（干货）刑法中的犯罪形态：犯罪预备、犯罪未遂认定要点
转自：法考与司法考试每日推送
一、故意犯罪形态概述
过失犯罪无犯罪形态，故意犯罪中直接故意和间接故意都有犯罪形态。
（一）故意犯罪形态概述
1.故意犯罪形态只能存在于犯罪过程中，是犯罪在时间上呈现的形态，过程之外的不算。
2.同一犯罪行为，只有一种犯罪形态，因为它是一种终局性形态，相互排斥、不能并存。但就加重犯、结合犯而言，可能单独认定加重犯、结合犯的形态。
3.故意犯罪形态只能存在于故意犯罪中。
（1）过失犯罪没有预备、未遂与中止，因为它必须有危害结果才成立犯罪。
（2）直接故意和间接故意都有犯罪形态，但间接故意没有预备。
4.刑法并非处罚所有犯罪的未完成形态，有些犯罪的预备、未遂、中止的不法和责任程度没有达到值得处罚的程度，实质上不认为是犯罪。
（二）故意犯罪形态的判断思路
1.首先判断行为人的行为是否“着手”，如果行为已经着手，绝不可能成立犯罪预备。
不作为犯的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。
间接正犯的着手：行为对法益产生现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。
2.其次判断着手后犯罪是否得逞：并未实现，绝不可能是犯罪既遂。
3.判断未得逞的原因是意志以外的原因还是意志以内的原因。
（1）尚未着手。意志以外的原因：犯罪预备。意志以内的原因：犯罪中止。
（2）已经着手但没得逞。意志以外的原因：犯罪未遂。意志以内的原因：犯罪中止。
无论客观上是否能够继续实施犯罪或者达到既遂，只要行为人自认为还能继续实施犯罪或达到既遂，但自愿放弃犯罪或者防止结果发生的，就属于“意志以内的原因”（以主观说为基础）；否则，就是“意志以外的原因”。
（3）已经着手、并且得逞了：犯罪既遂。
犯罪过程大体上可以分为犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。着手是实行阶段的起点，行为终了是实行行为完成的结点（不等于既遂）。犯罪预备是在犯罪预备阶段的终局性停顿，犯罪未遂是在犯罪实行阶段至既遂之间的停顿，犯罪中止既可能出现在预备阶段，也可能出现在实行阶段，以及实行后至既遂的阶段。
二、犯罪预备
起于预备后、止于实行前、停顿因不能。
（一）犯罪预备的成立条件
1.主观上为了实行犯罪。
2.客观上实施了预备行为：准备工具、制造条件。
3.未能着手实行犯罪：预备行为未实施终了，因意外原因无法继续实施；预备行为已经终了，因意外原因无法进入实行阶段。
4.由于意志以外的原因未能着手实行犯罪。
（二）从属预备罪与独立预备罪
独立预备犯属于预备行为的实行行为化，或者预备犯的既遂化。如刑法120条准备实施恐怖活动罪，不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。
1.教唆、帮助他人实施独立预备犯的，成立教唆犯、帮助犯。按照共犯从属性说，要求被教唆者、被帮助者实施了值得处罚的违法行为。
2.为实行独立预备罪行为而实施的准备行为，成立独立预备罪的预备犯。如按刑法总则关于从属预备罪的规定值得处罚，则以预备罪处罚。
3.独立预备罪存在未遂。
（三）处罚原则：比照既遂，从轻、减轻或免除处罚。
1.原则上处罚预备犯，但存在处罚的例外，即只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。
2.“比照既遂犯”中的既遂犯，应当是在违法性、有责性上与预备犯向前发展可能出现的既遂犯相同或相似的既遂犯，而非任何观念意义上的既遂犯。
3.加重犯的情况：只是量刑规则的加重犯，只能适用基本犯的法定刑，同时适用未遂犯的规定；实现加重结果的犯罪构成，应适用加重的法定刑，同时适用未遂犯的规定。
三、犯罪未遂
（一）犯罪未遂的处罚依据
客观的未遂论：我国刑法观点——行为在客观上具有法益侵害危险性。
1.行为危险说：行为所具有的侵害法益的危险性（行为无价值论）。
2.结果危险说：行为所造成的危险状态（结果无价值论，司考主流观点)。
3.综合的危险说：行为的危险与作为结果的危险（二元论）。
（二）犯罪未遂的成立条件
1.已经着手实行犯罪：行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险。
【抢劫罪】对人使用暴力威胁时或强取财物时是着手，之前是预备行为。
【强奸罪】使用暴力胁迫或色情动作时是着手，而非奸淫时。
【诈骗罪】为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
【保险诈骗罪】为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手。单纯询问理赔事宜不是着手。
【诬告陷害罪】为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。
【不作为犯的着手】不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险就是着手。
【间接正犯的着手】行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时就是着手。
【隔离犯】指行为与结果之间存在时空上的间隔。如果是邮寄物杀人，则看在途中有无危险，如果有则寄出时为着手，如果没有则收到打开时为着手。
2.犯罪未得逞：是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。
与目的实现与否无关：目的犯中的目的是否实现，原则上不影响犯罪既遂的成立。间接目的犯中的间接目的是否实现不影响既遂：拐卖妇女儿童罪、传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪。未得逞不需要证明，只要已经着手但又没有既遂的，就属于未得逞。
侵害犯：发生了危险结果但无侵害结果时，才是未得逞。
抽象危险犯：用特定侵害结果替代了抽象危险的认定。如盗窃、抢夺枪支弹药爆炸物罪要求的侵害结果是控制特定物，劫持航空器侵害结果是控制航线。
具体危险犯：如盗窃、抢夺危险物质罪以行为人控制危险物质替代危害公共安全的具体危险，只要发生替代结果为既遂，否则属于未得逞。
3.因意志以外的因素。
（三）犯罪未遂的成立范围
1.结果加重犯与未遂犯的关系
（1）结果加重犯的未遂：基本犯既遂，结果加重犯未遂，适用结果加重犯的法定刑，同时适用未遂的处罚规定。如抢劫致人死亡，如果行为人为抢劫财物而故意杀人，即使没有导致被害人死亡的，也要适用抢劫致人死亡的法定刑，但同时适用未遂犯的规定。
（2）未遂的结果加重犯：基本犯罪未遂，结果加重犯既遂。适用加重情形的法定刑，同时适用未遂犯的处罚规定。如强奸致使被害妇女重伤，但没有实施奸淫行为的。
2.量刑规则
故意犯罪的结果加重犯、加重构成要件以及结合犯存在适用加重法定刑、同时适用未遂处罚规定的情形，但量刑规则不可能存在未遂，即只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按该规定量刑。
冒充军警人员抢劫，未取得财物的，适用“冒充军警人员抢劫”的法定刑，同时适用未遂的规定。绑架之后，又故意杀害被绑架人，但被害人被救活的，适用“绑架杀害被绑架人”的法定刑，同时适用未遂的规定。
2016年最高院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》：抢劫数额巨大和犯罪未遂的情节，结合未遂犯的处理原则量刑。特别注意：意图骗取数额特别巨大的财物，但因意志意外的原因，仅骗到数额较大财物的，适用诈骗“数额较大”的法定刑。
（四）犯罪未遂的类型
以实行行为是否实行终了为标准：实行终了的未遂与未实行终了的未遂，二者法益侵犯的程度不同，前者的侵害程度高于后者。以侵害结果有无为标准：没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂，并非构成要件意义上的侵害结果，后者侵害程度高于前者。
（五）不可罚的不能犯：主要有对象不能、方法不能、主体不能三种。
1.不能犯中的无罪情形
对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。如在荒山野外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致其他人伤亡的，不成立犯罪未遂。
方法不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。如误将健身药品当作砒霜而投入他人食物的，由于绝对不可能发生伤亡结果，不应当以犯罪未遂论处。
主体不能犯：主要是男人不能被强奸的问题。
2.不能犯VS未遂犯
未遂犯属于具体的危险犯，具有法益侵犯性，可能成立犯罪；不能犯没有导致法益侵犯的危险，即没有法益侵犯性，不可能成立犯罪。侵害结果一开始就不能实现是不能犯，如果有实现的可能性是未遂。以行为当时客观事实判断，可能导致结果是未遂；偶然原因导致结果不能，亦为未遂。
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