最高院法官：人保与物保并存时担保人之间有无追偿权？
来源：节选 司伟 肖峰著：《担保法实务札记》中国法制出版社
就立法及司法实践层面看，我国现行立法无论是《担保法》还是《物权法》，均未明确规定担保人之间的追偿权，因而否定说有着更为突出的法律基础；但学界站在比较法的基础之上，主流观点倾向于肯定说，《担保法解释》受到学界观点的影响较大，因而在《担保法》并未明确规定担保人之间的追偿权的情况下，仍然通过司法解释的形式进行了规定，在《物权法》实施后，各级法院在处理相关案件时，受到该司法解释的影响仍然非常明显，出于各种考虑，仍然更倾向于直接援引《担保法解释》第38条的规定作出裁判。
最高法院民二庭的多数观点也一直认为应当肯定担保人之间的追偿权。但抛开司法机关部门之见，综合考虑我国现行法的规定以及混合共同担保中的责任承担机理，笔者更倾向赞同“否定说”。主要理由如下：
第一，无论是《担保法》还是《物权法》，均未明确规定物的担保与人的担保并存时担保人之间的追偿关系，对于这一事实，即使持肯定说者也不否认。肯定说对此的辩驳理由主要是《物权法》囿于其主要规范物的担保行为的限制而未对此规定，因而，并不构成对《担保法解释》第38条第1款的否定。笔者认为，首先，《担保法》本身就没有明确规定物的担保与人的担保并存时担保人之间的追偿关系，《担保法解释》第38条第1款的规定在本质上实系创设了担保人之间的追偿规则，虽然这一规则因与国外的立法模式以及民法学界的主流观点基本一致而较少引起争论，但单就司法解释的功能定位来看，这一创设本身就存在一定程度的“越法”解释之嫌。
其次，《物权法》第176条虽然是物权法中的条文规定，但其本身就是关于混合共同担保的规范，其所涵盖的范围当然不仅限于物的担保，而且包括了人的担保。最后，《物权法》第176条的表述明显有别于《担保法解释》第38条第1款，得出《物权法》不承认物上保证人和保证人之间的求偿关系的结论，是符合立法原意的。而且，《物权法》第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。在《物权法》对此并未明文规定的情况下，不宣再机械适用《担保法解释》第38条第1款的规定。
第二，从《物权法》体系解释的角度看，抵押权人放弃债务人提供的抵押担保时，其他担保人有权在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。该款乃至整个《物权法》都没有规定抵押权人放弃物上保证人或保证人的担保时，其他担保人在被放弃的担保范围内可以免除担保责任，这样的规定正是以担保人之间不能追偿为前提的。
第三，《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法总则》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此，除法律规定或当事人约定外，不得适用连带之债担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，除非担保人之间就共同担保作出约定，否则各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，故推定担保人之间存在连带担保责，与法律规定的连带责任承担的基本原则不符。
第四，从担保制度设立的目的来看，从债务人角度看，是债务人担保其履行债务的手段，实现其融资等目的；从债权人方面，设立担保是确保实现债权的保障手段。特别是保证合同具有单务性、无偿性、独立性特点，并无分担其他担保人责任之义。此外，物上保证人和保证人往往并非同时设立，设立存在先后顺序，物上保证人和保证人有时并非相互知情，承认物上保证人和保证人相互追偿，则在物上保证人和人保并没有法律关系情形之下，强行将向债务人追偿不能风险转嫁其他担保人承担，违背担保人提供担保初衷，与主债权清偿消灭、债的担保亦消灭制度相悖。
第五，物保人与保证人的存在以及出现人保、物保并存的原因都旨在保护债权人的利益，物上担保人与保证人之间并不存在任何法律上的关系，持肯定说的学者主张追偿最大的原因在于要求物上担保人与保证人之间能够分担担保责任以体现公平，但这是以毫无理论根据侵犯其余担保人权益为前提的利益平衡，法律强行地在各个担保人为债权人提供担保时在担保人之间也设立了互相担保。法律不能为了这种形式上的公平任意地要求其余担保人为已经承担担保责任的担保人来分担责任，各个担保人在提供担保责任时就应当清楚自己承担的担保责任是由债务人是否偿债所决定的，而担保人是否承担担保责任的选择权是由债权人行使的，债权人要求特定担保人承担担保责任时，债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭，所谓的债务人给其他担保人带来的风险即应当理解为消灭，而最为重要的理由在于承担担保责任的担保人所需要承担的担保责任也是自己所预知的风险。混合共同担保人的预期取决于法律是否规定可以互相求偿，在法律没有规定的情况下，如果混合共同担保人之间互不知情，任一担保人自然均对承担全部风险存有预期，由其承担全部担保责任并无不公平之处。
第六，《物权法》第176条确立的是意思自治优先的原则，即首先赋予当事人对担保责任承担的顺序、份额等事项进行约定的权利，只要当事人进行了明确约定，即从其约定。在无约定，明确了保证人与物上保证人处于同等地位，才赋予债权人选择权。当保证人和物上保证人不愿其优先代为受偿，亦可通过相关约定顺位，进而排斥债权人的自由选择权利。因此，物权法在相关制度的设计安排上是平衡的，并不具有明显的可非难性。
第七，在债务清偿期届满，债务人未清偿债务，由物上保证人和保证人承担了担保责任的，物上保证人抑或保证人即可成为债务人的债权人，有权向债务人追偿。物上保证人或保证人为保障追偿权的实现，可以事先要求债务人提供反担保，在债务人不履行债务时候，可向反担保人请求履担保责任，亦可受偿债权。通过反担保制度，可在相当程度上解决肯定说受担心的债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权风险的发生。
至于人大法工委的官方理由中所称的程序性代价烦琐和操作不方便，虽然这种制度设计确实可以带来法律适用上的简化，但把这两个理由作为《物权法》对追偿制度设计的依据，说服力不足，毕竟法律制度总有程序成本，不能仅仅为了操作方便而侵犯特定人的利益。但作为立法者在制度选择时的考虑因素而言，由于债务人是最终的责任者，在保证人或物上证人承担责任后，径行向债务人追偿，确实更加便捷、经济，因此作为考量因素之一也未尝不可。
综上，笔者认为，在我国现行法的框架下，在当事人没有明确约定担连带担保责任时，承担了担保责任的物上保证人或保证人无权向其他上保证人或保证人追偿。
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