

四、“三阶层”犯罪结构模式在刑事司法实践的外在障碍

五、对“三阶层”犯罪结构模式的实践再批判

六、结语：探讨、争议也许还未有穷期

01

导言：对“三阶层”的赞美缺乏应有的实践背景

在中国，赞美比批评容易的多，批评比批判温柔的多。但是，在中国的刑法学领域，必要的理性批判依然是中国刑法学得以生存、发展和繁荣的一个必不可少的学术元素。

2021年《东方法学》第二期发表了拙文《“三阶层”犯罪构成模式的中国语境批判》（即理论批判）一文，其实作者对“三阶层”犯罪结构模式的理论批判，并非是作者一时的兴趣所致即兴所为，而是作者在完成了对前苏联“四要件犯罪构成”模式的批评与否定后，对其经过了二十多年的跟踪观察、深入研究后所作出的认真的学术反映。多年郁结的诸多想法，直觉是已经到了不吐不快的时候，所以在对“三阶层”的犯罪结构模式进行了理论的批判之后，觉得还有必要进行实践的批判；也不是说这一理论一无是处，以至于在刑事司法实践中根本不能作为对犯罪认定可供选择的一种方法参考和在中国刑法理论上容纳不下这一理论模式以至于根本不能作为一种学理表现形式而成为中国刑法学不断进行自我学习借鉴、自我吸收扬弃、自我完善补充的理论备份。其实在刑法理论和刑法实践中，多一种理论备份、多一种备用方法、多一种质疑证伪的学理观点作为参考尺度是好事，是检验中国刑法理论和刑法实践得失并作自我完善的必要知识储备；更不是说中国刑法学在后起发展的进程中对当今世界有些国家奉之为圭臬的这一理论和实践操作技术根本不能引进、参考、借鉴，也不能进行颂扬的狭隘心态和排外心理；而其要害在于“三阶层”犯罪结构模式被引入中国刑法学界后，以中国应有的刑法文化视野和人类社会几千年来认定犯罪的应有技术操作要求，会发现其体系内部本身存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷；更还在于这一理论体系之外存在着中国刑法学面对这一理论已经缺乏甚至丧失了自我审视、自我警觉、自我批判而导致的盲目崇拜、盲目相信、盲目遵从的不正常现象。很多年轻的刑法学子更是患上了心理学上的“视盲区效应症”和“无理由偏爱症”，以至于除了“三阶层”结构模式之外，已经“不知有汉、无论魏晋”，从而让中国刑法学形成了过多的理论泡沫，背上了沉重的理论包袱。对于前者而言，即使其存在不合情、理、法的弊病，作为同属于大陆法系成文法体系形式的中国刑法学可以进行理论的评价并提出不同的看法，能否接受改造毕竟是他人他国之事，可与我无关；而对于后者而言，则兹事体大，这会让中国刑法理论和刑法实践迷失方向的。为了给中国刑法学吹上一缕“清热、消暑、‘减肥'”的冷静之风，以便在刑事司法实践中及时“止损”；更为了中国刑法学的自我完善和能使刑事司法实践更好地进行技术操作需要，对此有必要加以批判后进行扬弃。

说是对“三阶层”的犯罪结构模式进行中国式的刑事司法实践的批判，这是因为中国的刑事司法实践与某些国外的司法实践有所不同，比如英美国家甚至德日国家都是通过陪审团来决定犯罪的成立与否，这是常情、常理、常识经常起着决定作用的实践操作过程。同时这些国家都会承认沉默权的合法性，被告人无需交代和暴露自己的犯罪动机与目的，其主观心理状态主要通过客观的行为表现加以推导出来的。所以这些国家运用“三阶层”的犯罪结构模式，较为看重客观行为的该当性和首当性有其合理性的存在。而中国的刑事司法实践通过被告人的“零口供”进行认定犯罪的案件少之又少，甚至说几乎没有。在一个刑事案件通过侦查破案，犯罪嫌疑人已经归案，涉案的证据已经基本收集完毕并已经固定，被告人就涉嫌犯罪的主观心理状态也已经招供在案，此时用什么样的方法、标准和模式来确认其行为是否构成犯罪和构成什么犯罪就不是“三阶层”犯罪结构模式说的那样机械和简单，过分抬高“三阶层”犯罪结构模式不适合中国的刑事司法实践要求。

在对中国刑法的理论和实践进行近距离的观察、理性的思考后可以坦率而言，相对于哲学、社会学和政治学，甚至相对于民法学、行政法学和犯罪学来说，刑法学应当属于下位学科。这不仅仅在于进入近现代法治社会以后，刑法学已不是一门能够自给自足的法学学科，它的形成、发展与壮大，不断需要其他学科提供知识信息、法理资源和技术手段，而且还在于一个国家如果能够做到政治清明、社会安宁、人民幸福，那么道不拾遗，夜不闭户，刑法久厝，囹圄空虚，严刑为耻的社会状态下，也不会有刑法的过高地位和刑法学不正常的繁荣昌盛。正像中国古代一直沾沾自喜宣称的那样，躬逢盛世、河清海晏、刑罚久厝，都是盛世的象征，因此中国古人喜欢将此作为治世是否成功、盛世能否成立的一个标志。然而，中国历史的发展不以人的意志转移为转移的，同样中国社会的犯罪也不以管控者的意志转移为转移的。由此受中国几千年严刑峻法、重刑成性的刑文化影响，刑法学和刑事司法实践仍然备受世人关注，因此仍有必要加以高度重视。其实社会科学本本身不是单纯的方法问题和技术学科，社会科学本不像自然科学特别像数学方程来的那么精细备至、那么精准严密、那么精确无误，其技术性的实践操作也不像数学化和物理化那样精确和机械，很多问题也许不会只有一个答案。广东人吃饭时先喝汤后吃饭，上海人是先吃饭后喝汤，但彼此都不影响对食物的各自欣赏和对营养的有效吸收。所以当前刑事司法实践还存在着其他多种定罪方法手段时，盲目崇拜和赞美“三阶层”的犯罪结构模式作为唯美唯善的定罪方法手段没有必要，更何况“三阶层”犯罪结构模式自身存在着诸多不合理的成分。当下我国刑法学界有一股空前热闹的“三阶层”犯罪结构模式的审美现象不禁让人想到：“三阶层”犯罪结构模式真的如此至善至美？对此，我们有必要静下心来进行一些近距离的观察、深入的思考，以便尽可能提出一些可供反思的理论和实践参考。

02

 从一个定罪错误的案例看“三阶层”的实践尴尬

根据“三阶层”犯罪构成模式的基本理论，犯罪的三阶层分别指犯罪构成要件的符合性，违法性，有责性。构成要件的符合性是指犯罪必须符合刑法各本条规范及其他刑法规范所规定的某种构成要件行为；构成要件的违法性是指行为必须违反了法律禁止性的规定或者是为法律所禁止；构成要件的有责性是指犯罪人必须达到了法律规定的已经具有了可以承担刑事责任的能力，即行为人具有非难可能性，能够就符合构成要件的违法行为对其进行非难、谴责。“三阶层”犯罪构成模式强调，“三阶层”犯罪构成模式其内部存在着阶层结构和位阶关系，即在司法实践操作过程中，谁在前、谁在后次序不能颠倒，只能依次进行衡量评价。说者言辞凿凿，以致信者众众。

实践是检验理论的重要手段。为了对其正确性进行必要的验证，我们不妨撷取一个典型案例进行操作验证。2013年11月15日凌晨3时许，被告人杨强趁在位于双流县公兴镇的四川顺丰速运有限公司分拣线上班之机，采取大对象掩藏小对象以躲避扫描的方式，盗走输送带上一部小米3TD手机后供其自用。经鉴定，被盗手机价值人民币1999元（以下币种同）。据此，四川省双流县人民检察院以盗窃罪提起公诉（当时成都市盗窃罪的入罪标准是1500元）。

双流县人民法院审理后认可检察院的指控，认为被告人杨强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨强当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人杨强犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。宣判后，双流县人民检察院提出抗诉。抗诉称，双流县人民法院先前审理的被告人贾有福盗窃案，贾系初犯、认罪态度好、有悔罪表现、被盗车辆追回并发还失主，盗窃金额为1850元，判决结果为拘役五个月，并处罚金人民币三千元；被告人杨强盗窃案，杨系初犯、当庭自愿认罪、被盗手机追回并发还失主，盗窃金额为1999元，判决结果为单处罚金人民币三千元。两案盗窃金额和量刑情节相当，判决结果差距很大，原判对杨强的量刑畸轻，特提出抗诉并提请二审改判并得到上级机关成都市人民检察院的支持。

成都市中级人民法院经二审审理查明，2013年8月23日，原审被告人杨强与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨强由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨强在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《保证书》上签字，后顺丰公司向杨强发出《员工入职通知书》，通知杨强于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。

二审法院认为，原审被告人杨强作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值并未达到构成职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元的要求，依法不应以犯罪论处，判决原审被告人杨强无罪。

这是一个注定要在中国刑事司法史上留下浓重一笔的普通刑案。二审终审后，成都市人民检察院不服判决定决向四川省高级人民法院提出抗诉，四川省人民检察院支持抗诉。但在抗诉过程中，四川省人民检察院撤回了抗诉，至此本案才算划上了尘埃落定的句号

本案的争议主要在于被告人杨强究竟构成的盗窃罪还是职务侵占罪？两者犯罪的主客观要件完全相同，其主要区别在于两者的主体资格不同。按照“三阶层”犯罪构成的分析研究、衡量评价，辛辛苦苦评定了犯罪的该当性要件和违法性要件，在评价到两者的有责性要件，才发现其主体资格已符合职务侵占罪的要求，因而不能以盗窃罪论处。那么就意味着其前两个要件的评价属于无效劳动。而如果一开始就从犯罪主体资格的要件上进行分析评价，就没有必要走一段“冤枉路”。由此可见，“三阶层”犯罪构成模式在衡量评价犯罪时十分的不合常情常理常识、枉费周折。类似的问题在涉及犯罪主体刑事责任年龄资格时反映的更为明显，我国刑法明确规定了年满十二周岁、年满十四周岁、年满十六周岁是应当要负刑事责任的各种具体犯罪行为。还规定了精神病人在不具备刑事责任能力时不论实施什么行为都不负刑事责任的情形。这一类案件在刑事司法实践中在绝对数上具有相当大的数量。在刑事司法实践中，如果首先审查了行为人不符合主体资格要件后，就可以确认没有必要再进一步审查其行为是否符合某一具体犯罪的规范要求。刑事司法实践是一个复杂的技术操作过程，但在已经设定的司法操作程序上又是一个谁先谁后本已经十分明确的程序安排，这一点在古今中外应当具有共同之处，这也在刑事司法实践中司空见惯的现象，也是“三阶层”犯罪结构模式中违法性要件本身就是司法评价产物的原因所致。这里根本不会发生“三阶层”犯罪结构模式所说的审查行为该当性作为第一要件的位阶要求。“三阶层”犯罪结构模式别出心裁提出的阶层结构和位阶关系基于国外的人文环境我们无法深入悟出其中深刻的道理，这可能是一种文化的产物，但它确实在中国的刑事司法实践中遇上了无法克服的内在文化差异和外在的技术障碍。

03

 “三阶层”犯罪结构模式中阶层和位阶关系的内在矛盾

“三阶层”犯罪构成模式强调其内部的阶层结构和位阶关系，即该当性为第一要件，涉及到主体资格条件的有责性作为垫底要件，在司法实践操作过程中，他们之间的次序被认为是不能颠倒的，只能依次进行评价衡量，这不禁使人陡生疑惑，需要质疑。

我们知道，“主体一词属于哲学和社会行为科学的范畴，在社会活动领域被广泛地使用，所有社会行为的产生，都必须以能够实施一定社会行为的主体为前提和基础。”法律是人们的社会行为规范，现代法律是以规范、调整人们的社会行为而制定并发挥作用的。由于人们的社会行为会导致一定社会关系的产生、形成和变更，于是法律预先设定了人们社会行为的发展方向和应有结果。因此，法律实际上也是人们社会关系的调节器。而一定的社会关系一旦为一定的法律所规定和调整，就形成了一定的法律关系。一定的法律关系的产生和存在，又必须以一定的法律关系主体的存在和确定为前提和基础的。犯罪是一种反社会的行为，但是，行为人要实施某种反社会的行为，又必须要已具备某种身份资格为条件。刑法规定的各种犯罪，无不以行为人必须达到一定的刑事责任年龄、具备一定的刑事责任能力为资格条件。一般主体的犯罪是这样，特殊主体的犯罪也是这样。不符合这一资格条件的，就不能认定为犯罪。从正面的意义上说，不符合一定的主体资格，其行为在刑法就不具有相应的意义，就不能认定为犯罪。从反面来说，当行为人符合某种特殊主体的资格，就会享受某种特殊主体才能构成犯罪需要的权利和“优惠。刑事司法实践对犯罪的认定，首先需要对行为人的身份和刑事责任能的资格进行衡量评价，而不是像“三阶层”犯重罪构成模式所说的将行为人的有责性放在最后来进行衡量评价的。由此可见，“三阶层”犯罪构成的模式在这里已经是不攻自破了

如何理解“三阶层”犯罪结构模式，这里首先有一个如何理解其何为“阶层”的问题。何谓阶层？寻百度、找词典、查辞海，就会知道在政治学和经济学一般层面而言，阶层就是阶级的同义词。更进一步而言，是指在一个阶级内部以个人所拥有的财富、地位、权力与声望的高低再进行的层级划分产生的等次级差。说的宽泛直白一点，阶层就是等级，如蓝领阶层、白领阶层、管理者阶层、知识分子阶层等等。怎么会把这种政治经济学的阶层名称引进到中国的刑法理论中来，时移世易，诸多情事裹挟混杂，已经无法发现其引进转化的源头在哪儿。做一个大胆的揣测，可能是日本刑法理论在转翻译德国刑法理论时所误用的一个元词汇，这是因为日本在翻译外国数据为日文时，经常使用片假名的汉字，以至于以讹传讹就这样流传固定下来了。然而，如果说阶层就等于等级，它应该是一种空间上的上下等级相互关系，“三阶层”犯罪结构模式就变成了“三个等级”的犯罪结构模式，这岂不让人要贻笑大方了。

其实，“三阶层”犯罪成立理论，肇始于20世纪初以德国刑法学者贝林格（1866—1932）为代表的刑法学者创立的以该当性、违法性和有责性为一体的“犯罪构成模式”。贝林格对犯罪构成理论的贡献，不但把犯罪构成要件的该当性、违法性和有责性结合在一起，形成了一个较为完整的“犯罪构成”理论体系，而且贝氏还把刑法分则的特殊构成要件概念化、理论化，把它提升为刑法总则犯罪概念的核心内容，从而使刑法总则和刑法分则有关犯罪的内容有机地结合在一起。贝林格的犯罪构成理论问世后，在当时的德国刑法理论界受到了髙度的重视，以至于在整个大陆法系的刑法理论中，犯罪被普遍视为是符合构成要件的（即该当性，符合了刑法对犯罪行为的描述性规定）、违法（即违法性、违反了刑法的禁止性规定）而有责（即有责性，具有承当刑事责任的主体能力）的行为。这一理论体系至今在大陆法系的刑法理论中具有重大影响，成为大陆法系犯罪论的基石。这一理论体系虽也存在一些结构上如何协调的争议和内容上的微调，但在当时大体已经定型，并开始为大陆法系的其他国家和地区所借鉴模仿，特别是在日本经过学者进一步加工补充形成了强有力的通说，成为大陆法系刑法学领域中一道亮丽的风景线和观察大陆法系刑法理论不可忽视的一种理论现象。

但是，大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式也非周全自洽，在大陆法系内部，过去和现在都面临着是否要将犯罪的“三阶层模式”改造成为“不法”和“责任”结构模式或者“二要件”结构模式——即不法构成要件和罪责构成要件的争论。其实这一现象在贝林格创立“三阶层模式”时就已出现，贝林格同时代的刑法学者梅兹格就把构成要件与违法性视为一体化的现象，他认为：“犯罪是构成要件的违法的、应归责的、刑法明文规定处罚的行为。”这样一来，犯罪构成体系就由贝林的“构成要件——违法——责任”体系，变成了梅兹格的“行为——违法（构成要件的违法）——责任”的体系。今天这一理论正在被慕尼黑大学的许乃曼教授所继承和发展，不过很多的中国刑法学者好像还沉浸在“三阶层”的理论中“泡温水浴”，当然也有少数人已经在赶潮流开始主张“二阶层”、“二要件”了。

德日的“阶层”犯罪结构模式被重新引进到中国刑法学界后，中国刑法学界的很多理论观点又喜欢将这一阶层理论看成是内部有一种相互间的位阶关系，而且借用通行大道的说法，它们之间存在着一种严格的位阶关系，有的学者称之为递进关系，哪个在前哪个在后，次序不能任意颠倒；没有前者，就没有后者，就像数学方程一样严格严密（其实，如果以证伪的方法加以验证的话，有些“阶层”颠倒一下，其结论何尝不也是如此？）。然而就这么理解，问题立刻暴露了出来。所谓的位阶，本来是指在一国之内同一法域之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。在单一制的国家结构中，为了维持法律体系的内在统一，不但各种法律部门在横向上要相互衔接，而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。从法的效力上看，一切法律渊源都具有法的形式效力，该效力本身并不存在差异；但是，不同渊源的法律规范却存在等级。所谓位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。所以，位阶也就是等于等级。把法律的位阶用在了犯罪结构模式是否有点用错了地方？不知那些喜欢使用阶层、位阶的学者们是在什么意义上使用这些词汇的？是空间上的上下之间的等级关系？还是时间上的前后之间的次序关系？如果说“三阶层”是空间上的立体关系，按一般观点该当性最为重要，是一个基础，其结果是基础决定上层。如果是一个时间上的顺序关系，按照时间一维性的原理和社会生活的一般表现，犯罪肯定是先有行为人的存在，再有主观犯意的产生，再后有客观行为的发生，这样就变成了由后者决定前者，岂不是发生了前后次序的颠倒？特别是在“三阶层”模式问题上，一旦说上了“性”，即意味着这是对一种事物本质的抽象和提炼。是本质当然就不是现象。“性”的问题不是事实问题，而是一种评价、判断的问题，是一种判断的结论。一旦说到一种事物的性质，人们站在不同的角度、基于不同的观念，按照不同的标准，就会产生不同的结论。该当不该当、违法不违法，就必然会有不同的理解和结论。自从英国哲学家休谟提出了“事实不等于价值”的命题后，有多少人一直想破解这一命题。但由于人类社会的复杂性，所有破解的努力并不能取得最终的一致结果。这是一个人类必将带着永远找不到最终统一答案而一直徜徉在路上的忧伤。其实在笔者看来，由于中国刑法学者并没有理顺“三阶层”之间的相互关系，这“三阶层”关系不过就是一种等腰三角形的关系，随你怎么转从那里找一个切入点，其得出结论总是一样的。如不信，我们可以用证伪的方法加以试验。可以说在这些问题在没有得到解决之前，就断言“阶层”“三阶层”或者“二阶层”犯罪结构模式具有如何的优越性，就有点显得一厢情愿了。

当然经过德日刑法学者们的不断改造，今天的“三阶层”犯罪结构形式又有了一些内容的变动。在德日刑法学者那里，该当性是指构成要件的该当性，这一构成要件包括了犯罪主体的内容，却不包括犯罪的主观罪过，在这里主客观要件被有意地分隔开来了；何谓违法性，简而言之，就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，使该行为具有了社会危害性的负价值属性并且不能为法律阻却，进而为认定行为构成犯罪提供了刑法上的依据。如果说违法性是指构成要件的违法性，那么由于刑法本身是一部禁止性的法律，根据任何法律规范都是由行为模式、适用条件、法律后果等三个逻辑内容组成的基本原理，构成要件的该当性本身就意味着构成要件的违法性并没有什么错误。这是因为在大陆法系的刑法学话语中，该当性就是符合性，符合刑法的禁止性规定就是违法性。然而在大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式中，违法性主要用来讨论诸如正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的。违法性的命名有点名不副实，张冠李戴了。如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之内，那么具有犯罪阻却的事由本身就不具有构成要件的该当性，也就不具有违法性；如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之外的，那么具有了构成要件的该当性才需要进一步讨论有无刑事违法性的问题，这样该当性和违法性就不能相容。把犯罪阻却事由放在构成要件中加以认识和叙述，是大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式与“苏式四要件”犯罪构成模式显著不同的地方。有责性在现在一般的大陆法系理论中，除了涉及行为人刑事责任能力之外，还包括了行为人的主观罪过。这是因为根据大陆法系的理论，违法是客观的，责任是主观的理论，当主观罪过无处安放的时候，放在有责性之中就变得顺理成章了（话语有点拗口，但原文就是如此的——作者注）。然而这一“三阶层”犯罪结构模式，以中国的语境如何解读，实在是一个问题。构成要件仅仅是客观的行为表现，而不包括主观罪过，主观罪过变成了不是犯罪的必要要件？犯罪构成成了不是主客观一致的产物总让人实在无法理解。说到德日刑法理论强调违法是客观的，有责是主观的。但一个人刑事责任能力的有无，这是一个客观的存在和客观的认定，不是你说有就有、你说无就无的问题。刑事责任能力来自于哪里？当然来自于刑事责任年龄，刑事责任年龄的大小绝对是客观的。一个人到达了刑法规定的刑事责任年龄线，除了精神病人以外，国家强行认定你具有了刑事责任能力了。你说你还小，你说你不聪明，都不能消除法律对你的强制性约束。而一个人是否具有精神病，同样也是客观的一种现象。不是想说有就有，想说无就无的问题，不然不是有病而是装病。因此，把客观的刑事责任能力放在有责性里边有违理论的逻辑一致性，而构成要件中只有客观的行为事实表现，而没有主观的心理实施活动同样是不完整的，中国人的逻辑思维只能是这样的。其实，在今天的刑事诉讼过程中，当我们在追求事实真相时，已经发展到只能追求法律事实，而非客观事实。这里的法律事实当然并不仅仅是指行为事实，也包括了心理事实。在一些西方国家通过陪审团认定的主观心理事实就作为一种法律事实，在我国刑事诉讼过程中，经合议庭认定的心理事实也是一种法律事实。所以说，构成要件的该当性不包括心理事实在理论上就不能自圆其说，在实践中也不符合犯罪事实。构成犯罪必须要主客观一致，即使在古代社会认识能力不高的情况下大体也是如此，更何况是现代社会？

关于犯罪构成各要件、各阶层之间的关系是位阶关系、是递进关系抑或是平面关系，不过是学者们在总结犯罪构成个要件之间关系时所给予的一种学理名称而已，并不具有严格的法律意义。在犯罪构成的结构上哪有什么位阶、递进或者平面之分，只有基础和上层的关系。即使被说成平面关系的“苏式四要件”犯罪构成，同样也是一个要件的不满足就意味着犯罪不能成立。“苏式四要件”犯罪构成的要害在于所谓犯罪客体在前起统帅作用，以致在发挥作用过程中奉行着“价值在前、规范在后”的错误评价原则。而“三阶层”犯罪结构模式的要害，主要在于违法性所涉及的犯罪阻却事由本身不应当是在犯罪构成之内的问题。

04

“三阶层”犯罪结构模式在刑事司法实践的外在障碍

说“三阶层”犯罪结构模式运用于刑法实践具有很大的优越性，是主张全盘接受“三阶层”犯罪结构模式的中国刑法学者的主要理由。而将“三阶层”犯罪结构模式定义为犯罪的成立理论，就意味着缺少一个要件，犯罪就不能成立。事实上先前“苏式四要件”犯罪构成也是这么说的。但是问题的关键是“三阶层”犯罪结构模式在刑法实践中根本不像主张者、支持者说的那么好用和优越。

（一）犯罪构成模式在刑事司法实践中应有的功能作用

从犯罪构成作为一种依据刑法规定对违法犯罪行为事实进行规范评价时运用的技术操作功能进行再思考，大陆法系“三阶层”犯罪结构模式中的违法性即使其评价的对象是否成立犯罪阻却事由，其实也不是一种新的事实特征，甚至在相当多案件分析中属于英雄无用武之地，是没用的。我们以许霆ATM机疯狂取钱案为例进行分析研究。2006年4月21日晚10时，在广州天河区黄埔大道某商业银行的ATM机取款的许霆发现，在他取出1000元后，银行卡账户里却只被扣了1元。于是许霆先后以同样手法在这台ATM机上连续取款171笔，合计17.5万元，然后携款逃离广州。据称其间许霆曾承诺愿意归还所取钱款以显悔改，但未得到银行方面的允许和原谅。一年后，许霆被抓获归案。先是由广州市中级人民法院以盗窃罪判处其无期徒刑，后来广东省高级人民法院以事实不清为由发回原审法院要求进行重审。本案经过重审，原审法院还是以盗窃罪判处许霆五年有期徒刑。许霆案在互联网上披露公开以后，引起了人们的广泛议论，各种意见纷至沓来。有说是可以构成盗窃罪，有说是可以构成侵占罪，第三种观点认为应当以民法上的不当得利来认定。

该案其实是一个刑法规范的技术运用问题，这里根本不发生违法性要件的评价问题。如果许霆的行为能够符合刑法上某一犯罪构成的规范设定，那许霆的行为就有可能成立犯罪。符合何种犯罪构成，就成立什么犯罪。可以看出这里的“三阶层”犯罪结构模式与“苏式四要件”犯罪构成模式在解决定罪问题方面是异曲同工，殊途同归，都已经包含了诸多规范内容，在某种意义上也已起到了定罪的规格和模型作用。尽管上述认为许霆的行为已经构成犯罪的各种观点也是从这里出发并以此作为归宿点的，并且所涉及的罪名都是与财产犯罪有关，他们有一个共同的理由，即许霆在主观上具有非法占有的目的，在客观上才可以认定实施了非法的占有行为。但是这些观点却忽视了这个非法的“法”的真正含义是什么？实际上这个“法”应当是指民法和其他一些刑法的前置性法律，脱离了民法和这些前置性法律的规定，我们无法判断本案许霆的行为能否构成犯罪。而刑法中所有财产性犯罪都是以民法的所有权制度规定作为立法基础的，本案能否构成犯罪，我们应当从民法的层面先加以分析，只有当这种行为已经违反并超越了民法的范围，才有可能进入到刑法的领域。如果我们不能在主观方面论证出许霆的主观方面具有“非法占有”的目的内容，就不能轻而易举地认定其行为可以构成侵犯他人财产的犯罪。从这一意义上说，苏式“四要件犯罪构成”中主客观要件必须一致的要求要比“三阶层”犯罪结构模式中阶层和位阶的说辞更要自洽周全。所以当许霆的客观行为中没有违反银行卡使用规则，其行为环节中没有秘密、欺骗等非法手段，以致有人提出应当以民法上的不当得利来处理更符合法律的规定。当我们对“苏式四要件犯罪构成”模式和大陆法系“三阶层”犯罪结构模式进行比较、分析、批评中可以看出，两者主要在犯罪客体与违法性要件上的存有差异外，如果我们不是先入为主、不对其中的一方抱有什么特别喜好或者特别成见的话，那两者的确有着诸多的暗合之处。撇开“犯罪客体”这一属于价值评价的范畴不说，“三阶层”的犯罪结构模式还没有“减去客体要件的‘四要件犯罪构成’”来的好用。人们应当要知道，犯罪是随着人类社会的发展进程始终和人类相伴而存在的，因此人类社会对于犯罪的认定除了特定的一些政治需要和无道乱世，自古以来古今中外，在有刑法规范的条件下，基本上也是根据犯罪主体的资格和主客观要件这样一些基本的事实内容进行的。

自从有了人类社会后，就有了社会秩序，就会有各种维持社会秩序的规章制度、道德习俗、禁忌习惯，就会有违反各种秩序的反社会行为，直至严重的犯罪。犯罪是五花八门、形形色色、千奇百态，不一而足。现代社会中一个刑事案件发生后，首先会由刑事警察进行侦查破案。放在刑事警察面前的案件，人已被杀死，谁是凶手？为什么要杀人？甚至有时尸体在哪儿都是一个问题。或者财物已被盗窃，谁是窃贼？怎么盗窃的？赃物在哪儿？这都需要刑事警察抽丝剥茧，拨开迷雾，还原真相，将真凶缉拿归案。此时有的是“有罪推定”、大胆怀疑、不放过任何一点的蛛丝马迹。这是侦查思维，也是侦查科学技术思想的体现。科学是什么，就是大胆的来假设；技术是什么？就是小心的去求证。这里甚至用不上半点的现代犯罪构成理论，甚至连最早的犯罪构成理论也用不上。这是因为对一个刑事犯罪的认定、处置和惩罚，一般要经过刑事警察的侦查破案、检察机关的审查起诉和审判机关的审理认定，三家机构所承担的刑事任务是各不相同的。对于刑事警察来说，对一个已经形成的刑事犯罪案件首先要加以侦破，还原其应有的真相。由于受人的认识能力的局限性所致，当一个刑事案件形成或者出现时，还不知道谁是犯罪人？为什么要实施这一犯罪？怎样实施这一犯罪的？更不用说是否还存在着犯罪阻却事由？所以刑事警察从犯罪结果进行倒溯，从犯罪行为的该当性作为切入点是必然的、必要的甚至是唯一的先决条件。在刑事案件的侦查过程中，把行为事实的该当性作为第一要件，即看重行为的物质表现在犯罪侦查中的首要作用倒还说得过去。只有当刑事警察们将一个疑案已经侦破、犯罪嫌疑人已经捉拿归案、犯罪的主观心态有的已经败露无疑的案件放到检察机关那里进行审查起诉时，此时的检察官们才需要用现代的犯罪构成理论进行规范评价，此时才已经属于刑事司法实践中运用犯罪构成的技术操作了。

（二）刑事司法实践中谁最需要运用犯罪构成模式分析案情、评价犯罪？

我们还原一个刑事犯罪的司法实践的全部过程就会发现，由刑事警察侦破的刑事案件，需要由刑事检察官进行审查起诉，然后才诉至法庭，由审判人员进行刑法的规范评价。当刑事警察将一个事实清楚、证据确凿的案件放到刑事检察官那里进行审查起诉，检察官又将它移送到刑事法官那里，是审判人员的审理最需要运用犯罪构成的模式进行终局性的定谳下判。但是刑事检察官也是刑事警察面前的“法官”，他们需要对刑事警察侦破的案件通过犯罪构成模式进行刑法的规范评价，此时难道他们还需要机械地只是将审查行为事实的该当性作为第一要件？刑事检察官不通过行为人的主观心理状态能够分别出行为是否具有该当性？故意杀人与故意伤害的行为在客观外在的形式上有多大区别？故意杀人与过失致人死亡其客观行为又有多少区别？当行为人还处在刑事责任年龄之下或因精神状态不正常，刑事检察官还有审查行为的该当性要件和行为的违法性要素的必要吗？如果刑法学能够共许对“三阶层”犯罪结构模式的实践运用主要是针对刑事检察人员、刑事审判人员而言的，将他们作为犯罪构成模式的刑法实践主要用户，那么对于他们来说，将审查行为事实的该当性作为第一要件或第一顺序，很多时候、很多案件会使审判人员陷入不可知的状态。没有犯罪主体资格的审查，贪污犯罪与职务侵占、国家工作人员的受贿与非国家工作人员的受贿、挪用公款与挪用资金的犯罪又有多大的区别？如果行为人不满刑事责任年龄或因精神状态不正常，还有审查行为的该当性和行为的违法性要件的必要吗？司法实践中一些未达刑事责任年龄的未成年人杀害自己亲生父母的案件，在已经知道其主体身份情形后，是否还有必要继续审查其行为的该当性和行为的违法性？不通过行为人的主观心理状态能够确定行为具有什么样的该当性？故意杀人与过失致人致人死亡、故意伤害的行为在客观外在的形式上有多大区别？交通肇事与利用交通工具进行谋杀有多大的区别？

（三）刑事司法实践中司法人员是怎样使用犯罪构成模式的？

熟知刑事司法实践中审判流程和刑法规范评价的人对这样的情景都特别熟悉，即任何一个刑事案件的审理，首先是对犯罪主体的身份审核，包括对刑事责任年龄和刑事责任能力的确认。一旦发现行为人具有犯罪主体的不适格现象，就会马上休庭不再进行事实调查、事实评价，更不会进行刑法的规范评价。也就是说，犯罪主体的资格条件是进行刑法规范评价的前提条件，这也符合我们常说到的刑事立法也是以规定犯罪主体资格为首要任务，接下来才是某种具体犯罪的主客观要件的设定。司法实践中，在犯罪主体资格已经锁定，剩下的问题才是主客观两方面的证据和事实的审查。不说控辩双方的如何站在各自不同的立场具有一定的价值偏向性，就以刑事审判人员而言，一个刑事案件只要稍有疑难复杂，对于法官们来说，哪有意气用事，一拍脑袋、一张嘴巴就是什么罪，此时有的是前半夜这样想想，后半夜那样想想，所谓辗转反侧、食不知味、夜不安寝都是十分正常的现象。犯罪构成中主客观要件的内容在刑事立法上和社会生活中可以按照时间的一维性有一个固定的排序，但在司法实践过程中，犯罪主观方面的心理活动和犯罪客观方面的行为表现，哪有像数学方程题目一样，哪个在前哪个在后是固定不变的。有时一个疑难案件，经年累月，这里哪有什么像“三阶层”犯罪结构模式设定的递进关系、位阶关系？在刑事审判人员前面，事实不清不做规范评价，更谈不上价值评价。而规范评价，就是一个在事实与规范、主观到客观、客观到主观的反复往返、来回穿梭、相互印证、多次评价、谨慎判断的过程。同时在今天的刑事审判中进行规范评价，谁也不会否定必须坚持主客观高度一致的定罪原则。主客观既然是要高度一致，那就意味着先审查客观行为的该当性，就需要与主观罪过相匹配。先审查主观罪过的“有责性”，也得与客观行为相印证；哪个在前、哪个在后有这么重要吗？哪个在前、哪个在后又有多大的区别呢？总量不变、能量守恒的原理已经解释了其中简单的道理。如果说先审查主观罪过或客观行为，就会导致纯主观主义或者纯客观主义的偏向结果，恐怕也是一种纯主观的臆想。

美国的大法官霍姆斯曾有一句名“法律的生命不是逻辑，而是经验”。英国的柯克也曾说过：“法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认识”。我国的刑法学者冯亚东感悟到：“立法在有些情况下只是凭着大体的感觉作出大体的规定，其具体的内容尚待于生活自然而然地将它展现，有待于法官和法学家们去努力地挖掘。”刑法是一种大众化的法律，它的规定决不应也决不是艰难晦涩，高深莫测的。否则，刑法就会失去规范社会大众行为方式的实在效果。但是，运用法律规范评价认定社会行为的法律性质，就不能仅仅停留在对法律的一般认知程度上，司法工作人员除了具有丰富娴熟的法律知识，严密推理的逻辑思维能力，而且还必须具备丰富阅历的生活经验。“事实上，在任何社会里，优秀的司法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当丰富社会经验的人。古今中外，法官或其他在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。……只有理性和经验的完美结合才能实现真正的公正。”正是通过对犯罪构成规范的认识和理解、通过对犯罪事实的认知和确认，将两者紧密而有效地结合起来，完成对犯罪构成的实践运用，就是一个犯罪构成的规范评价过程。所以，犯罪主客观要件的前后排序并不怎么重要与犯罪主体资格对犯罪构成的主客观要件具有前提基础的决定性作用其意义完全是不同的。当我们把社会科学的一些基本原理及其实践运用看成数学几何、工程物理一样的机械，是否显得有点食古不化了吗？

05

对“三阶层”犯罪结构模式的实践再批判

“三阶层”犯罪结构模式在当下中国已经算是登堂入室了，理论上半站稳了脚跟，实践中也已经开始被人模仿使用。面对诸多已经如火如荼模仿、尝试、运用“三阶层”犯罪结构模式的热闹场景，这里我们仅撷取几个显见的问题作一下再质疑、再商榷、再批判。

（一）对刑案的分析、评价和认定是整体评价还是阶层、位阶和分别评价的？

无论用哪一种犯罪构成的模式来分析、评价刑事案件，无非是为了认定罪与非罪、区分此罪与彼罪。而认定行为是否构成犯罪，则是一个规范评价和规范判断的问题。刑事司法实践中，司法人员用犯罪构成作为技术分析手段，从事实到规范、再从规范到事实；从主观到客观，再从客观到主观不断反复往返，分析研究，相互印证、最后加以确认。根据我国刑法的规定，一个行为是否具有刑事违法性，是一个行为主客观相一致的产物。所以用犯罪构成的技术手段来分析认定犯罪，其中必然包括了主客观相一致的应有内容，这就需要对刑事案件必须要进行整体型的综合评析，这里需要遵循着“总量不变，能量守恒”的原则。然而有学者认为：如果使用“三阶层”犯罪结构模式，“三阶层的前两个阶层都是解决违法问题。违法的有无不取决于责任的有无，而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。只有当行为符合构成要件且违法时，才判断行为人是否具有责任。责任就是对符合构成要件且违法的不法行为的责任，而不是泛指所谓主观恶性。所以，（可以）存在无责任的违法。二阶层论与三阶层论没有实质区别，亦即，三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层，而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤。”于是“三阶层”犯罪结构模式的持有者将“三阶层”各个“阶层”特别是代表客观属性的构成要件和代表主观属性的有责性看成是可以分拆使用具有相对独立性的“位阶阶层”存在而分别运用的。就像数学方程一样，前后彼此按步骤“压茬推进”。这种以工程化的现代机械物理运算方式，由于过度强调计算对象的标准化，仅从管理方便与否和效率预期大小的维度设计案件的分析方法，以机械化“定量分析”将案件置于“理想”之中进行物化定义，从而掩盖了刑事案件错综复杂的真实面貌。

其实，在刑法上提及行为人的行为，都是指社会行为而言的，人的行为属于社会行为才具有法律意义。人的社会行为的法律意义在于其主观与客观不可分割，并且与行为主体的资格条件不可分割。纯粹的人的客观行为没有社会意义，也无需法律的评价。在“三阶层”犯罪结构模式中，说构成要件中不包括主观罪过的。然而放在中国的语境中很难理解，在司法实践中很难操作，也很难说得通。构成要件中没有主观罪过，一个犯罪事实中只有行为事实而没有心理事实是不完整的，正像人的行为中抽调了人的心理活动，人的行为还有社会意义吗？我国刑法分则中哪一个犯罪的构成要件中没有主观罪过？对犯罪的规范评价怎么能脱离人的主观罪过？不然就是意外事件了。在“许霆ATAM机上疯狂取钱案”中，许霆用自己的贷记卡、用自己的密码、在银行卡设定的余款范围内提取银行允许的一千元人民币，不就是说许霆已经明知ATAM机发生机器故障，所以许霆明知故犯而疯狂提取才被审判机关认定为盗窃犯罪的吗（笔者认为还是不能构成盗窃罪，而应当成立不当得利加以处理）？我们放着中国刑法的规定不看不用，怎么能进行规范评价和规范判断？如果说某种行为符合何种犯罪的构成要件，与罪过内容或者主观目的等所谓“有责性”并没有关联性，那在刑法分则文中的很多犯罪，如故意杀人既遂与故意伤害致人死亡、故意杀人未遂与故意伤害、强奸未遂与强制猥亵？……在规范评价时又如何加以区别？说符合构成要件的犯罪是一回事、是否要追究刑事责任（刑罚是实现刑事责任的方式）又是一回事的说法属于哪门子刑法理论？中国刑法学没有自给自足的“理论食粮”可喂，以至于体态臃肿，心智幼稚、成长缓慢，总是长不大是一种事实。但总不能老是不成长，甚至逆生长反而倒退。

（二）“三阶层”的位阶需要从客观到主观进行绝对排列的？

有学者说道：因为德日“三阶层”犯罪结构模式十分强调位阶关系，所以在运用这一犯罪构成模式进行规范评价时，必须强调两个位阶关系：一是须先事实判断后价值判断；二是须先客观判断后主观判断。

其实任何一个领域的理论，本身会有多元化的现象.只要在创立者那里得到自圆其说即可就是，哪怕即使作为一种理论尝试又未尝不可。但刑法理论又有其自身的实践性特点，它不仅是要用来说的，而且更是要拿来用的。任何一种犯罪案件，放在具有最终评价权利的审判人员前面，事实不清，它能够进行规范评价吗？事实已经一清二楚，他还需要固定在所谓该当性在前、有责性在后的套路上吗？以发生率很高的盗窃罪为例，非法进入他人住宅进行盗窃既遂并且被擒，定为盗窃固然没有问题。然而进入他人住宅就被人捉拿归案，不搞清楚行为的主观目的内容，你能认定什么该当性？即使定一个非法侵入他人住宅罪，也得有一个既没有权利又没有合理的理由根据吧？如果行为人手持凶器上路被捉拿归案，不搞清楚行为人的主观目的内容，你能定一个什么罪？为什么如此简单的理论与实践，在一些专门性的文章中一点看不到合情合理合法的影子。所以说构成要件该当性（符合性）的判断应当从客观到主观，而不能从主观到客观的说法，实在让人无法理解。当案件事实已经清楚，没有主观的确定，那来客观行为的法律属性；纯粹的客观的行为如何回答主观的法律属性。回想起二十多年前澳门回归祖国之前，笔者前往澳门研习同为大陆法系的葡萄牙刑法。课间休息期间，葡萄牙的刑法女教授为了活跃一下课堂气氛，让我们各自提一些自认为有点困惑的问题。笔者就即兴提了一个问题：如果张三与李四本有宿仇，张三时时想置李四于死地而后快。某日，张三见李四正欲刺杀总统，便乘机将李四击毙（今天被人说是借机防卫或偶然防卫）。我问对张三的行为应当认定为故意杀人罪好还是认定为正当防卫好？女教授先是哈哈大笑，继而稍有尴尬又很认真地说道：主客观高度一致时，依哪一端其结论都一样。主客观并不一致时，此时关键你是信奉主观主义的理论还是信奉客观主义的理论？

现实生活中，不需要专门再去寻找更多的疑难案例，奉行一下拿来主义就能获得诸多的讨论素材（下面三个案例同一出处，有人作了这样的介绍和认定）。例如：案例一：乙从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（A事实）。见到这样的描述，任何人都不会对乙的行为产生怀疑。但是，如果一并融入主观内容就大不相同：乙为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，于是从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（B事实）。这样描述后，乙的行为就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。

案例二：卡车司机A从广东将货物运到北京时，B偷偷地将1000克海洛因塞进货物中，但A根本不知情。在本案中，不能因为A不知情，就否认A的行为客观上符合运输毒品罪的构成要件。

案例三：例如，被告人胡斌将被害人杀死之后，对尸体进行了肢解，装进塑料袋之后再放进两只纸箱之中，然后又用编织袋套在外面并用打包机封口扎牢。之后，胡斌找到被告人张筠筠、张筠峰，对其声称两个包裹内装有毒品，指使二人将该包裹运送到南京火车站，寄存于小件寄存处。二人按照胡斌的安排，乘出租车将包裹送达到指定地点。法院审理后，认定张筠筠、张筠峰成立运输毒品罪的未遂犯，并判处了有期徒刑。

面对丰富复杂的社会生活，这里的问题是：如果被告人决不招供，审判人员何以知晓其主观心理状态，这实际上是对事实的认定方法，与刑法的规范评价无涉。西方社会将这一难题交给了社会大众，采取陪审团确认的方法加以解决。在我国，这一任务就交给了合议庭或者审法官本人了，这是制度确定的规则。对事实的认定，任何人都不是超人。但是正如经验法则告诉人们的那样，除了法律，将在外，君命有所不受，法官受命独立审判，就不受任何机关、团体、个人的干预。所以上述案例关键在于能否确认行为人的内心心理活动，即使获取不到，也得进行推导、推理、推论，正是这种通过推理、推导、推论获得的心理活动依据，为我们确定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么罪奠定了基础。至于“行为是否符合犯罪的构成要件，取决于客观事实，而非取决于主观内容，”就像如何认定行为人的主观心理状态，取决于行为人的主观心理事实，而非取决于客观内容一样，纯粹属于废话。于是我们就可以得出结论：案例一：确认乙为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，乙的行为当然就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。难道不是吗？案例二：A真是不知情吗？真的不知情，当然就不是犯罪行为了。事实还没搞清楚，就想进行规范评价，岂不是太不懂刑法理论与刑法规范吗？案例三：这里的行为人真的不知道吗？真的不知道，没有主观罪过当然就没有必要进一步进行规范评价了。同时这里有一个是以主观主义为依据进行规范评价，还是以客观主义为依据进行定罪的问题。这些都是刑法理论上的老问题。人类在对客观世界进行认识和评价过程承中，这是一个永远无法产生统一标准答案的问题。但是现代法治社会强调的主客观一致的科学主义刑法观告诉我们：缺少任何一段都不应该评价为犯罪的。

（三）“三阶层”犯罪结构模式如何覆盖共犯、既遂未遂和数罪？

当我们把思维的触角从完整的一个单独犯罪延伸到共同犯罪、未完成犯罪和身犯数罪的情形时，“三阶层”的犯罪结构模式更是面临重重困难，能否克服和应对，依然是一个大问题。在信奉“三阶层”犯罪结构模式的刑法学人眼里，据说阶层理论的一个明显优越之处就是在于能够很好地解决刑法中“难之又难”的各种具体难题，例如对于共同犯罪，特别是间接正犯的问题。“四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无，这一点在共犯论领域表现得尤为明显。”。

1.“三阶层”犯罪结构模式面对未完成犯罪状态时的尴尬

在刑法之中，犯罪的预备、未遂和中止是相对于犯罪既遂的一种未完成状态，由于是未完成的犯罪状态，其重要的一个行为表现特征是在客观方面是不完整的，甚至对于犯罪预备来说是欠缺的。

犯罪构成客观要件的构成要素由行为、对象和结果以及行为与结果之间的因果关系等要素所组成。在直接故意犯罪中，行为是必要的要素，对象和结果以及行为与结果之间的因果关系只是选择要素。在主观心理罪过支配下，只要有了外在的客观行为，也就已具备了客观要件。结合行为的主观罪过，犯罪就已构成。但是，犯罪构成客观要件的具备，并不等于客观要件基本要素的齐备。有行为，但还没有指向或者指向错了对象，或者更不能直接导致结果，是犯罪预备。即使行为已经指向了对象，也并不能直接自然产生结果，是犯罪未遂。行为还没有指向对象，行为还不能产生结果，但行为依然能够成立犯罪，这就形成了犯罪构成的截短。正如一根木头被锯短了，但被锯短的木头仍然是一根木头一样。所谓一尺之锤，日取其半，万世不竭是也。当然，犯罪构成客观要件基本要素的不齐备，对于犯罪中止状态同样是被要求的。从这一意义上说，犯罪中止状态是兼有犯罪构成的修正和截短的属性。处于犯罪中止状态的行为人在主观方面发生的心理变化，最终要求其必须反映在犯罪行为进程的中断和行为结果被有效地防止这一关键点上。

面对着这些有主观犯意，行为人已经招供也不否认但却没有客观行为表现的案件，强调该当性为第一要件、为第一位阶的“三阶层”犯罪结构模式此时就会遇上不可逾越的障碍，“巧妇难为无米之炊”。比如行为人准备要杀死仇人，持刀上路，半路被拦截而被捉拿归案。此时不去查明行为人主观犯意，根本无法将持刀上路的行为入罪论处（携带管制刀具进入公共场所另当别论），由此可以断定，“三阶层”论者自以为的优越性就会荡然无存。

在这里，笔者心头有一个难以挥之即逝的问题。如果由于行为人发生认识错误，行为根本不可能指向实在的对象，或其手段、方法不足以具有产生危害结果的性质，应当从理论与实践中认为难以成立犯罪的。但是从理论上说，行为人只要具有了行为，即使行为还未指向对象，也认为已符合了犯罪构成的客观要件，细心的读者自然会发问，如此矛盾将如何解决？经过反复思考，也少不了自我否定之否定，笔者最终还是认为这实际上是一个实践的问题。从法律层面上说，刑事立法已经规定了为了犯罪，准备工具、制造条件的，就是犯罪，不过是预备罢了。但刑事立法的规定建立在行为人为了犯罪，具有明确的对象，能造成具体的危害结果基础之上的。作为刑法注释理论也是循着这一思路确认行为人在主观上具有罪过，客观上付诸行为，根据主客观一致的原则，理应可以构成犯罪。但行为实际上还未指向对象，或者犯罪对象根本不存在，我们能在多大程度上去确认犯罪事实？事实不能确认，何以能依照法律去评价？所以，司法实践中犯罪预备状态的认定少之又少。但这并不否定犯罪预备状态本身的法律规定和行为事实。恰恰在此时，“三阶层”犯罪结构模式根本发挥不了任何作用的。而“三阶层”犯罪结构模式在中国刑事司法实践中遭遇的这种尴尬在国外诸如大陆法系的国家几乎不会存在，这是因为在这些国家的刑法中基本上奉行犯罪未遂、预备仅仅在分则有特别规定的情况下才处罚的原则，而不像中国刑法奉行的是在总则中加以原则规定而在分则中普遍处罚的原则。

2.“三阶层”犯罪结构模式面对共同犯罪时的尴尬

共同犯罪最主要的表现特征是故意的共同和行为的共同。共同犯罪的构成要件是指一个共同犯罪需要具备什么样，多少个要件才能构成一个犯罪；而共同犯罪的成立条件是指一个共同犯罪需要具备什么样的通谋过程和实施行为，才能成立共同故意和共同行为。大鹏虽大，五脏俱全与麻雀相同，人数多寡在犯罪构成面前没有多大价值。

然而，就是这样一个简单的带有前提性的基础问题，在“三阶层”犯罪结构模式那里被复杂化了，原本“一个有刑事责任能力的人与一个没有刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪”。]“共同实行的故意必须存在于有责任能力者之间，不满十四周岁的未成年人不能与成年人一起构成共同犯罪”的结论被颠覆了。共同犯罪被认为是“违法是连带的、责任是个别的”，共同犯罪成立与否，仅与可以连带的构成要件符合性或者违法性有关，个别判断的责任是不需要也不可能要求共同具备的。因此，在结论上，不仅有责任能力者与无责任能力者可以成立共同犯罪，数个无责任能力者之间其实也可以成立共同“犯罪”，只是因为无责任能力而均无罪责罢了。这种观点不是在解释法律规范，而是在为法律做“规矩”。对于共同犯罪，我国刑法早已作明文规定：“是指二人以上共同故意犯罪”。什么叫做主体为先？社会生活中，都是人作为主体在发生作用。在查清楚事实的基础上，什么叫主观罪过为先？都是社会化的人的精神活动、人的主观意志决定人的客观行为的实施，决定了人的客观行为的规范性质和社会意义。正因为如此，两人以上共同故意实施犯罪而未行，就已经是共同犯罪的预备了，已构成犯罪。而此时的犯罪成立与否，构成什么犯罪的性质，就只能依据行为人共同故意的内容，而不在于行为人共同的客观实行行为。但不可忽视的是，两人都必须具有刑事责任能力为前提（刑事责任能力的具备是以刑事责任年龄为基础的），不然就不是共同犯罪的问题。

有人想以这样的案例为例来说明：2000年7月某日中午，被告人李某伙同未成年人申某某（1986年11月9日出生，时龄13周岁）将幼女王某（1992年5月21日出生）领到香坊区幸福乡东柞村村民张松岭家的玉米地里，先后对王某实施轮流奸淫。有人认为，认定是否属于轮奸，不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要，而是看是否具有共同的奸淫行为（简称轮奸共同行为说）。认为轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李某与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李某的行为构成强奸罪，且属于轮奸。否则，若坚持轮奸的行为人必须构成强奸共同犯罪（共同实行犯），参与轮奸的人都必须具备犯罪主体的一般要件，否定李某构成轮奸，显然既不利于打击犯罪分子，也不能有力地保护被害人的合法权益，有违立法本意。

然而问题是：立法本意是可以随便说的吗？为了有利于打击犯罪分子，为了有力地保护被害人的合法权益，为了不违反立法本意，那这里的人的基本权利保障呢？在这里完全是本着“价值在前、规范在后”的操作观念在进行非规范的评价。为了一个宏大的叙事，什么豪华的语言都可以是冠冕堂皇的。严格依法办事意味着在刑法实践中，无论是按图索骥，还是来料加工，都离不开法律的明文规定。刑法第二十五条已有“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的明文规定，哪容得下先从行为开始认定的不合法司法操作？放着明确无误的法律规定视而不见，偏偏说着一些没有法律支撑的随意话语，刑法的规范评价从何谈起？刑法已经明确已满十四周岁的人才具有犯罪主体的资格条件（一般而言），才具有刑事责任能力。不满十四周岁的人在刑法上可以作为犯罪的对象，但不可以作为犯罪的主体，这是最一般的刑法原理。更何况轮奸不是一个独立的犯罪，只是一个量刑的情节。为了事先设定好的结论，竟然随意违背刑法的明文规定。如此简单的问题还要煌煌论证？实在让人看不到起码的逻辑说理性和依据合法性。对于各种疑难的共同犯罪案件的分析认定，其实只要学会比喻并举一反三即可破解。比如成年女子教唆指使其五岁儿子偷走商场价值4200元裙子的行为，在其他条件不变的情况下，她就像让一只训练有素的“狗”去实施这一偷窃行为一样，人与狗就不能构成共同犯罪。所以，在坚持“三阶层”犯罪结构模式的人那里，经常性的会发生逻辑混乱的现象。

3.“三阶层”犯罪结构模式面对一人身犯数罪时的尴尬

在我国的刑法理论中，关于一罪的理论多采用犯罪构成标准说，即“凡是基于一个确定或者概括的犯罪故意（或过失），实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的为一罪；基于数个犯罪故意（或过失），实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的为数罪。”

也许属于犯罪构成主观要件的心理罪过主要通过行为人的真实陈述和己见之于客观外在的行为表现加以认定和推导的。但是何为一个行为，并不能依靠行为人的陈述和客观外在的行为表现加以简单地认定和推导。于是，自然行为说、社会行为说、犯意行为说、人格行为说、法律行为说（构成要件行为说）纷纷登场亮相，各说其是。也许人们站在不同的角度，采用不同的标准，自会得出不同的结论。我们没有必要对它们进行一一的评价与否定。人们对世界的观察和认识本身就是多角度和多元化的。但是我们还是认为，人们论及人的行为时，是把行为看成是已属社会化的人的行为。作为社会化的人的行为尽管有着某些自然属性，但更多地溶入了社会属性（这里特指行为是人有意识、有意志的行为）。作为刑法上的行为，也有其规范要求的存在。因此说到底，刑法上的行为是基于行为人的意思作用而表现出来的、符合刑法规范要求的身体动静反映，它是行为自然属性、行为社会属性和法律规范属性三者有机结合的统一体。这里，行为的自然属性是我们认识行为的事实基础，行为的社会属性才是我们确定行为的价值出发，行为的规范属性是我们评价行为的技术定型。有学者指出：刑法概念上之行为，系构成要件之要素，应在构成要件中加以探讨。从这一意义上说，法律行为说也即犯罪构成一罪标准理论说具有一定的合理性，但此时的法律标准说肯定是集主客观内容于一体的产物，主观罪过与客观行为须臾不能分离，而不是如“三阶层”犯罪结构模式所说的犯罪构成要件的客观该当性和行为人主观有责性可以分离按阶层位阶关系分别评价衡量认定的，不然就会出现一罪与数罪的混乱现象。

举个例子来说，张三怨恨李四，时时欲置李四于死地而后快。某日，张三趁李四不备，持木棒猛击李四头部，致使李四当场死亡。此案中，张三主观上有杀意（棒击李四要害部位已经反映出张三的主观心理状态，如果张三能如实供述那更好，这更能证实张三的杀意），客观上有剥夺李四生命的行为，且已出现了死亡。这是一个事实，也是一个经过判断可以确认的事实。在事实判断的基础上，经过价值评价和规范评价，通过对照刑法规定和罪名蕴含犯罪构成主客观要件的要求，我们轻而易举地获得了张三的行为已构成了故意杀人罪的结论。但是我们假设一下，张三为了杀李四，先去军火库盗窃枪支、弹药，然后将枪支、弹药藏匿于家中等待时机。某日，当张三获悉李四正在娱乐场所玩耍，便携带枪支、弹药进入娱乐场所实施杀人行为，致使李四当场死亡。这里我们并不是在创造事实、塑造事实、虚构事实，因为这样的例子在现实生活中已不胜枚举、随处可见。如果我们讯问张三（如果张三能如实供述）为什么要盗枪？答为了杀李四。为什么要私藏、持有枪支？答为了杀李四。为什么要携带枪支进入公共场所？答为了杀李四。为什么要开枪射击？答为了杀李四。你的所有行为为了什么？答为了杀李四。这是此案中很容易获得的一个事实。在此案中，通过事实判断，价值评价和规范评价，张三构成故意杀人罪已无任何问题。这在集主客观于一体的犯罪构成作为一罪名一犯罪的犯罪构成整体标准观来看就不成问题，即使以牵连犯、吸收犯或竞合犯等理论来解释，也往往以一罪来认定处理。然而，面对着这些复杂多样的事实基础和客观行为，运用“三阶层”犯罪结构模式来进行评判，就不知道有多少个构成要件的该当性、符合性了？

虽然本案中的张三盗枪行为、藏枪行为、携带枪支进入公共场所的行为事实，是否具有单独的犯罪构成，另行构成刑法第127条的盗窃枪支、弹药罪，第128条的非法持有、私藏枪支弹药罪，第130条的非法携带枪支、弹药危及公共安全罪呢？刑法理论上的多元一罪标准和形态，诸如牵连犯、吸收犯或竞合犯等等就应运而生了，围绕着类似案件的一罪数罪的争论常常经久不息。但这些问题一旦置于“三阶层”犯罪结构模式前面，都是无法加以解决的。我们可以说，这不仅仅是“三阶层”犯罪结构模式的问题，但“三阶层”结构模式强调构成要件的该当性与有责性可以分离分别衡量评价的操作模式肯定就是问题的症结所在。

06

结语：探讨、争议也许还未有穷期？

青年刑法学者车浩在其刑法学专著《阶层犯罪论的构造》导言中引用了刑法学者陈兴良的一句话“三阶层与四要件之争已经硝烟不再”。其实这有点低估了我国刑法学界对犯罪构成所存在的不同认识和不同理论激烈争议的程度，笔者也时常困顿在这些理论分歧中。

或曰：你对“三阶层”持批评态度，对“四要件”又是持批判态度，既然左右都不是，那犯罪构成还有无什么是处？何者才是犯罪构成的应有归处？

对曰：不知我者谓我为“三阶层”的批判者，必定是“四要件”的拥趸者。知我者谓我才更是“四要件”的批判者，一本《犯罪构成原论》道尽了我对“四要件”犯罪构成模式的深刻批评，并希望在我们这一代可以结束“四要件”犯罪构成模式在中国无限风光的命运。不过这仅是一种良好的愿望。工欲善其事，必先利其器。刑事司法实践认定犯罪虽然有着太多的观念牵引、制度约束，但在功利的层面其毕竟也是一个技术活。说到技术，必须要借助于一定的工具。所以，犯罪构成还是大有作为的。当然笔者对以往犯罪构成理论与实践的批评、批判，是与笔者对犯罪构成新模式的构建齐头并进的，这就是笔者提出的以犯罪主体资格为基础的“主客观两要件”的犯罪构成新模式。人类的社会科学发展是鹅行鸭步式的，我们不要指望一夜之间随时有人可以构建或者产生一个新理论、新模式、新体系。荀子有白：吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也；吾尝跂而望矣，不如登高之博见也。登高而招，臂非加长也，而见者远；……君子生非异也，善假于物也。其实我们只要站在前人的肩膀上登高稍作望远，就可以发现新景观，稍一努力，也可以合成一种经得起证伪质疑的犯罪构成新模式。

或曰：现行众多博大精深的犯罪构成理论对于司法实践来说，虽不见得畏之如虎，但也不见得太受重视为执法之生命所在。原因何在？

对曰：如此之言可谓极是。对于今天的中国刑法实践而言，犯罪构成仅仅属于技术层面的方法手段而已。倘若以“器物——制度——文化”的文明发展路径来加以检视，刑法的实践问题不仅仅是一个技术如何操作的问题，首先在于观念问题。中国文化学者陈炎曾说过：人类的文明发展是一元的，是以人类基本需求和全面发展的满足程度为共同尺度的；而人类的文化表现是多元的，是以不同民族、不同地域、不同时代的不同条件为依据的。文艺复兴运动开启了人类近现代文明的新纪元，在这一新纪元为历史起端的反封建专制、反司法黑暗、反罪刑擅断过程中，刑法先贤们所提出的刑法三大原则：罪刑法定原则、罪行相应原则、刑罚人道原则，至今依然深深地影响着当今世界范围内刑法文明的进程。为了实现罪刑法定原则，做到定罪的合法性、准确性和合理性，早期的刑法先贤们才构建了犯罪构成的定罪模式。但由于文化的多元性使然，当今世界范围内，犯罪构成呈现出多元的存在形式。古人有言：夫形而上者为之道，形而下者谓之器，化而裁之谓之格。刑法实践以什么样的观念引领，以严刑峻法还是宽缓轻减？定罪下判到底奉行主观主义刑法观还是客观主义刑法观？刑法实践往往是奉行不同的刑法观念就会导致不同的处理结果。人们常常说，观念决定着方向，制度决定着规则，技术只是决定着速度和质量，此言诚哉甚是。对于犯罪构成的模式，理论上有众多的模式。对于大多数的犯罪认定来说，可能是条条大道通罗马，会是殊途同归的。只是在一些极有争议的疑难复杂的犯罪案件上，采用不同的犯罪构成模式，会导致不同的认定结果。但对于任何一种犯罪构成模式的运用在规范评价上必须要通过证伪质疑的方式加以检验，才能作为实践应当采纳的较好形式。

或曰：尽管有学者说：“三阶层与四要件之争已经硝烟不再”。然而，犯罪构成对于众多莘莘学子依然是一个带有强大吸引力的“理论漩涡”，一不小心就被卷入进去而不能自拔。作为一个在犯罪构成领域已经耕耘翻弄多年的刑法学者，能否给一点“忠告”之见？

对曰：我是一个信奉“新时代，自由信者”格言的学者。但是还是想对年轻的刑法学子们说，在观念、制度的层面，对犯罪构成的研究可以说是一个刑法学的“永恒”主题。但是在技术层面，在目前众多的犯罪构成模式中，经过思考，能够真诚地认准一套、相信一套、运用一套就足够了，因为各种犯罪构成模式中，最核心的部分总是重叠竞合的，但遇上复杂的疑难案例运用犯罪构成进行分析评价时必须要学会进行证伪质疑，就像做数学时要学会逆时针验算，这样自己所持有相信的那套犯罪构成模式所存在的矛盾不足就会暴露出来，借助于其他理论观点取长补短就可以对暴露出来的矛盾不足进行及时的补正补足。其实，在纯技术层面犯罪构成并不是一个神话。只要刑事立法清晰完备，刑事制度规范保障，在刑事司法实践中奉行主客观一致的科学主义刑法观、坚守刑法的严格解释立场，本着“规范在前、价值随后”的操作思路，大体也能到达殊途同归的效果。

的确，在犯罪构成问题上，一段时间内中国刑法学界很不幸一直在步前苏联的后尘，对犯罪构成投入太多的人力、精力和时间进行数不清的研究讨论，其结果仍然是众说纷纭，也不知这种现象是否还得继续下去？但就当下有关犯罪构成的研究，多少会聚焦在什么样的犯罪构成才是最好的？简单地搜索一下，就会发现有赵秉志教授为代表坚持“四要件”的苏式犯罪构成模式的，至于四个要件如何排列才是合理的，被人戏谑为是小孩子家在“搭积木”、玩家家。有周光权教授为代表的“三阶层”犯罪结构模式，并且认为将三阶层的犯罪论体系转换为司法逻辑可以有两种进路：进路之一是：构成要件该当性——违法性——有责性；进路之二是：犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件。有张明楷教授为代表的“二阶层”犯罪结构模式，即“不法一责任”结构体系。在所有有关犯罪构成改造或选择的学者里面，张明楷教授很具有戏剧性的变幻。其在早期的观点中，原则上承认四要件说的妥当性；后来将犯罪客体要件从犯罪构成要件中剔除出去，将传统的犯罪构成四要件理论体系改为三要件的体系；再后来很赞同贝林格的“三阶层”结构模式；到目前变成了是“二阶层”的结构模式。有陈兴良教授为代表的“罪体—罪责—罪量”的“三阶层”或“三要件”结构模式。]陈兴良教授在其《组织、领导传销活动罪：性质与界限》一文中具体运用了这一模式。所谓的罪体，即犯罪的客观要件或客观方面；所谓的罪责，即犯罪的主观要件或主观方面；所谓的罪量，即法定性的刑罚轻重。但在更多的场合，陈兴良教授还是喜欢运用“三阶层”结构模式来进行刑法叙事的。

面对如此纷繁复杂的犯罪构成模式，只要我们稍加观察就会发现，没有哪一种犯罪构成模式会缺少犯罪的主观要件和客观要件，由此我们明白只有犯罪的主观要件和客观要件才是犯罪构成的核心要件？无论是循名责实去相互印证还是指事定名给出一个什么样的新名词其实并不是那么重要的。

对于犯罪构成的解构与重构，我们既没有必要闭门造车，拒他人于千里之外；也没有必要妄自菲薄，以为只能采用域外某一种犯罪构成模式才是中国刑法学的唯一正道。即使在学术发展过程中，我们也只有时时需要触摸我们这个民族曾经有过的破绽和痛楚，才能怀有慎终追远的精神执守，才会有机会重新修复我们中华刑法优良传承的缺失，才能在向外学习、借鉴他人犯罪构成成果的过程中不至于迷失自己，才能可以穿越历史的幽暗岁月，通过合成重新建构出属于我们自己的犯罪构成模式。所以，建立起以犯罪主体资格为基础的“主客观两要件”犯罪构成新模式就足可以应用于各种无论是十分平常普通千篇一律的日常刑事案件还是各种纷繁复杂的各种疑难刑事案例。犯罪主体资格是行为人实施犯罪的基础，是认定犯罪能否成立的前提条件。犯罪的主体资格是一种客观的存在，而不是一种主观的反映，与所谓的“责任是主观的”的说法没有关系。它的重要性远在犯罪构成之上，但不会是犯罪构成的应有要件。犯罪构成就其实际内容而言，它是犯罪的一种犯罪的模型，犯罪的规格，犯罪的标准，运用在司法实践中，它针对的是一种犯罪的事实，是一种犯罪事实的组合。其中，主观罪过活动是心理事实；客观外在表现是行为事实；“犯罪客体”或者所谓的“法益”，可以成为刑事立法的价值选择和设范根据，也可以是规范评价后的价值判断和价值归纳，属于精神范畴的内容，但它们不可能是犯罪构成的必要内容。司法工作人员通过主观的规范评价活动将犯罪构成涉及到的犯罪事实与法律规范有效地连接起来，刑事司法实践中犯罪构成的运用就是这样被运用的。在犯罪构成的刑事司法实践中，还有什么比主客观相一致的科学主义刑法观更有说服力？既然是主客观一致，无论哪个在前，也得跟后面的那个保持一致性。无论哪个在后，也得跟前面的那个保持一致性。既然是主客观一致，那么无论是理论还是实践都得遵循总量不变，能量守恒的定律。

对于犯罪构成模式的研究和思考，已有的热闹、繁荣和纷杂真的会让人感到是需要好好整理一下了，行文至此，笔者不禁油然想到：天翻地覆慨而慷，人间正道是沧桑。子规夜半犹啼血，不信东风唤不回。