学术前沿 | 罗鸿燊：对具体符合说与法定符合说之双重反思：以故意认定构造为中心

对具体符合说与法定符合说之双重反思：

以故意认定构造为中心

要目

一、研究的现状与问题

（一）定位模糊：具体打击错误抑或因果关系错误？

（二）交锋困境：立论阙如和反驳失焦

（三）问题聚焦

二、故意认定：行为客体在危险认识中的角色

（一）故意认定之共识：对行为危险的认识

（二）危险认识之铁律：行为客体之具体化

（三）具体打击错误的本质以及与因果关系错误的分野

三、法定符合说故意拟制的方法、本质和后果

（一）拟制故意的方法：概念替换

（二）拟制故意的本质：犯罪意志

（三）拟制故意的教义学后果

四、具体化难题之解

（一）类比案例不类

（二）“犯罪意志”背后的规范思维之否定

五、对象错误与打击错误关系之厘清

（一）对象错误和打击错误区分处理之根据

（二）对象错误与打击错误之区分规则

六、基本的结论

 一、研究现状与问题

有一类主客观构成要件发生错误的问题始终悬而未决，可看以下两个案例：

被告人阿旺扎西在洛隆县交通局附近的公路上，因琐事与被害人扎西尼玛发生打斗。在此过程中，被告人阿旺扎西从路边捡起一块石头向扎西尼玛投掷，结果石头击中了站在扎西尼玛身后的四郎旺姆，致四郎旺姆唇部受伤。法院认为：根据法定符合说，此种情形属于同一犯罪构成内的打击错误，不阻却故意的成立，不能改变行为人的行为性质，故其行为构成故意伤害罪。

被告人梁杨委对张某不要其运送沙石修建养殖场等事宜而心怀怨恨。2017年，梁杨委酒后驾驶摩托车到张某的养殖场住处，手持一把匕首并叫喊张某的名字，张某见状逃避。被害人梁某闻讯从房间出来阻止，梁杨委在与梁某纠缠过程中，持匕首刺中梁某的左肋部。梁某被刺后伤重死亡，张某轻伤。被告人辩称：在他快要抓住张某的时候，被害人梁某被一旁的郑某推过来，他不知道怎样就捅到梁某的腰部。法院认为：梁杨委因个人怨恨而持刀寻找张某泄愤，并持刀捅刺梁某致其死亡，其伤害的主观故意明显，所提系过失犯罪的意见于理无据。

两个案例的共同点是：行为人基于对目标客体的故意而实施了实行行为，却由于意外因素导致其实行行为的危险在另一个客体上实现。对此，第一个案例中的法院明确将该问题定位为同一构成要件内的打击错误，并使用法定符合说认定被告人构成故意伤害既遂；而第二个案例中的法院虽然没有使用法定符合说的表述，但实际上并未采纳被告人以“自己并未认识到被害人会被推过来”这一过失罪过的辩护理由，而是以被告人“持刀闯户伤人”这一在先的伤害故意径直认定了故意伤害致人死亡，实则也采取了法定符合说。可惜，司法判决浮光掠影般的行文，规避了相关问题在错误论体系中的定位判断，以及对适用法定符合说是否可行的深入讨论。加之我国学术讨论近年来在该问题上的论辩也陷入僵局，有必要就如今学术讨论的现状和出路作一一探析。

（一）定位模糊：具体打击错误抑或因果关系错误？

根据通说，刑法理论通常将事实认识错误首先分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误，然后又可进一步分为对象错误、打击错误（亦称方法错误、行为偏差）与因果关系的错误。对于具体的打击错误之处理，不论是具体符合说还是法定符合说都没有取得绝对优势，这不仅影响到了问题本身的解决，“熊熊战火”还一路烧至错误论的其他领域，具体表现为：

第一，有学者认为具体打击错误应该被纳入因果流程偏离（因果关系错误）解决。如我国的欧阳本祺教授就认为：打击错误与因果流程偏离的特性相同，即导致结果发生的实际流程与行为人所预想的流程不一致；需要解决的问题也相同：实际发生的结果能否归责于行为人的故意。因此，打击错误属于因果流程偏离，应该适用相同的规则。我国的柏浪涛博士也认为，具体打击错误实则因果关系错误的一种。德国学者罗克辛也同意，行为差误由于因果偏离，使得一种结果就在另外一种行为的目标中，作为行为人要打击的对象出现了，因而其不具有独立的法律形象，仅应作为因果偏离的特殊情况处理。

第二，正因打算将具体打击错误和因果关系错误视作一回事，部分学者甚至觉得可以利用具体符合说或者法定符合说，来解决因果关系错误问题：因果关系诚然是构成要件要素，但根据法定符合说，只要将法定符合说的思考方法运用于因果关系的话问题即可迎刃而解了。因为法定符合说只要求行为人的故意和客观事实在构成要件的抽象水准相符就能肯定故意，故只要认识到了行为危险性，具体的因果关系发展就不需要再认识了。反过来，如果认为具体打击错误属于因果关系错误的一种，而随着在因果关系错误问题中坚持因果关系认识必要说的主观归责学者增多，就必然导致他们也会用处理因果关系错误的方法，来处理具体打击错误——因为因果关系乃故意认识之内容，而打击错误又被理解成因果关系错误的一种，逻辑上应得出阻却行为人故意责任的结论。

具体打击错误内部的不同观点尚在交缠，如果因果关系错误问题又突然介入其中，不仅核心问题也会进一步虚化，甚至两个领域的独立性会被消弭。显然，不能因为两个问题在某一点上相同就把它们含混在一起，不加区分。正如因果关系错误和违法性认识错误也具有“都发生了错误”“都解决行为人是否有故意”的共通点，而学界绝不会将其视作一个问题加以研讨。更重要的是，打击错误和因果流程偏离问题虽然具有共同点，但也存在“实害客体与目标客体相同与不同”这一差异，这一差异决定了二者在错误论定位上的本质分殊。其如何决定二者的本质区别？这一区别究竟是什么？这些问题的解决依赖于对于具体符合说和法定符合说争议的厘清敲定。

（二）交锋困境：立论阙如和反驳失焦

这场争论的核心在于：对于被害客体的特定性是否能谓之为构成要件评价上的重要事实，两说之间尚存在对立——如果认为具体客体是重要的，则主客观必须在具体的客体上一致，因而行为人对于发生实害的客体不存在故意；若具体客体是不重要的，则主客观只需在抽象的客体上一致，行为人没有认识到实害客体不阻却故意。目前双方论驳存在以下问题：

第一，“主客观在多大程度上一致”和最终的“故意认定”两个命题之间，何者为因，何者为果？双方本来的想法是，是否认定故意是“主客观在多大程度上一致”的结论或结果。毕竟“主客观抽象一致”则不阻却具体打击错误中的故意，而若是“主客观具体一致”则阻却之。奇怪的是，在论证“主客观为什么要抽象或具体地一致”的时候，双方又反过来先探讨如何进行“故意认定”——具体符合说向来指责：对实害结果而言，行为人不仅缺乏基本认知，而且没有积极追求或放任的心理，法定符合说依据实害结果径直追究行为人故意犯罪既遂的刑事责任，显然无视了故意的事实性基础。法定符合说同样转头回归到故意认定的逻辑：当A具有杀X的故意的时候，即具有了杀“人”的故意。至于是想杀这个人还是那个人，都是杀人，都符合“杀人的故意”。可见论证下来，双方真正当作论据的并非“主客观应该在多大程度上一致”，而是“故意该如何认定”。也即双方本来都想将前者当成论据，后者当成结论，实际上似乎恰好相反。

第二，既然根本问题在于论证“故意的认定”，那么应回到故意认定的原点，根据故意的认定规则认定故意。然而双方在立论时，都忽略了故意作为主观的危险判断的本体构造。认定故意时，具体符合说执着于对“因为行为人就是没有认识到他会击中旁边的人，所以不可能对于误中的客体有故意”这种心理事实进行描摹。可是这种心理事实也完全可以被解释成法定符合说所谓的“有杀‘人’的认识就够了，而不要求有杀‘这个人'的认识”的含义。可见在故意的心理事实层面区分“杀具体的人的故意”和“杀人的故意”必然“折戟”，由此双方一度陷入以“先预设立场正确再展开论述的循环论证”来互相攻讦的境地。在我国《刑法》第14条对故意犯罪的定义中，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”显然也是故意认定成立后对其进行的回溯性的描述，而并未在故意认定之前为我们提供一种如何判断行为人是否知道“行为会发生危害社会的结果”的体系规则。哪怕是德日理论中“故意是对构成要件的知与欲”这一共识也未能摆脱这种事实描述。因此，摆脱这种回溯性的对心理事实的描摹，去探索故意认定的精细构造成了当务之急。

第三，对故意认定构造深入观察的缺乏，令具体符合说无法摆脱三个根本缺陷：

其一，在反驳的过程中，具体符合说更多依赖于从对方结论导出的不利后果去反证其立论的不足，却放弃了对法定符合说的立论缺陷进行正面考察，以致反驳失焦。比如，“将甲想杀X的意思抽象为甲想杀‘人’的意思”，以及“故意的成立，只需要行为人的认识与所发生的事实属于法定事实的范围，即同一构成要件或犯罪性质即可，无须非要认识到犯罪对象的具体特征不可”，这些命题真的符合演绎推理和故意认定构造中的具体要求吗？以上问题都涉及对法定符合说的故意拟制逻辑进行正面的反驳，而具体符合说对此着力甚少。

其二，由于立论单薄和反驳失焦，在法定符合说提出“行为人想要毁坏某人左手自己的财物却毁坏了其右手的自己的财物”的“具体化程度”诘问时迅速妥协，提出了“具体法定符合说”。

一种具体法定符合说认为，是否主客观一致，不能把行为人认识当成唯一的标准，而还要兼顾构成要件的标准，因为在不同侵害客体属于不同法益主体的场合，民众一般都会认为其目的没有达到，而在不同侵害客体同属于一个法益主体的场合，按照既遂处理符合社会的一般观念。此时不难发现：具体符合说的立论基点已经从“从故意的心理事实进行认定”悄然偏移向“民众一般观念是否认为行为人为故意犯罪既遂”。

另一种具体法定符合说则认为，近代人类最悲惨的命运就是用抽象人的概念取代了具体人，人被抽象化的必然后果就是人的价值被贬损，因之出于对，，具体人，，的尊重，其认为对于人身客体的侵害应该具体化处理，对被告人适用具体符合说，而对同一个被害人的不同财产客体侵害则可抽象处理，适用法定符合说。然而政治哲学上之所以具体化某个人是为了避免该个体的独特价值被湮灭，是为将该个体作为“目的”本身对待来捍卫其尊严。但如果在打击错误中具体化被害人的“目的”是合理分配被告人的责任，而非着眼于被害人本身的尊严与利益，那么被害人就不是“目的”而沦为考察被告人归责分担的“手段”，这全然与它的初衷南辕北辙。更重要的是，我们仍能从中看出具体符合说的立论已一去“能否明知自己的行为会发生危害社会的结果”之原点而不复返了。不断背离原来的标准而在诸方游走的具体符合说，显得有些面目全非。

其三，具体符合说既没有办法从一贯的立论出发，回答对象认识错误和打击错误中为何采用不同标准之质疑，更不可能彻底解决的问题是：既然要在具体的对象认识错误和打击错误中采取不同的结论，那么具体的对象错误与打击错误如何区分？行为指向说、原因说、风险数量说、目标客体无侵害可能性说、错误发生时间说等标准层出不穷，但是正如张明楷教授感叹道，这些学说只不过是表述上的差异，或者只是就自己所能想象到的案件按照自己的结论归纳出区分标准，因而难以适用于所有案件，也难免会被批评容易导致司法实践中处断的恣意。追根到底，对该问题左支右细是具体符合说上述所有未决之问题不断累积、叠加的结果，一次正本清源的反思势在必行。

（三）问题聚焦

综上，本文主要欲解决的问题如下：①故意认定的本体构造如何决定了构成要件客体只能是具体性的而非抽象性的？②法定符合说“故意拟制”的深层逻辑错误植根何处？其提倡的“故意”真的是刑法意义上的故意还是另有他物？③法定符合说又是如何借由具体符合说对故意认定构造的忽视，而在“具体化程度”这一问题上布下了语言迷宫？④立足于故意认定的本体构造，具体事实错误中对象错误与打击错误之间的关系呈现出怎样的面貌？

二、故意认定：行为客体在危险认识中的角色

（一）故意认定之共识：对行为危险的认识

如前所述，最为迫切的问题是通过对故意认定本体构造的探寻，构建具体符合说更为深刻的立论根据，故先对故意认定中作为起点的共识作一定断。

《德国刑法典》第16条规定：“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其按过失犯罪处罚……”而《日本刑法典》的规定与之类似。反过来可认为，故意必须对刑法分则规定的法定构成要件有所认识。而我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”于是，国内外不论何种学说，都共同接受一个几乎没有差异的故意内容：故意的成立至少要求行为人对客观构成要件的事实有所认识。

所谓对“客观构成要件的事实有所认识”，就故意杀人罪而言，其客观构成要件是行为人实施了“杀人行为”，因此，行为人不仅要认识到自己的行为指向人，也要认识到指向人的行为对人死亡的结果具有法益侵害危险性。故包括持法定符合说的学者们也都一致认为：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，实际上是指行为人明知自己的行为会发生符合构成要件的法益侵害结果或者危险结果”，“对于行为结果的认识，是指对于行为的自然结果的认识，这种认识，在很大程度上表现为一种预见”，“这种‘知’……主要是针对行为人所创设之风险的具体实现”。而且这种对客观构成要件事实的认识的理解，学者不论是否承认包括对具体因果关系的认识，也都承认，故意的成立要求行为人认识到自己的行为具有导致法益侵害结果发生的危险性。

唯有从“对法益侵害危险性”这一故意认定中的共识出发，对行为客体具体化依据进行探索，才能避免循环论证的指责。

（二）危险认识之铁律：行为客体之具体化

照该共识进行推导显然会遇到这样一个问题：如何判断行为人是否认识到行为之危险性？之所以“具体符合说关注具体客体，认为每个客体都有其独特价值，不能一律等价视之”，正在于行为客体的具体化是帮助行为人认识行为危险性的核心。理由如下：

第一，就形式逻辑而言，基于演绎推理的涵摄要求，作为推导小前提的行为客体必须进行具体化处理。故意的认定在形式上是一种将行为人认识的事实（小前提）涵摄为故意这一主观构成要件（大前提）的过程。小前提之本质特点在于具体性和特定性，行为客体作为小前提事实时自然也应具体化。反过来，如果将它抽象化为形而上的概念，则其性质会背离小前提的标准，成为构成要件一样“类型化”的存在，无法令法律适用者彻底展开三段论推理。当然，诚如法定符合说所言：“构成要件具有类型性，所谓具有类型性实际上就是将具体的值得科处刑罚的行为进行了一定的抽象化。认定犯罪就是将具体事实与抽象的刑法规范进行对应的过程。具体适用的构成要件仍然是抽象的，而不可能是具体的。”可是“客体，，具备双重身份——其不仅在大前提中以构成要件的形式存在，也在小前提中作为鲜活的具体事实存在。作为构成要件的行为客体应保持抽象性是立法者类型化犯罪行为模型的必然要求，不代表构成要件经由法律适用者通过三段论在“抽象与具体来回流转”进行翻译的过程中，作为小前提时的客体也要抽象存在。张明楷教授自身亦言：“在判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的事实为小前提。”可见，“行为客体”身负“大前提”和“小前提”双重特性，不能以客体作为大前提时的抽象性，强行要求其作为小前提时也应抽象地形而上化。

第二，从实质来说，为实现危险判断的准确性，行为客体作为危险判断构造当中判断资料的一部分，理应具体化。故意认定本质上是一种危险判断（只不过是行为人的危险判断），而危险的判断无非涉及两个问题：一是应以何种事实作为判断的资料？二是应从何种立场出发根据资料进行危险预测？因此，行为客体毫无疑问地应该成为行为人判断行为法益侵害危险性时的判断资料之一。这是由于：一方面，行为客体作为自外于行为人内心世界的客观世界之一部分，不论是人的不法论者还是客观不法论者都不能否认其具有成为判断资料的适格前提；另一方面，意思决定或行为意志是指行为人有意识地为自己设定一个目标，有目的地选择手段去追求和实现该目标，而行为客体在此扮演了实现该目标的载体的角色——其如同靶之红心立于行为人视野之中，使其能始终以此为标准选择、取舍和决定自己通过什么样的行为实现与该红心的危险构建。因此“被选中作为手段的那些因果要素，从一开始就与作为被追求之目标的其他作用联系在了一起”。正因行为客体在帮助行为人取舍工具方法，操纵因果锁链，选择足以敌害法益的行为时起到了坐标轴一般的辅助作用，其显然具备成为危险判断资料的实质理由。

因之，向天空开枪和向十步之外的人开枪，向糖尿病人注射葡萄糖和向健康的人注射葡萄糖，行为人得出的危险判断结论别如云泥——作为判断资料的客体的存在与否、与行为人之间发生的时空关系、不同的健康程度和特殊体质等各方面具体的差异，导致危险判断结论相去甚远。所以作为判断资料之一的行为客体必须具体化处理。否则，在抽象、虚化判断资料的思维下，向正常人注射葡萄糖和向糖尿病人注射葡萄糖都会在行为人的危险判断里变成“向‘人’注射葡萄糖”，最终流于认定的恣意。正如有学者认为：“故意的概念越抽象化，则故意归责越容易实现。法定符合说便是这条进路上的代表学说。若故意的概念越具体化，则故意归责越难以实现。”更准确地说，法定符合说既可能强行拔高行为人的低水平的认识，从而拟制故意，也可能抽象掉行为人高水平的特别认识，从而恣意排除故意。因此，若具体符合说果真要贯彻“被害对象的个别性、具体性具有重要意义”这一论点，其重要性之基础也应由“行为客体作为危险判断资料”之角度去寻找。

第三，再进言之，受制于故意从属性之品格，客观构成要件危险判断的具体化决定了主观构成要件危险判断的具体化。不论是将“一般人+行为人特别认知”还是“行为时的全部客观事实”作为判断资料，先于主观归责的客观归责当然都只能具体化作为判断资料的行为客体，方能使客观的危险判断更为精确，这自然而然地会决定客观构成要件判断结论面向不同客体的相对化。而根据“故意必须以客观构成要件为导向，前者只是后者的倒影”这一故意的从属性品格，倘若审查客观构成要件时，一个行为相对具体的不同客体危险与否产生了相对化结论，那么其中每一相对化结论中的具体内容便成为拘束故意认识内容的前提。换言之，故意应在“从属、对应客观”的诫命之下，如附着于客观危险判断结论上的影子，对应其每一个具体结论中的具体内容进行具体认定。例如，行为人藏身于独身的、患有心脏病的甲的屋门前，企图用惊吓的手段将其吓死，却将当日前来帮甲打扫卫生的患有多种基础疾病的甲母吓死。由此，如以“行为时的全部客观事实”作为判断资料，那么在客观构成要件层面得出①惊吓行为相对甲有危险及②惊吓行为相对甲母也有危险这样的相对结论。为满足对应、从属之要求，对于故意也要分别地针对相对化的客观构成要件结论进行相对判断。亦即：第一步，判断行为人对于惊吓行为指向甲的危险有否认识；第二步，判断行为人对于该惊吓行为指向甲母的危险有否认识。而如果仅因为行为人对甲的危险有认识即罔顾第二步合致判断而得出对行为指向甲母的危险亦有认识，便否定了故意追随客观构成要件的从属性品格，并且主观构成要件拥有的排除那些客观上存在但无法被行为人认识之危险的出罪功能也将不存。如有学者认为：打击错误中，就攻击对象而言，主客观对应，而就误击对象而言，主客观未能对应。对应客观之品格，成为行为客体具体化的另一根据。

（三）具体打击错误的本质以及与因果关系错误的分野

第一，危险认识缺失是故意阻却的“因”，主客观不一致只是故意阻却的“果”。行为客体的三重角色决定了“故意只是抽象地涉及特定客体种类还是不够的，行为人必须注意到特定的侵害客体”。在这个意义上，具体打击错误中之所以阻却行为人的故意，并非如传统具体符合说宣称的那般，是实害客体未能符合行为人主观的具体预设，而是行为人对行为指向实害客体的法益侵害危险性未能被主观所认识。只是恰好展现出来的外观是“实害客体和目标客体没有具体地一致”。所以“危险认识阙如”是阻却故意的原因，“不具体一致”只是故意被阻却后的结果。略显激进地再走一步，具体符合说学者从“主观与客观的一致程度”去寻找立论根据完全是舍本逐末、倒果为因。由此也可见，即便如法定符合说学者那般认为：不必对实际发生的所有事实存在认识，只要以构成要件为基准，对于那些具有法律意义的事实存在认识即可，具体化的客体也是该当“行为危险性认识”这一构成要件判断的有法律意义的事实，也是坚持了“以构成要件为基准”。

第二，以危险认识缺失为本质的具体打击错误并非一种因果关系认识错误。有学者把打击错误本质理解为因果关系错误的一种，其指出：“因果关系错误中故意归责的分析法理也适用于打击错误的场合，因为打击错误本质上是一种因果关系错误……可以看出，打击错误是一种综合错误，一方面主观预想结果与实际发生结果不一致，另一方面因果历程发生偏离。”如上文所述这种观点并非知者寥寥。支持因果关系认识是必要的学者进一步认为正是由于行为人无法认识到这种偏离的因果关系而阻却故意，这种看法和笔者的观点极其紧密。毕竟在打击错误中，一般既会发生因果关系偏离，又会使行为人无法认识行为对该客体的危险。但经过对故意认定本体构造的探寻可知，因果关系错误是行为人在对实害客体的危险性有认识的基础上，对行为后的事实因果发展无法认识的问题。而乍一看打击错误也属于行为人没有认识到实行行为后的事实因果发展之问题，但由于客体的非同一性导致问题又从稍后的事实因果发展能否认识，回转到了稍前的行为时的危险性能否认识阶段。故具体打击错误属于行为危险认识阙如，而狭义因果关系错误属于事实因果流程发展认识阙如的问题，由此二者的本质差异便水落石出，那种试图将两个问题归拢到一块儿，并用一套方法“快刀斩乱麻”的尝试难免落空。

三、法定符合说故意拟制的方法、本质和后果

（一）拟制故意的方法：概念替换

解决具体符合说的立论问题后，再将目光聚焦到法定符合说的立论：故意的成立，只需要行为人的认识与所发生的事实属于法定事实的范围，即同一构成要件或犯罪性质即可，并非非要认识到犯罪对象的具体特征不可。将这一命题具体运用到认定行为人故意时将得出：丙杀害了一个独立的法益主体（李四），而且具有杀害独立的法益主体（张三）的故意，而张三与李四都是《刑法》第232条中的“人”，所以完全符合《刑法》第232条的规定，成立故意杀人既遂。亦即：法定符合说运用“对观念的、一般的客体之‘故意’”来替代“对特定客体之故意”，从而证成其故意。

然而，这种方法不仅违背形式逻辑，也不符合故意认定中危险判断和涵摄的规则，更暴露了法定符合说对目标客体和实害客体认定故意时，暗藏两条思路的内在割裂。

第一，根据“杀特定人的故意”推导出“杀‘观念人’‘一般人’的故意”是一种背反形式逻辑的概念替换。

众所周知，“人会死”，既然“我”是人，那么说“我会死”并无不妥。这是从一般到具体推理的科学思维，然而，试图将命题从具体推导到一般就会错漏百出。绝不可能因为“张三不懂电脑”，而又因为“张三”是“研究生”由此通过将特殊概念换为一般概念，直接将命题替换为“研究生不懂电脑”。故当“行为人有杀张三的故意”的时候，绝不能因为张三这个特殊概念是“人”，因而想当然地推导出“行为人有杀‘人’的故意”的一般命题。正如有学者指出的：A有杀X的故意，就有杀人的故意；Y也是人，所以A有杀Y的故意。这种做法是借着构成要件要素的类型性而作的概念调换，具有类推解释之嫌。

深究形式逻辑之根据，由“人会死”推导至“我会死”能成立，是因为前提命题中的“人”作为抽象概念周延地涵盖了所有人，而不论“我”还是“你”都落入该概念的范围而适用该命题。但是，“张三”这个概念是特定的概念，而非周延的概念，故只是在前提中断定了该词项部分外延的情况，而前提是推理的依据，既然在前提中只断定这部分外延对象的情况，那么在结论中也只能断定这部分外延对象的情况。因此，张明楷教授强调的“数故意说只是将甲想杀X的意思抽象为甲想杀‘人’的意思”，这种“抽象”和将“我是学生”而抽象为“人是学生”一样，突破了形式逻辑的极限。

有德国学者不能接受该指责。其认为推论过程应是：T想要杀害A, T知道A是人，因此T想要杀害一个人。并且，真正的问题是：他是否想要杀死一个人，并且杀死了一个人。然而，这两个“一个人”的表述内涵是不一样的。第一个是指“杀A这一个人的故意”，第二个是“杀一般人的故意”。那么对另外一个人，亦即实害客体的故意是如何实现的，其虽然竭力不正面谈及，但还是要将“杀A这一个人”的故意上升为“杀一般人、观念人”的故意。只不过其利用文字和语言，把这两个具有特定内涵的差异性命题都以同一个“杀一个人”这种抽象的方式表述，使之具有视觉上的意义同一性而已，以致最后该学者自己也承认这是一种包含于“每一个特定故意”中的“一般故意”。可是如此便承认必须先判断出对A的特定的故意，以及对B、C等人特定的故意，才能将每一个特定故意的共性提炼为一个可周延适用的“一般故意”。而不能只判断出对A的一个特定故意，便一蹴而就地得出所谓“一般故意”，将B、C……也覆盖进去。

第二，通过概念替换实现的故意拟制也无法经受故意认定中危险判断和演绎思维的检验。

如果拟制出的故意是真的故意，势必能经受涵摄和危险判断规则的检验。由此不妨将一个抽象的“人”作为判断资料，经由危险判断和演绎推理对其进行检验。可稍显吊诡的是：如果行为人不对这个观念上的抽象的“人”在小前提和判断资料中具体化，不清楚这个观念“人”相对于自己的位置，不知道其运动轨迹，也认识不到其健康状态，这个观念上的“人”被模糊为空洞而没有具体细节的形象，虚浮于形而上的概念天国中，不与行为人的行为发生任何相互作用和因果勾连，行为人如何认识到自己的行为对这样的一个观念的、抽象的“人”的危险性？而裁判者又怎么能通过一个仅以文字形式现身之“人”来展开演绎推理中的小前提？要在这种虚无观念中搭建起故意的危险认识和展开三段论推理是法定符合说的固有难题。如柏浪涛博士所言：“在小前提事实层面，法定符合说眼中的这个‘人’处在现场什么位置、什么时刻身处那里。离开这些信息，无法判断开枪行为对生命有无危险。因而，所谓的“杀‘人’的故意”，这种试图抹除“人”字背后的具体化内涵而仅让一个观念、一般的“人”与“故意”构建联系，是无法在刑法意义上成立的命题，尽管无碍法定符合说学者著文时将这个两个词语生硬缝合。

第三，在对目标客体的故意和对实害客体的故意认定思路上，暗藏着法定符合说的内在割裂。

面对上文的质疑，或许会有人反对，法定符合说所要求的故意，仍然是行为人是否认识到自己的行为会发生他人死亡的结果并且希望或者放任他人死亡，至于这个“他人”是哪一个具体的人则并不影响故意杀人罪既遂的成立。但是这样的反驳显然前后矛盾。既然故意的认定仍要求行为人认识到行为会导致他人死亡，那么不同的、具体的人就势必影响行为人这一危险判断。而且，不难想象法定符合说在认定行为人对一开始的目标客体的故意时，必然也是遵循以上危险判断思路的：行为人认识到了自己是在朝“不远处的一个人（目标客体）的头部”开枪，当然就认识到了行为对他人生命的危险性。亦即，不可避免地要将行为人所认识到的行为客体与其行为的时空关系和具体打击部位等作为判断资料进行危险判断。那么在预料中的是，接下来其对实害客体的危险判断也应该恪守上述分析思路，将实害客体与行为的时空关系、对其打击的部位，有时甚至还要将实害客体的体质和健康状况纳入判断资料，进行完整的演绎推理和危险判断。然而令人费解的是，法定符合说突然摒弃这种判断思路，而是通过前文所说的“因为有了杀‘特定人’的故意，所以就有了杀观念之‘人’的故意，从而对实害客体也有故意”错误的形式逻辑中拟制出对实害客体的故意来。可见，对于目标客体的故意和对实害客体的故意进行认定的思路不一，暴露法定符合说故意拟制导致的矛盾式割裂。

（二）拟制故意的本质：行为人的犯罪意志

对于通过概念替换抽离出的“杀观念人之的‘故意’”，之所以鲜有学者揭穿其谬误，是因为其徒有犯罪故意之形，而真面目是一种单纯的犯罪意志。

犯罪意志是行为人刑法的产物，其和犯罪故意泾渭分明。李斯特从其特殊预防的思想中推导出行为人刑法，并据此认为在未遂问题上，可罚基础即行为人主观的危险性，亦即“恶的意志”。而在极端的行为人刑法处，即便迷信犯“所认识到的也并不是在构成要件上可以实现客观归责的事实，故迷信行为缺少成立未遂犯所要求的故意”，却可能基于“恶的意志”遭受处罚。可见，单纯的犯罪愿望（犯罪意志）不是犯罪故意，两者必须区别开来。但法定符合说将二者混淆了。

第一，二者在民众的一般观念看来具有相似性，存在混淆的空间和可能。如对于那些在无特别认识的情况下劝人乘机致死的案例，没有经历严格法学教育的一般民众无疑会认为行为人存在“杀人故意”并且“故意”被实现了，然而一名普通的法学生能轻易地看出，这种民众理解的“故意”不过是劝人者一种杀人的恶之意志，绝非故意。可是当杀人故意和杀人意志同时存在时，这种辨析识别便尤为困难——打击错误中的行为人基于故意而开枪时，在其故意之上便附着一种与故意难分难解的犯罪意志，然而有“犯罪愿望”不见得就有“故意”，而有犯罪“故意”，一般可以推导出被告人有犯罪“愿望”。正是二者往往共生共存，才为法定符合说提供了混淆的可能。这亦是为何法定符合说那些“行为人想杀人，也杀了人，却认定为杀人未遂，有悖社会的一般观念”的指责总是那么具有杀伤力。因为就一般观念而言，和故意极其相似的“犯罪意志”在具体打击错误中确实实现了，但显然，其不能意味着故意的实现。

第二，被抽象化处理后的“故意”恰好符合犯罪意志的特征。犯罪意志作为纯粹危险人格的体现，其产生无须如故意般坚持从属于客观构成要件的品格，亦无须结合具体的客体进行危险判断，便可以摆脱客观限制无远弗届地驰骋纵横，抽象地孤悬于行为人主观状态中。而概念替换后的那种“一般故意”同样无须坚持从属性品格，无须结合具体客体判断。可见，所谓“杀观念‘人’的故意”在形成机制上已经无限接近“杀人意志、想法”这一同样抽象的“恶的意志”的特点。也有法定符合说学者无意承认了其故意的真实面貌：“故意是试图制造法所禁止的、定型的违法状态的意思，行为对象只具有使该违法状态特定化的机能。”换言之，行为人在家中萌生杀人念头时，也是一种“制造法禁止的定型的违法状态的意思”，恐怕也会得出具有故意的结论，但显然是荒谬地将犯罪意志当作故意了。

第三，法定符合说抽象处理故意的动机和意思刑法处罚犯罪意志的理由均出自防卫社会的预防理论。意思刑法之所以处罚犯罪意志，正是因为践行犯罪行为暴露了行为人的人身危险性，而出于防卫社会、预防犯罪的需要必须对其处罚。而法定符合说学者竟不谋而合地也认为：“当行为人认识到了法益侵害事实时，就能够产生反对动机，其仍然实施该行为，表明其积极侵害法益的态度……采取法定符合说有利于禁止故意犯罪，方法错误造成Y死亡，对其预防必要性也未减少。”换言之，因为行为人有一种“法益侵害态度”，因而将其认定为故意有利于犯罪预防。可见法定符合说的立论逻辑与意思刑法处罚犯罪意志的理由几无差别。

如此看来，法定符合说拟制出的“故意”，其真实身份为与“犯罪故意”一胎双生而真假难辨的“犯罪意志”。甚至可以认为，法定符合说理论身上流淌着主观不法论的血液，这是意思刑法在主观归责领域静谧无声的一次死灰复燃。而坚守客观不法论同时又拥趸法定符合说的学者，立场未免暴露出巨大的断层。

（三）拟制故意下的教义学后果

第一，“故意拟制”的错误在“并发结果”和“过剩结果”的问题中暴露无遗。

并发结果是指甲欲杀乙，由于行为差误，乙受重伤或未受伤，却导致丙与丁死亡，甚至还导致其他人死亡。过剩结果是指甲欲杀乙，由于行为误差，导致乙以及其他没有预见的人（比如丙、丁）的死亡。

法定符合说中的一故意说对于并发结果的处理观点如下：（1）甲在对意料之外的对象丙或者丁成立故意杀人既遂的同时，成立对欲害对象乙的过失致人重伤罪；（2）甲仅对意料之外的对象的死亡成立故意杀人既遂，对欲害对象不成立犯罪；（3）甲对欲害对象乙成立过失致人重伤罪，对意料之外的丙的死亡成立故意杀人罪既遂，同时成立对丁的过失致人重伤罪（若并发结果中的丁仅是重伤）。对于过剩结果，只成立对乙的故意杀人既遂和对丙、丁的过失致人死亡。而坚持数故意说的学者则认为：对于前一情形，甲对于乙成立故意杀人未遂，对于丙、丁乃至其他实害客体均成立故意杀人既遂。由于只有一个行为，通过想象竞合（观念竞合）以一个故意杀人既遂论处。对于后一情形，对于所有实害客体都成立故意。但彼此是想象竞合或者观念竞合的关系。

一故意说的缺陷在于：在结果过剩场合，为了坚持甲只有一个抽象的杀人的故意，一故意说已经直接背离法定符合说立场；而在结果并发场合，为了贯彻法定符合说，直接将行为人对乙具有的毫无争议的故意篡改为过失，甚至不惜牺牲对乙的主观心态评价而径直出罪，这极其荒谬。不难体察：通过概念替换而形成的故意拟制已经人为地赋予了包括目标客体以外的其他客体的“故意”，由此逻辑上必须承认包括目标客体在内的众多非目标客体的故意。但是，为了维持一故意的前提，又必须从那些众多的“故意”中挑选其一作为最后的故意评价。然而，如果选择非目标客体作为最后的故意既遂之客体，则对本来就具有故意的目标客体无法评价；而如果选择目标客体作为最后故意杀人既遂（或未遂）的评价对象，那么对于其他非目标客体又面临无法评价的困境——如果认为是过失，则违背了法定符合说的基本立场；而如果认为是故意，又违背一故意的立场。

所以目前数故意说成为国外法定符合说中的通说与判例的基本立场。然而，数故意说甚至更加凸显了法定符合说的矛盾。

首先，放弃一故意说则违背了法定符合说的立场。既然法定符合说将行为对象从甲、乙抽象为“人”，认为A有杀“人”的故意，那么此时就应只存在一个抽象的杀人故意，只存在行为人是否有杀“人”的故意的问题，而不存在杀甲的故意或杀乙的故意的问题。由此，在过剩场合，主观有杀人的故意，客观杀了人，法定符合说应直接认定为一个故意杀人既遂，而不需要再针对不同的客体进行“A想杀甲但同时杀死甲和乙时，对甲与乙均成立故意杀人既遂”这种“对……的故意”的逐一的具体判断。否则便违背法定符合说一个抽象杀人故意的立场。

其次，法定符合说仅对主观构成要件作抽象一致的要求，而不对客观构成要件作抽象一致的处理。对上述诘难，法定符合说论者尚能通过“所谓的数故意说，并不是说行为人有数个故意，只是意味着行为人对数个结果均有故意”自圆其说。然而在“有的客体死亡有的客体未死”的并发的场合，数故意说认为A想杀甲，但仅杀死乙时，对甲成立杀人未遂，对乙成立杀人既遂——这种对“人死亡与否”这一客观要件根据特定客体具体化判断的逻辑，彻底背离了法定符合说的理论。既然“主客观只需要在构成要件的抽象水平内一致”即可，那么“人死亡”这一客观的既遂要件也只需在“构成要件的抽象水平内实现一致即可”，同样不需要具体地考察特定的这个人或者那个人是否死亡，只要有“人”死亡即可。那么只要乙死了，就是“人”死了，甲也是“人”，所以甲也死了。因之，“人死亡”这一客观的既遂要件在抽象水平内实现了一致，应该直接得出对未死的甲也成立故意杀人既遂的结论才对！既然故意和既遂都是类型化了的抽象的构成要件，绝不能在主观构成要件上作抽象的要求，在客观构成要件上却作具体的判断，不能在主观构成要件上运用法定符合说的理论，而对于客观构成要件却据守在具体符合说的壁垒内。这种差异对待再次暴露了法定符合说对杀人故意予以拟制，却不对死亡后果予以拟制的逻辑抵牾。

最后，还可以通过“A想杀甲但导致甲死亡、乙受伤害时，对甲成立杀人既遂，对乙成立杀人未遂”这一目标客体确实死亡，而其他客体受伤的并发情形印证了其故意拟制的荒谬：既然行为人只需要对“人”有故意即可，那么客观上乙即便不受伤，那么也应该对其成立故意杀人未遂；同时，除乙之外对其他没有受伤或者受伤的人都应该被评价为“故意杀人未遂”。如行为人在教室里向其中一位同学A开枪致其死亡，其不仅对于A有杀人的故意，对班里的其他“人”、整个学校的“人”乃至世上的“任何人”都有杀人故意。但是这些“人”都没有发生死亡的结果，因而对除A以外的“所有人”成立故意杀人未遂。一旦数故意说承认了对于“乙”的故意，就不能只着眼于“乙”，而必然要放眼至其他所有“人”。因为乙是“人”，其他人也是“人”。数故意说论者或许会回应道：对于其他人不按故意杀人罪未遂论处，是因为开枪行为对其他人还没有产生客观的具体的危险，因而客观构成要件未能该当。然而如上所述，“对其他人的客观的具体危险”这一客观构成要件本应贯彻法定符合逻辑，不需要结合特定的“这个人或那个人”进行判断，只要行为对一个抽象的“人”有客观危险则符合构成要件。由此，对于“A”有客观危险的行为，是对“人”有客观危险，则对“A”以外的人也有客观危险。

综上，一旦法定符合说要拟制故意，它将冲破演绎推理及危险判断对构成要件该当判断的束缚。首先在主观上，如西田典之教授所说，明明只有一个故意，而让行为人承担两份杀人故意的罪责，违背了责任主义。按照想象竞合方式来处理，纯属权宜之计；在客观上，则可能违反法益保护主义，因为怎么可以把对另一个客体没有法益侵害的行为作抽象化处理，从而变成对该客体具有法益侵害性的行为呢？一故意说和数故意说内部的种种矛盾，恰恰是“故意拟制”机理弊漏的众多注脚。这也是“故意的个数”的认定成为法定符合说的最大软肋的原因所在。因其那种绕开具体化判断，通过概念替换实现故意拟制的核心逻辑在此面临着暴露与消解的风险。

第二，拟制故意与间接故意之间的紧张关系揭示了该“故意”是企图自外于故意认定规则的第二条故意评价道路。

比如对于本文开头提及的“阿旺扎西故意伤害案”：由于被害人四郎旺姆和行为人本来要攻击的扎西尼玛站在一起，而且被告人并没有充足的理由信赖自己的“投石之技”能够绕开近距离的旁人而精准命中本来要攻击的人，一般情况下完全可以根据行为人认识到投石对实际被害人伤害后果有高度可能性而放任该结果发生，来认定他的间接故意。但是间接故意的认定路径会和法定符合说认定故意的路径发生剧烈冲突。

一方面，只要行为人对扎西尼玛有故意，即对四郎旺姆故意，无须评价行为人对于四郎旺姆是否有认识可能以及是否有放任意志而可径直根据“行为人有杀人的故意，客观上也杀了人”的逻辑直接评价为故意。由此只要是实害客体与目标客体同属一个构成要件的情形，只需认定行为人对目标客体的直接故意即可，间接故意的补充功能完全为法定符合说抽取架空。也如西田典之教授所言：“法定符合说是一种可以省略对未必故意（间接故意）立论的理论运用。”可见法定符合说实际上在运用两个标准进行故意评价：一个是包括直接故意和间接故意在内，以行为人的危险性认识为标准的评价；一个是自外于危险性认识，以通过概念替换实现的故意拟制进行评价。

另一方面，根据法定符合说，行为人对于扎西尼玛是直接故意，那么依此抽象出来的对四郎旺姆的故意也只能是一种直接故意；然而，如果按“危险认识的可能性”的故意认定标准来处理，得出的结论却会是对四郎旺姆具备间接故意！根据法定符合说和故意认定规则得出的故意类别如此矛盾，到底是间接故意这一概念本身应被否定，还是说明法定符合说逻辑之下的“故意”是根本与故意认定规则无关的“拟制故意”？答案呼之欲出：虽然始终宣称“法定符合说的故意仍然是行为人是否认识到自己的行为会发生他人死亡的结果并且希望或者放任他人死亡”，但实则法定符合说下的故意论证标准完全有别于以危险认识为标准的故意认定规则，使“错误论成为认定故意的另一条途径”。

四、具体化难题之解

夯实自身根基以及破解对方核心逻辑后，再检视法定符合说提出的“具体化”难题——“X的左手与右手都提着自己的电脑时，A原本想砸坏X左手的电脑，但因为方法错误而砸坏了X右手的电脑”，问题便会迎刃而解。

（一）类比案例不类

法定符合说试图将该案例类比具体打击错误那种典型案例，以彰显具体符合说的谬误。然而，类比的前提是两个案例之间在核心特征上具有类似性。而法定符合说列举的这一案例与典型案例相较，看似都具备行为人“想侵害一个客体却侵害另一个不想侵害的客体”的共同特征，但并非如此。典型案例的核心特征是：行为人仅对目标客体有危险认识而对实害客体无危险认识。因此法定符合说所举的案例果真要类似于典型案例，行为人也应当只对行为对X左手的电脑的危险有认识而对行为对右手电脑的危险无认识。然而案件中，处于小前提层面的危险判断资料决定了：砸电脑的时候，在左右客体相隔距离极短、被害人也不可能完全不左右闪避、破坏行为迅猛难以控制的情况下，法定符合说论者如何得出行为人仅能认识到对左手财物的危险性，而不可能认识到对右手财物的危险性呢？正如两个人紧贴在一起，行为人向其中一人开枪而打中另一人，无论法定符合说如何强调行为人“不想伤害另一人”，其都不可能是与打击错误类似的案例。比如以下这则案例：

被告人刘树江到刘某家商谈承租田地一事。二人在院内发生争执，刘树江用脚踢刘某的右肋部，被他人劝阻后又用一个钢筋焊制的小方凳朝刘某砸去，凳脚戳入刘某身边的钱某头部，钱某经抢救无效死亡。据证实，当时被告人投掷铁凳子的时候，被害人钱某被其外公刘某抱在怀中。

按具体符合说显然也会得出被告人对钱某至少持有杀人的间接故意，但该结论并不是基于法定符合说得出，而是因为当钱某被刘某抱在怀里之时，被告人仍然向刘某迅猛地投掷铁凳，完全可以根据“行为人使用的手段的危险性以及其和被害人之间的时空关系”等判断资料得出其对被害人死亡结果的危险性存在认识，从而具备了间接故意心态。这也是为什么法定符合说举“具体化程度”之例时，实害客体和目标客体永远都是出现在被害人的左右手脚和左右口袋之间：其设计小前提事实时添加了这些只能得出“间接故意”结论的危险判断资料，却又指责对方将其设定的方法错误的案件改编为间接故意、择一故意、概括故意的案件，这虽然匪夷所思，却也不难理解——如上文所言，毕竟只有规避间接故意理论的使用，才能凸显法定符合说处理这些案例时的易行优势和独特价值。总之，这些所谓“不同客体同属一个法益主体”的案例因为被巧妙地设计成了间接故意的案例，不是真正的打击错误问题。因此真正与典型案例相类的案例应是：即便不同客体同属一个法益主体，但行为人仍然只能对目标客体而非实害客体具备危险认识，对此仍应贯彻具体符合说。比如：A认为B收藏的一块美玉会给自己带来霉运，故而一日潜入其家中准备开枪将B一楼桌案上的美玉击碎。但由于紧张子弹射偏，射坏了二楼的B的一幅名画。可见，只要行为人对实害客体无危险认识，即便其同属一个法益主体，贯彻具体符合说也不存问题。

（二）“犯罪意志”背后的规范思维之否定

对具体程度问题感到为难，一个更重要的原因在于具体符合说未澄清法定符合说当中将犯罪意志当成犯罪故意的掩饰。因为，在不同受害客体同属一个自然人主体时往往更容易引起群情激愤，法规范动摇的印象在此处似乎尤其强烈，故犯罪意志此时最易被民众理解为犯罪故意。这也是具体法定符合说在该问题上突然引进新的故意判断标准之原因：在两个客体属于不同法益主体时，民众一般都会认为其目的没有达到，因而主观认识和客观事实未能一致。[80]反推可知，其也就是认为在两个客体同属一个主体时，民众便会觉得行为人目的达成，故而主客观一致。这种民众理解的“目的”是藏于故意背后的以行为人危险性格为核心的犯罪意志。因此出于一种安抚国民情绪，维护法规范效力的积极一般预防需求，具体符合说向妥协又迈进了一步。只不过法定符合说在典型案例中承认了这种需求，因而打击错误所牵涉的并不是此一错误对于行为人内部体系（心理感受）重不重要的问题，而是此一错误对于行为人外部体系（规范意义）重不重要的问题。而具体法定符合说却要等到“不同客体同属法益主体”领域才承认而已。如有观点坦陈：“法定符合说的逻辑多么别扭……我们还是有种道德直感想把打击错误的过失行为予以更为严厉的评价。”基于对行为人这种十恶不赦形象的塑造，所谓正义的法感情成为构建法定符合说的伦理前提。

这当然是一种典型的在目的理性指导下的规范思维。然而，我们的学说迄今也有充分理由提防个别学理问题的解决如此直接地从假设的刑法的“最后根据”中推导出来，因为“刑法学不能因此而将规范主义推向极端，并使概念的创设和体系的构想处于完全无视事实存在和本体结构的绝对自由之中”。否则，将规范思维在主观构成要件层面贯彻到底，恐怕面临以下的道德两难：若出于为当地百姓谋求安稳生活的目的，行为人打算将当地某一恶霸杀死，行为发生偏差后误杀了另一个恶霸——对于如此一名锄强扶弱的仗义人士，我们又是否真能经受法感情的拷问而将法定符合说贯彻到底，认定该仗义行侠者故意杀人既遂的责任呢？又是否真的必然如法定符合说学者所言，得出对实害客体没有故意“是违反社会常识的见解”呢？如果某具有精密本体构造的刑法概念可以轻易为了某个瞬间的朴素法感情改容换貌，也必可以毫不犹豫地为了另一个时刻的正义冲动塑身造型，最后落得面目全非、支离破碎。概念的相对封闭，或许是一种在刑事政策和规范思维入侵犯罪论体系后剑锋所指无所不利的当下，使犯罪论体系独立于社会常理和刑事政策的高贵品格。

五、对象错误与打击错误关系之厘清

（一）对象错误和打击错误不同处理之根据

行为人以为前边步行的是A而用手枪将其杀死，而实际上在前面步行的是B，明明行为人主观想杀A和实际杀了B的客观事实并不具体一致，却可以构成故意杀人既遂，因而具体符合说在打击错误的场合要求主观认识与客观事实具体符合，但在对象错误时不做这种要求，这与其基本理论相冲突，似乎缺乏理论的一贯性。但是，这种指责存在以下问题：

其一，对象错误与打击错误两种情况存在本质差异。对象错误的特征是：行为人脑海中虽想杀目标客体A，但举枪向被误认的实害客体B射击时，根据故意认定规则中的危险判断，显然对实害客体B有危险认识。而打击错误的特征是：行为人只对目标客体有危险认识，而对实害客体B无危险认识。因此就行为人对实害客体是否有危险认识这关键一点而言，二者毫无类比的可能。故对象错误基于行为人对实害客体有危险认识认定其故意，打击错误基于行为人对实害客体无危险认识排除其故意反倒不是双重标准，恰是对“根据危险认识认定故意”这一故意认定规则的贯彻。

其二，动机错误和构成要件错误被混淆。二者明明大相径庭，但还能被混淆，是因为对象错误和打击错误用文字表述时，均表现为“欲杀害乙（目标客体），却杀死了丙（实害客体）”。但是，对象错误中对目标客体的“欲”是一种如前文所言不需结合具体客体进行危险判断的犯罪意志，而非故意。这也是为什么对象错误案例中的目标客体从来只是孤悬于行为人的脑海中；反之，打击错误中对目标客体的“欲”是行为人将犯罪意志付诸实践时，结合现实的目标客体进行危险判断后形成的危险认识，是毫无疑问的故意。比如行为人见到A举枪向其射击，此时行为人的“欲”才从犯罪意志特定化为犯罪故意。由此对前者来说客观事实只是与行为人犯罪意志不一致，而非与故意不一致；对后者而言，客观事实才是与行为人犯罪故意不一致。实质上，对象错误之所以被称为错误，是因为其是一种“构成要件范畴之外的动机错误”，打击错误是具有刑法意义的构成要件错误。诚如法定符合说学者所承认的：“如果就行为人行为时的主观认识与客观事实而言，对象错误可谓没有错误。”这也是“对象错误在刑法上无重要意义，不阻却故意”的真正原因。

其三，法定符合说也不应在对象错误中被使用。既然对象错误中行为人对实害客体有危险认识，既然对象错误本来就没有构成要件错误，那么法定符合说理论适用的“行为人对于实害客体无认识”“发生了构成要件错误”等前提便不存在，对象错误中对故意的认定即便于法定符合说而言也不应根据法定符合说的“主观想杀人，实际杀了人”得出。指责具体符合说此处使用了法定符合理论可谓毫无依据。如果在此仍运用其“行为人主观想杀人，而客观上也杀了人，就符合故意杀人罪的构成要件”逻辑，实在令人怀疑——“主观想杀人，实际杀了人”是个信马由缰地认定故意的万能逻辑。

（二）对象错误与打击错误之区分

法定符合说提出了许多案例：①A想杀X，便将炸药安装在X的车上。但X的妻子Y意外地驾驶该车时，因炸药爆炸身亡；②A为了敲诈勒索财物，向X的办公室拨打恐吓电话，但接电话的是X的秘书Y, Y基于恐惧心理交付了财物。对此，法定符合说质问：上述场合到底是对象错误还是打击错误？

1.现有区别标准的缺陷

具体符合说论者提出了不同的标准：

其一为行为指向说。如对于上述案例①，刘明祥教授认为，以引起危害结果发生的行为的指向作为打击错误与对象错误区分的标准是合适的，因为炸弹只有爆炸才可能引起死亡结果的发生，所以，应当以炸弹爆炸时的指向作为认定错误性质的基础。因其指向的是开启车门的人（不开启车门并不会爆炸），而开启车门的人并非行为人想杀害的人，这属于误把他人当作仇人杀害的对象错误。类似的还有：在隔离犯的场合，虽然行为人不能看见对象的外表，但能认识到对象所处的时间、地点，所以对象的身份特征这一因素也不具有重要性。具言之，因为行为人认识到会炸死“乘车的人”，也炸死了“乘车的人”，因而这种错误不重要。

可是照此逻辑，典型的打击错误也可被解释为对象错误。如A想枪杀B，子弹却偏离射中C时在此亦可辩解：因为开枪后只有子弹射入人体的瞬间才可能引起死亡结果的发生，所以应当以子弹射入人体的时候子弹的指向作为认定错误性质的基础，因其指向的是C，而C并非行为人想杀害的人，这属于误把他人当作想杀害的人的对象错误。实则，所有的打击错误都发生了“行为指向的错误”，如根据行为指向的错误的对象判断是不是行为人想杀的人，显然只能得出都不是行为人想杀的人。又或者可以说，行为人认识到“会射死中弹的人”，也射死了中弹的人。由此推导，所有打击错误皆可为对象错误，显然不妥。

其二为原因标准说。该说认为应该以行为人行为时发生错误的原因进行划分。如果是行为人主观原因导致未能发生预期结果，则是对象错误；而如果是客观原因导致预期结果未能发生，则是打击错误。可是首先，其无法进一步阐述主客观原因的区分，比如行为人开枪时由于无法瞄准而射偏对象的，到底是主观原因还是客观原因？其次，其也无法应对主客观原因同时存在互相结合从而导致结果未能如预期发生的场合，如A想绑架B，知道B在X学校就读，然而行为人由于驱车时导航失误前往了Y学校，发现与B长相相似的C而将其绑人车内。此时，导致A绑错人的原因是客观原因导航的失灵，还是自己将C误当成B的主观原因？尤其是在“B与C长相相似”这一客观原因产生了行为人“认错”这一主观原因的情况下，主客观标准是混乱的。

其三为风险标准说。打击错误与对象错误的区分标准在于风险对象的单复数方面的不同。前者是针对复数法益客体，而后者是针对单数法益制造风险。然而，在客观上，对象错误完全可以对复数法益客体制造风险。如行为人欲杀害并坐一起的双胞胎A、B中的B，举枪射击时却把A误当作B杀害。这种典型的对象错误里，很难说开枪行为只对A或只对B产生了风险。其根本错误在于把客观归责和主观归责混淆——因为对象错误中行为人仅仅认识到行为对实害客体的危险性，属于主观归责。而“客观事实中超越了规范对象认识能力的那部分完全可以通过主观构成要件的判断过滤出去”，因此在对象错误中，完全也可能存在客观上的复数风险，只不过经过主观归责的过滤后，只剩下了对一个法益客体的单数风险认识。由此在行为客观上对复数客体制造了危险，但行为人主观仅能认识到对其中一个客体的危险，且行为人又对客体发生误认情形时，显然属于对象认识错误。这种标准便无法解决问题。

其四为目标客体侵害不可能说。其认为：如果从一开始行为人便不可能对目标客体造成实际侵害的是对象错误；可能对目标客体造成实际侵害，只是由于技术错误而使实害结果最终发生在了目标客体之外的其他客体上的是打击错误。但是，“一开始行为人便不可能对目标客体造成实际侵害”亦是认为行为客观上只对实害客体制造风险，未对目标客体制造风险的变相表达，其和上述风险标准说认为对象错误只制造单数法益风险并无任何区别。上述例子亦可作为批判其混淆客观危险判断和主观危险判断的例证。

其五为错误发生实现说。其认为：在打击错误中，错误是在着手之后发生的，而在对象错误中，错误则与着手同时产生。但是打击错误也可以与着手同时产生，比如行为人瞄准时因紧张手抖使枪口偏离（错误），导致开枪射向了实害客体（着手）；而对象错误反倒不是与着手同时发生，而是着手之前发生。比如误认B为A后（错误），再向B开枪（着手）。该学说也不能完全区分二者。

2.对二者的区分应坚持故意认定中的危险判断

鉴于各色标准的诸多不足，有观点认为：具体符合说认为对象错误不阻却故意，打击错误阻却故意。那么，在对象错误与打击错误难以区分的场合，具体符合说难免让人无所适从。实际上根据上文分析，对象错误对实害客体有危险认识而成立故意，而打击错误对实害客体无危险认识不成立故意，判断属于何种错误只需判断行为人对实害客体是否存在危险认识即可。换言之“有无故意”这一判断结果就是判断标准。亦即，对象错误和打击错误的区分只不过是戴了面具的间接故意和过失的区分。因此，“具体符合说对于对象错误与方法错误得出的处理结论大不相同，所以如果采取具体符合说，就必须明确区分对象错误与打击错误”这个问题本身就和“肉食动物吃肉，草食动物吃素。因而得先判断一种动物是肉食动物还是草食动物，才能知道它吃肉还是吃素”一样令人瞠目结舌——把“判断标准”误当成“判断结果”，这其实也是本文一开始提到的，把“故意认定”和“主客观是否一致”两个命题的判断顺序颠倒的又一表现。质言之，对象错误与打击错误的区分不是本质问题，而是形式问题。撇开“对象错误”“打击错误”这些概念区分，根据故意认定的标准，直接判断实害结果能否归责于行为人的构成要件故意，在分析案件时也完全可以。有学者也发现，之所以难以区分隔离犯中的对象错误与打击错误，就是因为难以确定行为人对实害结果有无故意，尤其难以确定是间接故意还是过失的情况，而这其实属于整个刑法学而不是具体符合说的独有难题。但是，既然本文坚持以故意认定中的危险判断作为立论起点，有必要针对此疑难提供一种更具操作性的危险判断规则。本文的拙见是：应对实害客体和目标客体不一的场合中行为人掌握的繁复众多的判断资料进行类型区分，然后就其对不同类型的判断资料的掌握情况，进行体系化的综合判断。

3.判断资料类型化区分：对方法的危险范围和进入危险范围之客体的可控性

从故意认定中“危险认识必须要依据行为人掌握的判断资料”这一根本立论出发，以下分述诸多行为人对于实害客体难以认定故意还是过失的难题。

其一，根据对应原则，应以实行着手时的事实作为危险认识的判断资料。所以在案例②中，“实行着手应该是电话接通开始陈述虚假事实为标志，之前的拨电话的行为很难认定成实行着手行为”，至多只是实施“敲诈”的预备行为。既然如此，应该以其接通电话后的行为作为危险认识的判断资料，行为人显然认识到自己在向接听人实施敲诈勒索，故成立对该实害客体的危险认识，具备故意，显然并非对象错误。

其二，隔离犯中，应考察行为人实行时对“方法的危险范围可控性”和“进入危险范围的客体可控性”两方面判断资料的掌控，判断其对实害客体的危险认识。

在经典案例中，甲试图杀害乙，将炸弹安装在乙一直用于上下班的轿车上，设置了只要用钥匙启动车辆便立即爆炸的装置，但第二天碰巧是乙的妻子丙驾驶该轿车，结果炸死了丙。问题变成：行为人能否认识到安装炸弹的行为具备炸死丙的危险性？如前所述，行为人对判断资料的掌握情况决定了其危险判断的具体结论。从实务案例和教学案例中，可以析取两种影响行为人危险认识的判断资料类型：①所采打击方法的危险范围是否可控；②进入危险范围的客体是否可控。如果行为人合理地认识到自己对于其中至少一方面的可控性，就可以得出没有危险认识的结论。只有在行为人对于两方面可能的失控都有所认识时，才能认定故意。下面结合以上案例详细分析。

第一种情况：如果行为人认识到“乙的车辆供包括丙在内的家庭使用”这一判断资料，那么其显然知道自己对进入危险范围的客体是不加控制的，且行为人又未有意在炸弹上添加专门指向目标客体的装置，即其也知道自己对所采的方法的危险范围同样不加控制，可以认定为对实害客体存在故意（至少为间接故意）。

第二种情况：假设行为人没有对进入危险范围的客体加以控制，比如行为人认识到乙家中有多人居住仍在车上安装炸弹，但是行为人在炸弹上设置了识别出目标客体才会爆炸的装置，亦即行为人采取了危险范围可控的打击方法。那么当丙打开车门，识别装置意外失灵导致其被炸死，由此超出了本来被合理相信为可控的方法危险范围之时，不能说行为人对丙被炸死有危险认识。

第三种情况：行为人虽然没有在炸弹上设置相关的指向性装置，但是其有意地控制了进入危险范围的客体，比如其趁乙的妻子丙外出度假，家中只有乙一人时安装炸弹。恰巧丙提前回家打开车门被炸死，那么由于本被行为人掌握的客体意外失控，便不能让行为人对丙承担故意的责任。所以能够理解，对于隔离犯，学者和实务都倾向于认定行为人对被害客体存在故意，因为这些情况中的行为人往往难以隔着迢迢山水，对方法危险范围或者进入危险范围的客体进行控制，故应以认定间接故意为原则，认定过失为例外。

回过头考察开头引入的“梁杨委故意伤害案”：当时被告人梁杨委寻仇时手持一把匕首，然而该匕首被使用时的杀伤力范围并不似枪支和炸弹，不具有一经使用而难以控制伤亡范围的特征；同时梁杨委也并未以大肆挥舞匕首的方法在密集的人群中寻找目标客体张某，而是单纯手持匕首寻找张某，可见其对于持刀这一方法的危险范围，和对可能进入这一危险范围的客体都加以了控制。由此，假设其辩解“是郑某突然将梁某推过来撞上其刀子”的事实查证属实，那么显然是难以预见的因素突破了被告人的该控制领域以致其对进入危险范围的客体丧失掌控，理应以故意伤害未遂和过失致人重伤论处，法院还是将被告人“恶的意志”当作故意处理的判决，兴许并不准确。

其三，正犯发生对象错误时，共犯故意的认定也应考察教唆犯对于“方法危险范围可控性”和“进入危险范围客体可控性”两方面的判断资料，确定其是否对实害客体具有危险认识。比如，A聘请B杀X，于是将X的照片交给B，并将X日常经过的场所告诉B，但B误将Y当作X予以杀害。既然教唆故意系指唆使他人形成实施特定犯罪的决意，以及完成该特定犯罪行为的双重故意，那么成立教唆既遂不仅需要行为人认识到会引起他人犯罪的决意，还要认识到教唆行为对其客观引起的法益侵害结果的危险性。该危险性认识判断也应适用于隔离犯中行为人对方法和客体两种判断资料的掌控情况：①如果说正犯是教唆犯的“方法和手段”，则要判断教唆犯对正犯可能产生的危险范围是否有可控性；②还要判断教唆犯对进入正犯危险领域的客体是否有可控性。试看一则案例：

被告人陈浩与被害人李某存有矛盾，遂让王某殴打教训李某，并用手机拍摄李某的相貌及住处通过微信发送给王某。后王某驾驶轿车拦住李某驾驶的农用车行驶，王某下车用铁棍殴打李某。经鉴定，被害人李某为轻伤二级。法院查明：为避免打击错误，陈浩将李某的行踪轨迹、相貌特征等相关信息告知王某，王某准备实施殴打行为前亦向其进行了报告。

此处虽没有发生错误，但法院显然查明了陈浩对于上述两方面危险判断资料的掌握情况：陈浩曾将李某清晰的照片和行动路径告知王某，而王某动手前也提前告知陈浩征求同意。通过上述行为，陈浩可以合理信赖自己对王某这一“方法、手段”可能产生杀伤力的范围以及进入王某视野的被害客体统统加以有意调控，故陈浩只有对李某的故意。由此，假设该案最终发生了正犯的对象错误——王某在动手后，李某的弟弟忽然出现见状上来阻拦，导致三人陷入纠缠，当时灯光昏暗和事态混乱，王某将李某弟弟误认为李某而抄起榔头击打其腿，致其轻伤。在陈浩可以合理信赖自己对所采方法的危险范围以及进入危险范围的客体都加以控制，却由于意外因素导致二者失控时，显然只能阻却其对李某之弟的故意责任。也即如西田典之教授所说：“如果共犯充分认识到这种可能性的，可以在未必的故意的框架内处理；反之，共犯的罪责还是只限于过失。”我国也有学者洞见了其根据故意认定进行危险判断，也即应根据案件的具体情况，具体考察教唆犯的教唆故意内容。

六、基本的结论

对于具体符合说和法定符合说在解决具体打击错误问题上的反思可归结如下：

第一，就具体符合说而言：①其立论本质依据应为故意认定构造——“行为客体的具体化”既是激活演绎推理的前提，又是行为人认识其风险创设的必要判断资料，还是实现主观构成要件与客观构成要件间合致关系的内在要求；②具体打击错误和因果关系错误之间存在界限：前者尚属行为危险性能否认识的问题，而后者已然发展为行为后的具体因果发展能否认识的问题。

第二，就法定符合说而言：①拟制故意的方法论：采取错误形式逻辑的概念替换；②拟制故意的本质：将犯罪意志混同于犯罪故意；③其拟制故意的逻辑会导致法定符合说在“并发场合”和“过剩场合”出现既无法贯彻一故意说，也无法贯彻数故意说，乃至暴露其在主观构成要件上作“抽象一致”而在客观构成要件上作“具体一致”的矛盾；同时也导致法定符合说与间接故意概念不能共存，佐证了法定符合说成为认定故意的另一条道路。

第三，具体化程度认定的难题之解在于：法定符合说将危险认识判断资料加以添饰，从而只能得出间接故意的结论。对于那些行为人确实无法认识到对实害客体危险性的场合仍应贯彻具体符合说。

第四，应通过区分行为人对实害客体是否具有故意来判断行为人是发生了打击错误还是对象错误。在此，不论是隔离犯的场合还是正犯发生对象错误的场合，或是任何发生了实害客体不同于目标客体的场合，都应当考察行为人对行为时“方法危险范围可控性”和“进入危险范围客体可控性”两方面的判断资料——只要行为人合理信赖自己具有一方面的可控性，却由于意外因素导致其失控的，就能够阻却故意。