《民商法争鸣》｜陈义华：破产法中法院审判职能的理性回归与改革路径探析

破产法中法院审判职能的理性回归与改革路径探析

陈义华

陈义华：《破产法中法院审判职能的理性回归与改革路径探析》，载杨遂全主编：《民商法争鸣》第5辑，法律出版社2012年版，第220-228页。

摘要：新《破产法》对法院的职能定位存在公权越位和私权错位的立法失误。当前《破产法》中法院的职能应向“去行政化”与“去民事化”方向改革，以实现破产审判职能的理性回归。在“去行政化”改革方面，可以在现行司法行政体系内设置破产管理人监管处（科）的司法行政管理部门，并推行破产管理人执业许可制度；在“去民事化”改革方面，在破产管理人的选任和报酬确定上，则实行以债权人会议决定为主、人民法院指定为辅的立法模式。

关键词：公权越位  私权错位  审判职能  去行政化  去民事化

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”由此可见，权力行使的边界必须界定清楚，否则，权力极易被滥用。在我国，尽管新破产法借鉴了国外的先进立法经验从权力制衡的角度明确了人民法院的职能和功能定位，但新破产法对人民法院的职能定位仍然存在着严重的职能越位和错位问题。因此，在我国，实有必要重新界定人民法院在破产法中的职能边界。

一、法院职能的越位和错位：新《破产法》的立法失误

当代破产法担负着公平清理债务和治理困境企业的双重任务，但无论是公平清理债务还是治理困境企业，均属民商事法律调整范畴。至于破产企业职工的社会保障、就业安置等问题，应属于社会保障法、劳动法的调整范畴，依法不应当被纳入破产程序。然而，1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称旧破产法）在实施过程中却通过行政立法手段另行制定了一套与破产法性质不符的包括解决职工失业救济、安置费用等问题在内的政策性破产制度。这为地方政府干预破产程序、侵蚀司法权力提供了神圣的“合法外衣”。

为了纠正旧破产法在施行过程中出现的前述立法失误，2006年8月2 7日通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）从立法上尽量排除了行政权力对司法权力的不正当干预，强化了司法权力在破产法中的职能和地位。据笔者粗略统计，新破产法中出现“法院”一词共有159处，涉及条文51条。该统计还不包括最高人民法院颁布的破产法司法解释。由此可见，在新破产法中，法院在破产程序中仍然处于绝对的主导地位。当然，作为沿袭大陆法系立法传统的我国，确立法院在破产程序中的主导地位无可厚非。不过，确立法院在破产程序中的主导地位并不意味着法院的权力可以渗透到破产程序的任何环节。实际上，依笔者愚见，大陆法系破产法中提到的法院在破产程序中的主导地位系指法院在行使破产审判权时的主导地位。至于超出破产审判权范围的事项，自然不应由法院“主导”。然而，从新破产法的立法规定来看，当前法院在破产程序中的职能定位明显存在着超出破产审判权范围的权力越位或错位问题，主要表现为：

（一）公权越位

新破产法的重要亮点之一就是，首次明确规定了国际上通行的破产管理人制度，从而取代了在我国已施行多年的“清算组制度”。破产管理人制度在我国的建立对于建立符合市场经济规律的现代破产制度具有重要的立法意义。但是，根据新破产法第22条的规定，“管理人由人民法院指定”。而对于破产管理人的资格问题，最高人民法院于2007年4月4日制定的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》则明确规定，由人民法院分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册，管理人从管理人名册中指定。由此不难看出，人民法院在行使破产审判权的职能之外，还负有编制破产管理人名册的行政管理职能。这在一定程度上使人民法院充当了破产管理人的司法行政管理机关。

实际上，纵观一些市场经济制度较为发达的国家和地区，政府通常会设立专门的破产管理人行政管理人机关来行使对破产管理人的行政管理职能，如英国和香港的破产管理署、美国的联邦受托人、俄罗斯的联邦企业重整与破产管理局等等。比如，在英国，根据1986年《英国破产法》,在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求的资格而任职的，构成犯罪行为。要取得从业资格有两条途径：一是需要向工商部申请个人营业执照，二是参加政府承认的职业团体。申请人必须是达到7家指定的职业授权机构所要求的相关教育水准并已经通过专业考试，并被授予这些专业机构成员资格的人。工商部在决定授予个人营业执照前，应审查的事项为：申请人是否具备必要的教育、训练或经验；有无因欺诈、威胁等行为受到刑事处罚的前科；在过去的工作中有没有违反英国或外国破产法的规定。

综上所述，新破产法规定的由人民法院越位行使破产管理人的司法行政管理职能的做法，既不符合国际惯例，也与人民法院作为国家审判机关的独特法律地位不相符，属于法院破产审判权的越位。

（二）私权错位

纵观新破产法的立法规定，新破产法在界定人民法院的职能问题上，除了越位行使破产管理人的司法行政管理职能之外，还存在着错位行使债权人的民事权利问题。比如，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的相关规定，破产管理人由人民法院从管理人名册中指定。而对于破产管理人的的报酬，则由人民法院以债务人最终清偿的财产价值总额为根据，在一定比例范围内确定。由此可见，根据新破产法的司法解释精神，人民法院在指定破产管理人以及确定破产管理人的报酬方面，享有极大的自由裁量权。

事实上，依笔者愚见，指定破产管理人以及确定破产管理人的报酬事宜应属于私权范畴，宜由私权主体来行使。人民法院作为公权机关不应过多干预私权主体指定破产管理人和确定的管理人报酬事宜。实际上，在破产程序中，破产财产价值最大化对于维护各利益主体的利益都具有十分重要的意义。因此，我们在设计破产管理人的任免制度及报酬制度时，应从破产财产价值最大化原则出发设计破产管理人的选任制度和报酬制度，从而堵住法官寻租的制度漏洞。对此，2006年11月媒体报道的深圳中院多名法官被“双规”的破产腐败案就是一个很好的教训。该案中的事发法官都与破产案件有关。根据当时施行的旧破产法，破产案件的清算组可以聘用律师和会计师，而如何聘用和聘用何人都由法院决定，于是就出现了破产案件的律师费达2000万的惊人现象；而专门办理破产案件的律师逐渐形成一个凝聚在主审破产案件法官周围的利益集团。可见，如果新破产法在破产管理人的选任制度设计和报酬制度设计方面继续坚持由人民法院指定或确定的做法，容易混淆破产审判权与私权的权力（利）边界，不利于保证司法的公正性和独立性。

二、破产审判职能回归：法院职能的理性定位

2006年深圳破产腐败案给我们的教训是深刻的。为避免类似事件的再次发生，新破产法首次引入了管理人制度并强化对破产财产的监管，将负责破产财产的管理、清理、估价与分配的责任赋予律师事务所、会计事务所等社会中立机构，并由其承担相应的法律责任，包括民事赔偿责任与刑事责任等，从而收回了法官原来拥有的配置相关人员与资源的权力，这在一定程度上预防了权力寻租。然而，由于新破产法在制度设计上本身存在的前述权力越位和权力错位问题，极有可能成为滋生司法腐败新的瘟床。对此，新破产法起草者成员李曙光教授特别指出“法院职能应有所变化”。笔者甚为赞同李曙光教授的观点，并主张法院在破产案件中的职能应向破产审判职能回归。这是因为：

（一）人民法院在国家权力体系的地位决定了破产法院应以审判职能为己任

在我国，《宪法》第123条明确规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”；第126条进一步规定：“人民法院依照法律独立行使审判权”；除此之外，《人民法院组织法》第2条还规定：“中华人民共和国的审判权由下列人民法院行使：（一）地方各级人民法院；（二）军事法院等专门人民法院；（三）最高人民法院”。其中，最高人民法院是最高审判机关，地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院；专门人民法院包括军事法院、海事法院和铁路运输法院。由此可见，人民法院在我国国家权力体系中的地位是国家的审判机构，“其根本甚至唯一任务是案件审判和纠纷解决”。具体到破产案件而言，人民法院的首要职能是独立行使破产审判权，其权力范围主要应包括程序控制权、制裁权、调查取证权、监督权、裁判权、保全及强制执行权、建议权。因此，我国应在破产法重新确立人民法院的审判机关地位，准确界定法院在审理破产案件中的审判职能范围。

（二）破产法的私法精神要求破产法院职能应向审判职能回归

公法与私法是大陆法系的传统分类方法。根据大陆法系学者的一般观点，私法即市民社会的法，公法即政治国家的法。其中，特殊的私人利益关系的总和称之为市民社会，普遍的公共利益关系的总和则称之为政治国家。破产法作为处理企业无力偿债后的债权债务关系，其性质应定性定位为私法。这是因为：第一，主体平等是私法的基本精神,其根植于市民社会之土壤中。新破产法统一适用于所有的企业法人，并且规定了相同的破产原因和破产条件，从而体现了私法的主体平等原则；第二，坚持债权人自治。破产程序作为债权人和债务人双方整理债权债务关系的活动和过程的司法程序，其主要功能在于为私权纠纷提供解决制度。正因为如此，大多数学者普遍认为破产程序是在公力监督下的债权人自治程序；第三，保护债权人利益。由于破产法是债务清偿法，保护债权人利益则是应有之义。综上，既然破产法属于私法，那么法院在处理案件时就要坚持私法自治原则。法院在破产程序中应处于消极、中立的地位，其职能也应向破产审判职能回归。

（三）破产法的立法目的决定了破产法院应以审判职能为导向

破产程序的立法目的是立法者基于社会发展的需要以及对破产程序固有属性和一般规律的认识，是立法中预先设计的关于破产程序的理想结果。它是破产立法的出发点，又是破产立法的归宿点，是立法原则与司法原则的统一。其特征包括：法定性、概括性、层次性和变化性。新破产法第1条明确规定其立法目的就是 “为保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。事实上，债权人的利益和债务人的利益是相互排斥的。即便同是债权人利益，各个债权人的利益也是存在利益冲突的。在这种情况下，要想真正公平保护债权人和债务人的利益，就必须使破产法院处于独立、中立、消极的审判者地位。只有这样，才能保证裁判者的天平不会发生倾斜，才能保证破产法院的职能不与破产法的目标价值背道而驰。

（四）破产程序的司法属性决定了破产法院应以审判职能为中心

对于破产程序在法律上具有什么性质和特征，学者们意见不一，括起来主耍有三种观点：诉讼事件说、非讼事件悦和特殊事件说。其中，诉讼事件说主张，破产制度是由破产法确立的，以保证破产财产完整并使破产债权得到公平的清偿，以使债务人得到重生，从而避免社会经济秩序混乱的一种特殊的权利保护制度；非诉讼事件说认为破产程序是一种不同于民事诉讼程序的非诉程序；特殊事件说则主张，它是诉讼程序和非讼程序所不可比拟的，不能一般地适用民事诉讼或者非讼程序规范，准用民事诉讼法的规定。因此，破产程序应当是一种独立的特殊程序。对于前述三种观点，虽然各有各的理由，但相比较而言，笔者赞同第一种观点，即认为破产程序是一种以保护债权人利益和债务人利益为目的的诉讼事件。实际上，新破产法第4条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，即是明证。从该条的规定内容来看，破产程序是一种审判程序，破产程序须参照民事诉讼法的有关规定。总之，破产法院的地位系国家审判机关，其职能理应以审判职能为中心。

三、破产法院职能的“去行政化”与“去民事化”：破产法的改革路径

（一）破产法院职能的“去行政化”与破产司法行政权的重新配置

如前所述，破产法院理应以审判职能为己任。然而，新破产法的个别制度设计却背离了其职能定位。比如，由人民法院编制管理人名册并规定破产管理人应从管理人名册中产生。这种做法实际使人民法院担当了司法行政机关的角色，从而使法院成为了破产管理人不折不扣的管家婆。笔者认为，这样的制度设计显然与人民法院的国家审判机关角色严重不符，极易形成司法腐败的瘟床。作为国家审判机关，是不应当被赋予司法行政管理职能的。为此，一部科学的破产法应当力求使法院的职能“去行政化”，即将破产法院职能中的司法行政职能剥离出来由独立的司法行政机关来行使。对此，破产法起草工作组成员李曙光教授早就提出，应当由政府成立破产管理局负责对破产管理人的管理；在特殊情况下担任公共破产管理人，负责解释有关规则，起诉破产企业有违规情形的高级破产管理人员等。不过，考虑到对破产管理人进行司法行政管理职能的单一性，为避免行政机关机构臃肿，降低执法成本，笔者主张在现行司法行政体系内设置类似律师管理处（科）的职能部门，比如设置破产管理人监管处（科），以行使对破产管理人的司法行政管理职能。另外，笔者还建议实行破产管理人执业许可制度。具体制度设计为：在破产法中分别明确规定中介机构和个人申请办理管理人执业许可的条件，由省、自治区或直辖市司法行政部门审核并对符合条件的中介机构和个人颁发破产管理人执业许可证。只有取得了破产管理人执业许可证的中介机构和个人才有资格担任破产管理人。

（二）破产法院职能的“去民事化”与债权人自治

从世界各国破产法改革的立法实践来看，破产法运动的发展标志之一就是弘扬破产法的私法精神。而贯彻破产法的私法精神的第一要义就是坚持债权人自治。如今，世界各国在制定破产法规则时普遍遵循债权人自治原则，即“由全体债权人组成债权人会议或者选任其代表，对破产程序进行的有关重大事项，发表意见并作出决定，以监督破产管理人或者法定的其它财产管理人正当履行其职责”破产程序中的许多重大问题应由债权人会议决定，法院只扮演消极角色。债权人会议决定的事项，“只要不违反法律或者债权人的一般利益，法院即认可而具有法律效力”。

事实上，我国新破产法在制度设计方面也体现了债权人自治原则，如新破产法规定债权人会议由全体债权人组成，并对债权的调查、管理人和债权人委员会成员的选任或更换、重整计划和和解协议的通过、债务人财产的管理、变价和分配等享有较为广泛的权力。不过，新破产法在破产管理人的选任和破产管理人的报酬确定方面的制度设计却与破产法的私法精神背道而驰。为此，笔者主张，在破产管理人的选任和破产管理人的报酬确定上，应当赋予债权人会议较大的权力，实行以债权人会议决定为主、人民法院指定为辅的模式。因为，破产财产价值的减少，受到损害最大的是债权人。因此，相对于破产程序中的其他利益主体而言，债权人最为关心破产财产价值的最大化。实际上，破产财产价值最大化本身对债务人及其职工等其他利益主体而言也都是有利的。因此，如果实行由债权人会议选任破产管理人并确定破产管理人报酬，有利于公平保护破产程序各方利益主体的利益，实现破产法的立法目标。

至于具体制度设计方面，笔者建议借鉴国外的做法将破产案件分为可分配财产较多的破产案件和可分配财产较少或没有可分配财产的破产案件两种类型，并对这两种不同类型的破产案件设计不同的破产管理人选任机制和破产管理人报酬确定制度。其中，对于可分配财产较多的破产案件，则可以实行招投标制度，即由人民法院向全社会公开招标破产管理人，然后由债权人会议或债权人委员会从取得了破产管理人执业许可的的投标人中根据“业绩优先、报酬优先”的原则确定破产管理人的人选及破产管理人的报酬；对于可分配财产较少或没有可分配财产的破产案件，则由国家设立专门的破产基金。由人民法院从取得了破产管理人执业许可的破产管理人名册中随机指定破产管理人，并根据破产管理人的工作量和工作难度依法合理确定破产管理人的报酬，该报酬直接从国家建立的破产基金中支付。另外，为了保障法院指定破产管理人制度的贯彻实施，笔者主张在破产法中设置相应的强制性条款，即一旦被人民法院指定为破产管理人，其必须无条件服从法院的指定并公正履行管理人的职责。否则，人民法院有权向破产管理人的司法行政部门提出限制其执业甚至吊销其执业许可的司法建议。

（本文完稿于2012年1月9日）

参考文献：

[1]覃有土：《商法学》，中国政法大学出版社2007年版，第160页。

[2]李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第138页。

[3]李曙光、贺丹：《破产法立法若干重大问题的国际比较》，载《政法论坛》2004年第5期。

[4]刘治斌：《立法目的、法院职能与法律适用的方法问题》，载《法律科学》2010年第2期。

[5]李永军：《重申破产法的私法精神》，载《政法论坛》2002年第3期。

[6]汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第44-45页。

[7]陈荣宗：《破产法》，三民书局1986年版，第5-6页。 

[8]王玮：《构建我国破产管理人的监督机制探析》，载《金卡工程：经济与法》2009年第7期。

[9]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第129页。

[10]李永军：《重申破产法的私法精神》，载《政法论坛》2002年第3期。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

 *陈义华，广东肇庆学院政法学院法律系主任、讲师，主要研究方向：商法学。

《民商法争鸣》第5辑，法律出版社2012年版

民法泛论

几例违背常识的司法裁判的反思

杨遂全/ -3-

民事权利保护方式与再审启动方式的异化与纠偏

田源/ -17-

人身人格权法论

刍议人格商品化权的概念

韩学强/ -33-

论风水信仰与安宁权的契合

——从一桩破坏风水案看安宁权的适用

 刘东 申莉萍/ -40-

物权法论

论土地承包经营权入股农业公司的必然性

刘雪梅/ -55-

论农地发展权的市场化交易制度

——兼论与地役权之耦合

洪运 杨遂全/ -68-

我国遗失物拾得制度体系之完善

——平衡拾得人与遗失人的权利与义务

祝靖/ -78-

论最高额浮动抵押之可能与可行

栾维维 王竹/ -95-

新型合同法律问题笔谈

自动柜员机非正常交易的民事法律责任

赵洹溯/ -115-

民间借款合同超限利息的调控与司法适用

杨遂全 孙玉华/ -128-

个人独资企业变更过程中债权人利益的保护

——以民间借贷为例

严雪梅/ -134-

物业服务合同解除难题浅析

叶铭芬/ -142-

“送奶工合同”用工性质的司法甄别

陈海挑 陈文军/ -154-

对《担保法》修订的若干建议

刁其怀/ -171-

亲属法与继承法论

从地震灾民特殊保护看家庭和继承等权利的扩大

杨遂全/ -181-

当事人死亡对要约效力的影响及继承

楼秋然/ -189-

商法新论

建立消费者后悔权与有偿退货制度的法学思考

侯先锋 杨遂全/ -199-

城市建设投资市场化与法制化探析

秦波 严雪梅/ -210-

破产法中法院审判职能的理性回归与改革路径探析

陈义华/ -220-

侵权责任法论

奥地利侵权责任法及其借鉴

海尔穆特·库齐奥/ -231-

简析雇主管理责任与自杀诱因责任

——以富士康员工自杀案件为视角

邓静 杨遂全/ -250-

证券公司欺诈客户行为规制体系重构

赵尧 李铃/ -257-

✦  +

+

《民商法争鸣》投稿邮箱

minshangzhengming@163.com