郑玉双：经由法治的文化治理创新机制：原则与框架

文化事业的发展是一个社会内在繁荣的重要内容，关系到每一个共同体成员的伦理和道德福祉。我国《宪法》第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”这两个宪法条款从国家责任和文化自由两个方面确立了文化事业的基本法理机制，即国家有责任促进文化事业的发展，而公民个体享有从事文化创作和产出文化成果的自由。然而，这一抽象的责任-自由关系模式并不能完全反映出文化事业发展中的独特机理。作为社会共同体自我反思和理解的动态观念性力量的文化事业与以强制性手段为依托的公共权力之间的关系究竟如何，在理论上仍然存在着很多疑问。

近几年学界提出了不同形式的文化治理理论，但文化治理与法治之间的关系却在一定程度上受到了忽视。国家治理现代化与法治的有机关系是当代中国政治和法律实践的基础性命题，通过法治促进和保障国家治理现代化是必然选择。因此，从理论上说，文化治理和法治之间存在着逻辑上的必然关联。我国宪法以明文形式赋予了国家对文化事业进行管理的宪法责任和使命。同时，宪法中关于权利和自由的条款需要进行教义化的解释和充实，方能使得国家的宪法责任真正落实。文化内嵌于整体的社会实践，而社会实践又是受到历史和现实处境重塑的诠释性实践。文化繁荣关乎社会中每个个体的不同情感需求、价值认知和生活信念，国家能够对这些观念和认知进行制度性塑造，以形成共同体的文化认同和凝聚力。法治为国家的文化治理政策、策略和特定目标与公共群体和个人的复杂文化实践之间的对接提供了公共理性平台和规范化机制。如果没有法治，文化治理只是政策性治理和工具性治理。在更为根本的意义上，作为国家治理的内生性驱动力量，法治同样也是文化治理的创新驱动机制，为文化治理建构符合现代化治理逻辑的公共理性平台和实现善治的动力源头。

本文尝试从几个方面分析法治对于文化治理的创新意义。首先，文化的本质与文化治理之间存在概念关联，文化治理是文化实践之价值网络的社会结构化呈现，但文化治理也应遵循“治理”的内在逻辑，因此，基于文化的价值本质，文化治理具有三重属性。其次，分析文化治理与法治之间的理论关联，探讨法治作为文化治理之创新驱动机制的法理基础。最后，分析以法治驱动文化治理的基本原则和框架，展现法治作为创新动力的运行机制。

国家的现代化治理成为现时代的重大实践命题，贯彻于政治和社会生活的各个领域。文化事务是政治和社会生活的组成部分，因此，文化治理当然地属于国家治理的重要组成部分。但对于什么是文化治理，如何实现文化治理的问题，学界仍然存在很多争议。在西方世界的学术脉络中，治理理论的产生和发展深受福柯的“治理性”理念的影响。在福柯的理论中，治理指的是治理者通过宰制技艺的实施而改变治理者与被治理者之相互关系的权力实践，是权力技术的概念化和主权运转之目标的建构。受福柯影响的本尼特发展出文化治理的观念，他认为文化治理是政治治理的独特表达形式，文化内嵌着治理的权力结构，通过知识、技艺和艺术等形式塑造社会。

我国学者对于文化治理的研究起步较晚，其背后的理论动力在于国家将现代化治理作为一项核心的法政追求，从而将文化治理纳入政治行动的制度框架之内。既有研究突出了文化治理的治理结构和治理结果。治理结构分为纵向和横向两个维度。从纵向结构上来说，突出治理过程中政府、社会力量和个体的文化参与。从横向结构上来说，通过拓展文化治理的适用领域，比如在图书馆建设和运行中体现文化治理的意义，来彰显文化治理的综合性和全局性。从治理结果上来看，文化治理包含着善治和效益两个层面。善治体现为治理过程符合良好治理的标准，效益则强调了治理能够取得的成效，比如文化价值观念的深入人心和文化产业的繁荣等。

尽管已经有很多学者对文化治理的模式和目标做出探讨，但文化治理的内涵仍然充满着很多不确定性。

首先，由于文化治理话语的出现在外在上受到西方文化理论的刺激，在内在上由国家治理现代化的政治逻辑所激发，因此文化治理到底只是传统意义上的文化管理被冠之以“治理”之名，还是自觉地进入一种新模式，这个问题尚不清楚。由此产生的问题是，文化治理与经济治理或乡村治理等表达，共享着一种治理结构，只不过文化治理发生在文化领域，但这种解释忽视了文化事务与经济事务之间的本质区别。

其次，治理是一种复杂的政治行动过程，涉及治理主体、对象和目标等多个方面，但治理概念内容也比较空洞。在文化领域，主体、对象和目标这几个方面都存在着内涵不确定的问题。以公共文化服务为例，公共文化服务是政府通过提供文化服务或资源的方式使社会民众受益的行政过程，其旨在提升公众的文化受益程度，比如通过建设公共图书馆来提高公众的知识受益程度。然而，判断政府是否提供了好的公共文化服务，只需要在政府的行政给付和公众的文化需求之间达成一个合理的平衡便可，此处引入文化治理这个概念，对公共文化服务的优化并无实质帮助，反而显得多余。

最后，中国的文化实践包含着一个特征鲜明的宪法框架，即国家对文化事业的引导作用。宪法所规定的这个角色在表面上与文化治理的观念相吻合，但实际上并未在概念上预设一个文化的内在治理结构，因此二者可能实际上是冲突的。既然文化治理是一种塑造社会的权力实践形式，那么这种权力实践需要满足两个要求，一是能够制度化，二是能够获得道德证成，但无论是福柯的治理性观念还是本内特的文化治理观，都无法就这两个要求做出完整的说明。

文化治理概念的模糊性与文化和治理两个概念的模糊性相关，也影响了文化治理应当实现的目标的清晰性。究其根源，文化概念的模糊性问题更为突出。文化是一个内涵极为丰富但又显得空洞的重要概念，文化实践兼具时间性、地域性、流动性和政治性等多重属性，因此无法确定一个统摄所有文化类型和实践特征的文化概念。但既然文化实践是社会实践中的普遍情形，那么文化实践应有一个相对稳定的实践结构，即使从不同的学科视角可以对这个结构做出不同的解读。

(一)文化的本质与文化事务的价值面向

按照德沃金的主张，社会实践概念存在概念与概念观之区分。概念是凝结实践之意义的语词表达，而概念观是对这种实践意义的阐释。由于社会实践中的概念并不存在着一个自然意义的结构，其意义呈现存在着不确定性和模糊，因此存在着不同的对实践意义进行阐释的竞争性概念观。这些概念观在一个竞争平台上，既力图呈现出概念的最佳意义，又强化了概念内核的争议性。就文化这个概念而言，其意义维度由个体与共同体的关系所投射，同时又受到社会、经济和历史等多种因素影响。

本文提议一种基于共同善这个概念而阐释的文化概念观，在此基础上呈现文化治理的结构。共同善是当代伦理学和法哲学讨论中的一个基础性概念，其理论渊源可追溯到亚里士多德和阿奎那，在现当代则由T. H. 格林、约翰·菲尼斯、约瑟夫·拉兹和迈克尔·桑德尔等思想家所倡导。相比于文化这个社会维度的概念，共同善是理解人类整体实践的基点。按照菲尼斯的主张，共同善是个人福祉和成就的根本方面，是人作为一个独特的生物性和社会性存在的共同善好，也是共同体合作行动的本旨所在。人的实践围绕着生命、知识、审美、友谊和实践理性等基本的善而展开，在追求和实现共同善的过程中形成了道德观念，社会经济、政治和法律制度的建构也从共同善的概念之中获得不同层次的支持和证成。在菲尼斯看来，共同善是共同体以规则治理、维护基本协作和实现繁盛的规范性源头，也是社会自我理解和塑造的智识资源。

共同善这个概念在社会制度和法律制度的建构上可以成为价值支点，也为我们理解文化的规范性面向和实践结构提供了可信靠的起点。文化的解释和定位与理解世界自身的共同善有关。共同善代表着人的福祉的客观面向，而文化则是这种客观面向的外在符号性和互动性表彰。简言之，文化不是客观价值，但却是客观价值在社会交往和理解中的映射和函数。文化实践是共同体成员追求和实践共同善的过程中所形成的共享性社会理解，是经历史意识、社会反思和集体表达的多重纠葛而进入共同体的自我塑造和理解之中的观念性力量。文化实践是复杂的，被历史、政治、宗教和艺术等多种因素所吸收和更新，但这种实践的本旨呈现两个关键面向：第一，文化实践虽然存在多种形式，但都围绕共同善而展开，成为共同善的外在映射；第二，文化对个体产生观念性塑造力量，内嵌着一种权力结构，因此文化天然地具有治理性。

(二)文化治理的三重属性

文化治理由政府所主导，因此涉及政府、社会和个人三方主体。就政府这一方而言，任何国家的政治管理针对文化事务都会持有特定的政治立场，因为文化发展本身与政治进程存在着各种关联。在我国，作为执政党的中国共产党本身在文化上具有鲜明的先进性追求，同时在文化发展上也承担主导性地位，因此文化治理具有意识形态属性。政府作为党的文化政策的执行者和文化治理行动的承载者，需要在文化的意识形态特色和社会构建力量之间进行对接，进而达成平衡。文化也具有社会流通性和塑造意义，因此文化治理需要在过程和结果两个层面都体现出文化与社会的互动关系。同时，文化最终要成为塑成追求良善之个体的观念性力量，只有从流动性的社会观念转变为影响个体之推理、促进个体追求良善之能力的具体观念，文化才能在社会发展中实现其价值。

文化治理也相应地具有政治性、社会性和价值性三个属性。这三个方面并非截然区分，而是相互关联，贯彻到文化治理的始端与终端。文化治理所包含的意识形态前置的外在体现也是文化治理所要实现的特定价值目标，比如公民道德感的提升、审美能力的塑造，这符合马克思主义关于文化发展的基本原理。同样地，文化治理的社会性沟通了政治性和价值性，这一点使文化治理区别于传统意义上的公共管理。文化治理需要依附于特定的社会实践和交往结构，而社会结构既能体现政治或政策的调整意义，比如社会主义核心价值观在社会各个观念和文化领域的内嵌，又能体现出文化所映射的特定共同善表达，比如博物馆的兴建是为了促进社会公众对知识之善的追求，体育运动体现出生命之善的重要性，文学艺术、影视行业的发展繁荣彰显了审美价值。

由于文化治理的这三重属性贯穿于政府政策实施、社会公众参与、个体接收和回应的大多数环节，因此，既有的文化治理理论更多的是从文化治理的某一种属性的具体内涵进行深入探究。然而，如果只顾及某一个方面，容易错失文化治理在其他方面的目标追求，反而更不容易区分文化治理与文化管理或管制之间的差异。只有将文化治理纳入法治的理论框架之中，才能融贯地处理文化治理的三重属性之间的有机关系，并且展现文化治理的独特治理意义和价值追求。我国正处于全面建设中国特色社会主义法治的关键时期，国家治理与法治建设一体两翼。国家治理的内在价值动力在于法治理想和图景，文化治理当然地也内嵌着法治这种基本的政治理想。由于文化实践的特殊性，法治对文化发展和治理也具有更为特殊的制度意义。换言之，法治是理解文化治理的内在结构，也是展现其政治和社会意义的内在要求。

根据文化治理的内涵，以权力形式对文化实践进行规制和塑造，应当遵循公共权力的实践原则约束和公共道德的价值引导。文化治理的权力结构与法律形成复杂的互嵌关系。这个关系呈现为三个方面。

第一，文化治理包括公共权力实践和制度性的社会主体互动，法律规则为文化治理提供合法性基础和规则保障，因此紧系于法治这一价值。法治的核心要义是共同体以法律为人们的行动提供指引，文化的法律治理也需要在这样的法治框架之下进行。但法治与文化治理之间是什么关系，为什么法律的文化治理紧系于法治的价值？文化治理是在二阶意义上对社会共同体的文化观念进行重塑的实践，是治理秩序的一部分，归属于国家权威以实际的制度能力和规范力量对社会利益格局予以管理、调整和促进的过程。因此，文化治理的目标是“善治”。而法治是在社会共同体的共同善实践中通过规则进行治理的制度性实践。文化的善治与法治之间通过“良法”这一观念而形成政治道德意义上的关联。在文化治理的实践中，良法是沟通文化领域的法律之治和文化善治的动态复合标准。

第二，文化治理为法律所保护的诸多价值提供了制度平台和政治论辩空间，比如通过文化实践而追求的言论自由和尊严等。文化的法律治理要在法治的框架之下展开，在此基础上才能使治理实践符合实践理性的要求。法治实践是人类社会的一项重大公共成就，社会共同体的每个成员担负起相互忠诚和承担责任的重要角色。作为人类重要实践形式的文化实践，在进入法治这种公共实践之后，与其他价值产生了实质性关联。这些重要的价值包括言论自由、权利和尊严等。《经济、社会及文化权利国际公约》这份重要的国际文件中所规定的文化权利，既是文化实践的公共形象，也是在文化的法律治理进程中必须要加以妥善安置的基本价值。在一定程度上，文化权利成为文化的法律治理的核心要素，因为“保障公民享有文化权利是社会主义物质文明和精神文明共建的要求，也是社会主义文化事业的核心所在”。同时，文化实践包含着个体通过言论和表达形式来传达对共同善的理解，通过与共同体的文化互动而创造出尊严得以实现的外在形式，因此文化权利要与言论自由和尊严等价值进行协调。

第三，法治是文化治理的创新驱动机制。文化具有时空性和延续性，文化的生命在于持续不断地通过文化观念的传承和文化力量的更新让个体在共同善的追求之中得到福祉。因此，文化不是静止不动的，而是具有本质上的创新性。创新是社会进步的原动力，文化创新不同于技术和经济创新，技术创新的本质在于人实现特定目标和改造世界的能力得到提升，经济创新旨在提高人类创造物质效益的能力，但文化创新的意义在于改变个体和社会追求共同善的映射关系，其既不以效益的提升为主要评判标准，也没有技术创新和经济创新那样的强工具意义。换句话说，文化创新是文化自身的创新，是文化贡献于共同善的映射能力的创新。

文化创新与文化治理构成了反合性关系。文化创新是文化治理的目标，也是文化治理的构成性原则和本质要求。如果文化治理不能促进文化创新，那么文化治理就会蜕变为文化管理，与文化创新割裂。文化治理这个概念更为强调治理方式与治理目标之间的良性均衡，但并不能特别地突出创新在文化治理中的突出意义。以近几年新兴互联网文化形态的治理为例。互联网本身就是芜杂的虚拟空间，给政府监管带来了很多难题。互联网文化在各个方面都区别于传统文化，甚至很多文化现象与传统意义上的文化观念产生了激烈的冲突。网络直播和抖音等新型移动互联网交往模式的出现，与传统意义上的社会交往和文化产出模式迥异，而且也带来诸多负面问题，比如低俗直播和拜金风潮。然而，如果只是采取“一刀切”的管控模式，反而会加重执法负担。低俗是一种约定俗成的主观性和心理性判断，并不存在一个客观的评判标准，执法机构的突击式规制会迫使互联网文化服务供给者的主要精力放在内容的预防性自查而非内容的创造之上。

当然，人们可能会质疑，像抖音这种娱乐性和消遣性的移动互联网平台所承担的积极文化功能非常有限，因此政府应该采取严格的审查标准。但这种判断是对文化实践的复杂结构的误解。文化是对基本价值和善的映射，每一种基本善存在着多种映射方式，这也是文化现象精彩纷呈的主要原因。历史文物和古建筑是传统思想和文化的物质载体，对现代人也具有文化塑造作用。但这并不表明历史文物在知识价值上能够使今人获得多大助益，而是因为历史文物是古代文明的物质结晶，以有形方式沟通了古代和现代，既强化了民族记忆，也凝聚了当代人的情感认同。显然，文物以情感纽带的方式映射了知识之善，并促进人们在文物保护的过程中强化对知识之善的追求。与之类似，虽然抖音等新型互动模式并不会直接地创造知识(这可能也是偏见)，但抖音代表着移动互联网语境之下的新型社会构建方式，即将互联网所带来的虚拟空间推向了一个更具实质性和参与性的社群生态。这个新兴的虚拟社群当然存在着很多弊端，但它具备了虚拟文化群体的基本特征：参与性、互联性、浸染性和创造性。那么抖音这种平台当然地属于文化平台，而且借助于信息技术和大数据等以更为深刻的方式映射着知识、游戏和社交性等基本善。互联网监管机构迫于社会舆论压力而对抖音等平台进行高压式审查，并不符合文化治理的内在理性逻辑。互联网文化的丛林式发展给文化监管机构造成了空前的执法压力，但解决这一难题的出路不在于管理，而在于治理。文化治理是内含着节制性和宽容性监管理性的政治行动框架，而且也要尊重文化与共同善之间的映射逻辑。

这三个方面表明，法治是文化治理的内在构成性要求。法治为何能够成为文化治理的创新动力源头？这个问题涉及三个方面：法治在现代国家治理中的基本运行原理、法治对于文化治理的意义和法治对文化创新的作用。法治是现代政治和法律实践的正当性逻辑表达，也是中国政治建设的基本命题。在文化治理这个主题上，法治的内涵首先会转化为国家在文化事务上的权力实践边界和正当性原则，其次反映为法治的理想诉求和价值目标对文化治理的价值追求的影响。这两个方面都与文化创新有直接关联，也决定着文化治理的创新。

按照法治的经典界定，法治包含着对以规则进行治理的基本信念的持守和对法律所追求的良善价值目标的认可。从这种内涵来看，法治更加注重规则发挥的行为引导作用和社会公众的稳定性期待。但以规则进行治理同样也存在着创造性的面向。这体现为规则给社会行为的调整和基本价值的追求提供了一个公共辩论和价值重建的框架，使得社会行动和多元化的价值追求以一种独特的制度化和程序性的方式被规制和约束，社会基本价值以稳定和可预期的方式被最大限度地释放和追求。

法治有着不同于治理和政策行动的逻辑，法治通过规则的形式对治理过程进行规范和合法性控制。规则是法治的肉身，规则背后的价值追求是法治的灵魂。确立文化治理的法治框架，首先需要确立文化权力实践的法治原则，即面向文化事务的规则制定和适用背后的基本原则。其次围绕法治的规则面向而展开，探究文化治理如何通过规则之治实现其治理目标。但根据很多学者的总结和观察，相比于其他法律部分，我国文化事务相关的法律规范比较欠缺，大多是层级较低的法规规章和政策要求。到目前为止，在法律这一层级上，仅有《公共图书馆法》和《电影产业促进法》等相关规范。法律规范的位阶过低并不足以对文化治理形成强有力的支撑。在实践中，文化立法的确有着各种形式的阻力和困难，比如文化事务的范围难以界定、管理主体多元且重叠等。但更为根本的原因是文化立法背后的原动力界定不清。文化立法在技术上的障碍可以通过不同权力部门之间的协调、广泛社会主体的参与和合理限度的利益妥协得以解决，但文化立法的基本原则必须通过学理探究加以解决，才能回应文化治理中面对的各种实践困境。

要将文化治理纳入法治化的结构之中，需要在原则和框架两个方面都体现出法治的内在原理。一方面，文化治理应当与文化事务之法律规制的内在原则相一致，这些原则不只是法治的一般原则，比如法律的稳定性、清晰性和内部融贯性，而是针对文化事务之独特发展逻辑的具体原则性要求，我们可以称之为文化治理法治化的政治道德原则。文化治理是一个运用权力对文化事务进行调整、引导社会多方参与的目标导向性政治行动，包括政策实施、目标设定和多方主体合作等。法治化原则贯穿于文化治理的全过程，对文化权力的行使构成限制，并为文化决策提供道德意义上的支撑。

基于法治的一般原理，文化治理的法治化原则可以分为治理的结构性原则和内嵌性原则。结构性原则是文化治理过程中治理行动与法律切合的结构性道德原则，由于文化映射共同善的独特结构，文化治理并不会直接地促进个体追求共同善的能力和程度，但能够为个体追求共同善的实践提供辅助和创造空间，法律规则的设计也不是为了直接地让每个个体从文化实践中获得福祉和成就，而是促进个体在文化实践中映射共同善的能力。我们可以把这种结构性的法治原则称为至善论原则。如何促进个体的实践需要在具体的文化领域中对法律规则进行设计，但法律规则背后的至善论原则在宪法规范和政治道德推理中都得到了实质性的体现，因此是文化的法治化的前置性原则。内嵌性原则是文化治理过程中内嵌于文化事务之中，并且需要通过法律规则加以落实和反馈的具体原则。文化治理的内嵌性法治原则组成了一个面向复杂文化实践的动态和开放性原则体系，但基于文化治理的社会性和价值性，主要的内嵌性法治原则包括文化权利原则、温和的法律家长主义原则和冒犯原则。

(一)文化治理的结构性法治原则：至善论

国家如何通过法律进入文化实践？按照传统的文化实践理论，文化治理区分为文化服务和文化产业两个领域。文化服务主要由政府来承担，政府通过财政支持和建设提供文化公共服务或创造文化物品，让公民从文化服务中受益，比如政府保护历史文物和自然环境，建设图书馆或博物馆等。文化产业则是由社会主体参与的文化创造性和收益性文化活动，通过以文化为内容的产业发展促进人们更好地参与到文化活动之中，比如旅游业、游戏产业和其他文化创意产业。与这个区分相对应，文化权利也区分为文化受益权和文化参与权，前者主张公民有权利享受充分的文化资源并从中获益，后者主张公民有权利自由地进行文化选择和文化实践，比如进行文化创作和消费文化产品。

这个二分法对于理解文化治理的基本领域和文化立法的不同主体具有重要意义。文化领域纷繁复杂，通过文化服务和文化产业的区分可以大致地判断出哪个领域应当由哪个部门负责，以及应该如何进行法律规制。然而，这个区分只是基于文化实践的参与主体而做出，或者说，基于文化实践的公共属性而做出。文化服务和文化产业在本质上都关乎个体在参与到文化实践中对共同善的理解和映射，文化服务是为个体参与共同善提供资源上的支撑，而文化产业则是通过社会各方主体的自发性力量直接地将个体放置在文化实践结构之中。政府在两种文化实践领域都发挥着重要的作用，只是行动逻辑不同，前者是生活逻辑，后者是生产逻辑。举例来说，互联网文化是互联网经济发展的重要组成部分，也是互联网产业发展的增长点。当前网络游戏、影视、直播等新兴文化形态促进了互联网产业的繁荣。互联网文化的发展打破了文化服务和文化产业之间的界限。互联网空间是社会各种力量参与的公共空间，也是政府参与治理的空间。政府的公共文化服务从现实空间向虚拟空间的转变已经是必然趋势。国家对网络文化产业的扶持和网络失范的监管都表明文化服务和产业之间的界限难以区分，国家在文化事务上承担着相对一致的角色。

理解这个角色的关键在于国家在文化事务上的至善论立场。一般意义上的至善论指的是国家应当积极地促进个体过上好的生活。在文化事务上，至善论的体现不是国家积极地促进个体过上好的文化生活，而是激活文化实践内在的共同善特质。国家可以通过具体的政策和举措提高经济发展水平，提高居民收入，社会个体在经济生活上的改善是直接和可量化的。但文化事务不同于经济事务，文化是敏感于共同善的映射过程，国家的文化治理针对的不是个体文化生活水平的提升和改善，而是个体通过文化实践来追求共同善的映射过程。因此，国家在文化事务上的至善论角色不同于其他事务。作为文化治理之法治化的结构性原则，至善论原则要求国家在文化事务上积极发挥促进作用，无论是文化服务还是文化产业，国家治理功能的发挥都应该围绕文化与共同善的映射关系而展开，并将其纳入法治化的框架之中。

至善论原则有三点具体的内涵。

第一，文化治理的内在理性和正当边界由文化实践映射共同善的独特本质所界定，国家治理职能的实践不应改变这种映射结构，文化治理的法治体系的设计也应围绕这个映射结构的各个要素展开，并且反映国家的至善论角色。以《公共图书馆法》为例。该法第1条规定：“为了促进公共图书馆事业发展，发挥公共图书馆功能，保障公民基本文化权益，提高公民科学文化素质和社会文明程度，传承人类文明，坚定文化自信，制定本法。”这一条鲜明地体现出国家在知识之善上的至善论角色，借助于图书馆这一物质性知识载体促进公民更好地参与到知识这一共同善的追求之中。

第二，文化治理是一个面对各种形式的文化实践和文化权益的复杂权力实践过程，基于文化事务的不同内容，法律规范的保障形式也有不同，不同事务的法律规范之间也存在较大差异。比如，历史文化遗产的保护规范与关于影视发展的相关规范在内容上没有太多重叠，但二者都关乎个体对共同善的追求，只是前者涉及的是知识和社群文明传承的善，后者涉及的是游戏之善。文化治理的相关法律规范由不同的立法主体所制定，而这些规范共享着至善论原则，并且也应当在规则设计之中体现出这一原则的支配作用。

第三，文化治理的法治化同样也受到其他内嵌性原则支配，因此应该在结构性原则和内嵌性原则之间进行协调，国家在文化事务上的至善论角色与其他法律原则之间具有内在一致性，但会因为文化实践的复杂性而存在冲突的可能。在这种情况下，不应以文化治理的目标来解决冲突，而是应该按照法治的基本原理对不同原则之间的冲突进行分析和解决。比较典型的是至善论原则与文化权利原则的冲突。文化权利突出了个体自由地、不受干预地进行文化实践的权利，但国家的至善论角色包含着对文化权利进行限制的可能性，比如国家对游戏产业进行限制，是为了防止个人沉迷于游戏。这在一定程度上构成了对个体文化权的限制。作为结构性原则的至善论原则对文化治理形成整体性证成，但在具体文化事务上，应该由其他原则所充实。通过对文化治理的内嵌性原则进行分析，可以更为清晰地展现文化治理的法治面向。

(二)文化治理的内嵌性法治原则：文化权利原则

文化治理的内嵌性法治原则主要包含三种：文化权利原则、温和的法律家长主义原则和冒犯原则。其他原则可以视为这些原则的辅助性原则，比如文化多样性原则等。文化权利原则是文化治理的法治化的基础性价值原则，为其他原则提供引导，也是文化治理的价值约束。虽然《经济、社会和文化权利国际公约》已经将文化权利作为人权的组成部分，我国宪法也将文化事业作为经济社会发展的组成内容，但文化权利的具体内涵和法律保障问题仍然存在着很多不确定的理论难点，比如文化权利的类型的不确定性和司法救济途径的缺乏，因此在文化治理的诸多理论中，文化权利并未成为关注的重点，也难以成为文化治理的政策性目标。

但文化权利是文化治理的价值动力，也是文化治理的法治化的价值原则。文化权利的核心在于个体通过参与文化实践而追求共同善的自由行动。但由于文化实践与共同善之间的映射关系，所以文化权利实践并非完全是追求善的实践，可能与基本善有所偏离。在这种情况下，文化治理应该对文化权利的行使保持容忍，并通过保障、给付和救济文化权利，打造“多元文化国”。所以，在文化权利问题上，文化治理应该发挥三项功能：①促进功能，通过创造条件来促进公民文化权利的实现；②保障功能，通过法律规则的完善来划定文化治理的边界，确保公民的文化权利得到有效的行使；③容忍功能，文化治理应该为公民的文化权利实践留足空间，适度容忍偏离共同善的文化实践形态。

文化权利为重新理解文化治理的基本结构和创新目标提供了新的视角。政策导向的文化管理并不必然促进文化权利，但文化治理必然以文化权利为价值约束和评价标准，文化创新和繁荣也以文化权利为旨归。但只对文化权利进行保护并不足够，文化是一种面向各种共同善的共享性实践，文化权利体现为个人价值面向，同时也体现为共同体面向。因此，文化权利原则也应该与其他原则相协调，共同夯实文化治理的法治结构。

(三)文化治理的内嵌性法治原则：温和的法律家长主义原则

温和的法律家长主义原则主张国家可以为了防止个体在文化活动中对自身造成损害，而对个体的文化事务进行法律干预。温和的法律家长主义预设了国家在文化实践上的理性权威，因此会产生认识论困境和监管难题。作为一种重要的政治道德原则，温和的法律家长主义在社会生活的诸多领域得到了适用，特别是在个体将自我陷入危害之境地的问题上。然而在文化实践领域，法律家长主义却会遭遇认识论困境，所以必须限制温和的法律家长主义原则的适用。

内嵌于法律家长主义这一原则之中的基本认识论结构是，国家可以做出比个体更好的理性判断。尽管存在着争议，但在社会生活中的许多问题上，国家的确表现出比较强的认识论优势，比如在安全带和食品安全问题上。然而，在文化实践领域，国家的认识论优势却很不明显，甚至在很大程度上存在劣势。比较典型的是宗教实践。国家既无法对不同宗教的优劣做出判断，也难以进入宗教内部进行理性的评估。因此，温和的法律家长主义必然面对着认识论困境。从理论上说，这种认识论困境产生自三个方面：①文化映射了社会共同体对于共同善的理解，但在该过程中社会成员会不断更新文化的映射结构，作为文化实践的参与者，国家只能参与到这种结构之中，家长式法律干预只会扭曲这种映射关系，从而破坏文化实践本身；②按照格尔茨的主张，文化是一种解释的存在，我们只能站在文化参与者的内在视角来解释特定文化实践的内在结构。治理主体应当与文化参与者形成认同，但治理者的文化认同与理性判断者的角色存在冲突；③个体的文化认知在很大程度上承载着情感，这些情感可能表现为对社会整体的心理疏离、对共同善的偏见，比如文学作品中对生命之善好的质疑，但社会的文化实践容忍了这些情感失衡，然而按照温和的法律家长主义对个体文化实践之善好的家长式保护，文化治理无法容忍这些情感失衡，进而进一步危及文化实践所独有的情感意涵。

文化法律家长主义的治理结构蕴含着将文化权利限制在一定合理限度的预设，并且要求文化权利实践与共同善的实质关联。在一般意义上，法律家长主义并不必然会减损权利之善，权利是公共生活的规范意义上的制度性构建，通过对权利的家长式保护，人与共同体建立了实质性的规范关联。文化权利并非一种传统意义的权利类型，因为文化权利的要义不是个体从共同体的文化实践中获得福祉性利益，而是共同体通过文化的重塑功能而建立支持和理解共同善的社会交往语境。基于文化法律家长主义的法律介入，会与文化权利本身形成张力。国家以权威性的法律手段所设定的教义学框架来促进和保护文化权利的实践，这与法律家长主义背后的道德考量存在紧张关系，因而必须将法律家长主义在文化领域中适用控制在一个温和的范围之内。

(四)文化治理的内嵌性法治原则：冒犯原则

在文化治理中，国家在很多领域需要通过法律强制以保护特定价值。然而，在文化实践中，哪些行为应该被强制，却缺乏比较确定的原则支撑。有一些情形比较容易判断，比如破坏文物和历史文化遗产的行为，可以通过行政处罚或者定罪加以惩罚。但大量的文化失范行为的危害性并不容易界定。

基于文化实践映射于共同善的本质，在为法律强制介入文化事务提供辩护的意义上，可以以冒犯原则为文化治理中的法律强制的正当性原则之一。冒犯原则的内容可以概述为，当个体或群体的文化实践对社会共同体成员基于共同善的共享理解带来无法避免的冒犯的时候，国家可以运用法律进行干预。冒犯原则作为一种中阶的证成原则，存在着三个结构性面向：①冒犯原则敏感于共同善，是共同善所构造的公共实践中所形成的政治理念；②冒犯原则可以社会化为社会交往中的文明礼仪规则，为法律保护提供了教义学平台；③冒犯原则为文化权利的法律保护塑造了至善论的框架。这三个面向综合起来，可以呈现出冒犯在文化实践中的体现方式，以及冒犯原则在法律治理中的价值处境。

社会成员通过政治、经济和法律制度共享着对共同善的追求工程，但并不必然会形成对共同善的一致理解。文化实践呈现为多元性、地方性和群体性，相互之间会存在差异和冲突。文化的法律治理并非为了消除这些差异和冲突，而是在尊重差异的前提下促进个体通过文化活动而更好地追求共同善。冒犯原则敏感于共同善，但这种敏感性只体现在文化实践对于共同善的映射上。正是由于映射性的存在，文化实践与共同善之间并非完全一致，很多时候会出现偏离。偏离是可容忍的，除非这种偏离对社会公众的共享理解造成的冲击和滋扰达到了无法回避和无法承受的程度。由此，冒犯原则包含着一个容忍偏离和防止过度偏离的张力结构。社会情感、文化传统和技术发展都会对这个结构产生影响。

冒犯是社会性的情感反应和公众心理状态，但并非具体每个个体的具体所经历的情感反应过程，因此在文化实践中冒犯被社会化为具体的文明礼仪规则。文明礼仪规则是社会交往的产物，是共同善在社会实践中被映射之方式的规范化表达，人们借助于文明礼仪规则这个平台来形成认同和自我塑造，并建立文化实践和交往的多元形式。按照波斯特的主张，文明礼仪规则与每个个体的社会人格实现了同一。这体现为两个方面：个体自身将界定社会人格的文明规则予以内在化；社会人格存在于一系列文明规则之中，这些规则赋予了分享它们的社会规范以形式和内容。

冒犯原则向文明礼仪规则的转化为该原则在法律制度中的实践提供了可操作的方案。这种转化包含着两个维度。

首先，共同善在社会中会因其成员的偏好和选择而被赋予不同程度的重要性，体现为文明礼仪的那些重要规则在一个社会中必然有其发展、更新甚至没落的过程，那么文明礼仪与个人人格的互动就体现了社会情感在文化交往中的活跃程度。因此，文明礼仪不是固定化和客观化的程式，而是由社会决定的流动性规范。

其次，文明礼仪规则为冒犯原则的教义化和确立法律治理的界限提供了坐标。在社会中活跃着的那些文明礼仪是不同群体和个体的文化实践能够获得认可和保护的空间而向共同体所做出的承诺。法律是对这一承诺进行制度化的途径，也是对被违反的文明礼仪规则以更为厚重的公共回应的方式。如诺内特和塞尔兹尼克所言，“回应型法在认识法律判断的复杂性和放松对服从的要求的过程中，表明了一种更广泛的理想。它把一种对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的方法。文明这一概念容易被理解为有礼貌，或者被归结为公共场所的礼节”。通过文明规则的制度化而进行的法律治理再次体现了冒犯原则背后的制度张力。尽管如此，冒犯原则作为维持文明礼仪的社会调整功能和为法律干预提供制度性约束的中间管道，在文化治理中显得尤为重要。

文化治理的法治化需要通过具体的法律规范加以规范化和落实。学界对文化治理的法治化框架存在两种理解。第一种是将文化治理的相关法律规范界定为文化法，通过文化领域相关法制的完善来体现法治。当前我国在文化领域的确存在着诸多迫切的立法需要，比如非物质文化遗产、城市保护和出版等领域。然而这种宽泛的文化法制观并不能体现出文化治理的特殊结构，而是会把与文化事务相关的其他领域纳入进来，比如知识产权、广告和城市建设等。第二种是以文化权利为中心设计相应的规范保障体系，通过规则落实文化实践中的价值，从而实现文化法治。按照文化治理法治化的基本原则，第二种理解更能体现文化治理的法治意义。

(一)文化法律治理的规范框架之构建

文化实践是一种流动的复合性实践形态，文化治理只是通过政治、经济和法律等手段对文化实践的公共面向进行调整。正是由于法律治理所涉及的公共权力与文化自治之间的张力，因此文化的法律治理必须有规范依据，这样才能体现出国家治理和法治之间的实质关联。我国宪法中的文化条款可以视为文化法律治理的制度平台，也是对法律治理进行教义学阐释的价值空间。

首先，通过将文化的法律治理纳入法治框架，一方面确认了法治这一价值在公共生活中的基础性意义，另一方面为法律治理中可能出现的分歧和冲突创造了规则化的解决途径。

以规则进行治理，体现了社会共同体成员之间的相互责任和承诺。当国家的文化治理纳入规则化框架之后，意味着国家作为责任主体在进入社会成员追求共同善的文化事务中受到规则的约束。按照富勒的主张，规则的治理反映了法治这一价值的核心。在文化治理上，规则的治理体现为两个方面。第一，规则是确定和能够得到遵循的，在立法上，这要求国家以至善论原则为指导，在文化实践的各个领域制定清晰、可遵循的规则。我国立法法在修订之后赋予地方更大的文化立法权限。虽然文化具有流动性，但文化具有很强的地方性色彩，因此地方在文化事务上的立法权能够为区域文化治理提供充分的规则依据。第二，规则的制定要符合文化实践敏感于共同善的本质。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度”，就体现了国家将文化治理纳入法治化框架的责任。

其次，法治将文化事务所涉及的价值序列转化为制度意义上的文化权利和自由、尊严等价值。以规则进行治理，既可以将文化实践所包含的复杂交织的价值网络转化到公共制度空间之中，也将文化实践与二阶意义上的自由和尊严等价值相关联。以艺术创作为例，艺术创作作为理性与情感之综合体的人类群体对基本善的反思性寻求，体现了美学价值在社会空间中的映射和良性的社会互动结构。而通过法律规则的治理对艺术创作的实践进行保护，包括保护创作者的创作自由和对作品享有的权利，实质上是在二阶的意义上将自由和尊严等政治价值注入敏感于基本善的文化实践之中。

(二)宪法中的文化条款蕴含着至善论框架

如何理解我国《宪法》第22条和第47条这些文化条款的教义学结构？尽管这些条款都确立了国家在发展文化事业和保护公民之文化实践上的主导性角色，但根据前面的分析，我国宪法中的文化条款也不宜被解释为包含着文化法律家长主义的价值立场，而是应被理解为蕴含着一个至善论框架。这个框架在教义学上包含着两个层次，即规范和价值层次。根据前面的分析，在规范层次上，以宪法的文化条款为中心，包括基本法律、行政法规和部门规章在内的各种规范共同构成了国家进行文化法律治理的规范依据。文化实践敏感于共同善而又映射共同善的公共属性，为文化领域的立法提供了制度动力。

经由立法制定出来的法规范在二阶的层面上与文化实践的意义结构形成互动，既为文化实践中出现的冲突和难题提供了规范平台和纠纷解决的机制，也以一种至善论的结构模式引导着文化实践中的价值映射性。这也体现了文化条款在教义学上的价值层次。以宪法条款为核心的法规范塑造了一个引导文化实践主体在创造性的映射活动中更敏感于共同善的公共论坛。在法教义学上，国家在这个论坛中以内嵌着权利和自由等公共价值的法规范重塑个体的文化实践，并将其导向共同善，从而实现其文化治理功能。但由于宪法条文解释的不活跃和合宪性审查机制尚未被完全激活，因此，文化条款究竟如何用来指导具体的文化立法和解决文化实践中的法律纠纷，仍然存在着一些理论空白，“如果不与宪法精神、原则以及文化权利条款相结合进行整体解释，以《宪法》第22条为依据，国家在文化发展中的裁量权将难以确定有效的法律边界”。

文化条款的价值结构也引发文化权利在宪法教义学中的价值处境问题。文化条款所内嵌的至善论框架从两个方面界定了文化权利的价值结构。首先，文化权利是个体自治地选择和参与敏感于基本善的文化实践的道德主张和利益。其次，正是由于文化实践敏感于基本善的本质，因此文化权利在价值结构上包含着至善论倾向，对文化权利的保护需要国家发挥实质性的辅助角色，比如，国家在教育、技术进步上所做出的鼓励和财政支持。文化产业由社会多元主体所参与，但国家对文化产业的促进也具有坚实的宪法依据。冒犯原则在证成的意义上划定文化权利的实践边界，限定了国家对文化权利进行干预的范围，并通过教义学建构以二阶意义的法规范建构出文化权利的价值空间和纠纷解决路径。

(三)冒犯原则的教义化

宪法的文化条款在框架意义上包含着至善论结构，其教义学意涵区分为规范和价值两个层次，这两个层次在文化条款的内容意义上对应着冒犯原则的教义化。冒犯原则是国家的至善论角色在沟通文化映射性实践和善之间的证成性力量，其在教义化的过程中体现为三重法治意义：第一，以社会文明礼仪规则的规范形式为文化的社会互动提供指引；第二，为国家对文化实践的干预和文化权利的限制提供约束；第三，为文化规范的解释提供内在的道德论辩资源。

首先，法律中关于文化权利和救济的规范可以被解释为社会文明礼仪规则的实在化和具体化，是纠正冒犯性文化实践的制度渠道。冒犯原则的证成性力量借助于敏感于共同善的文明礼仪规则而发挥作用。其次，冒犯原则构成了国家权力实践的制度约束的道德基础，将国家、个体和社会整合进一个共同的自我创制的公共领域，在国家实施权力的过程中充实了文化实践的公共意涵。当一个社群把有关文明礼仪规则的内容和实践方式的争议纳入制度化的解决路径的时候，既夯实了文化敏感于基本善的程度，也增强了文化实践参与者的法治认同。最后，在文化实践的纠纷解决过程中，争议的核心问题在教义学意义上可以被解析为特定文化实践对基本善的背离和此种背离所引发的对共同体的冒犯性两个因素，冒犯原则提供了对这二者进行判断的论辩资源。

以自媒体账号“暴走漫画”损害叶挺名誉案为例。“暴走漫画”在“今日头条”上发布了一则短视频，该视频将叶挺烈士《囚歌》中“为人进出的门紧锁着，为狗爬出的洞敞开着，一个声音高叫着，爬出来吧，给你自由！”篡改为“为人进出的门紧锁着！为狗爬出的洞敞开着！一个声音高叫着！爬出来吧！无痛人流！”视频发布后，叶挺烈士近亲属将视频制作方起诉到法院。法院判决“暴走漫画”一方违反了《中华人民共和国英雄烈士保护法》等相关规定，损害了叶挺烈士的名誉，也伤害了社会公众的民族感情。该案涉及互联网文化创作的自由空间和英雄烈士的名誉以及社会公众情感之间的冲突问题，也是文化治理实践中经常出现的典型法治难题。

显然，此处的论辩依据只能是冒犯原则，即禁止以羞辱性内容对他人表达不尊重和违反道德风尚的方式来冒犯他人的情感和审美感知，破坏社会文明礼仪规则。但冒犯原则与文化权利的兼容性也包含着具有公共论坛意义的宽容性要求，即对微弱偏离文明礼仪规则的冒犯行为适度容忍。“暴走漫画”的篡改内容虽然偏离了交往和沟通礼仪，然而，鉴于冒犯原则所内含的适度容忍性，以及网络文化表达本身敏感于共同善之方式的多元化，不应贸然认为篡改行为本身有着羞辱烈士的主观动机。但鉴于在文化实践中贯彻社会主义核心价值观的政治和社会需要，法院借助该案发挥了弘扬爱国情感和强化民族认同的社会效果，因此符合文化治理的政策目标。

在对冒犯行为的容忍上，文化权利和言论自由两种价值出现了重叠。我们可以以冒犯者实践了言论自由而加以辩护，但这种辩护的强度需要结合受到言论所侵犯的人的利益，根据分量公式进行权衡。如果从文化权利的角度对冒犯者的言论进行辩护和限制，尽管会得到类似的结论，但会遵循不同的权衡路径，即主要考察文化权利的实践偏离于共同善的程度和适度容忍冒犯行为所产生的宽容增量，特别是在网络公共空间中。在网络空间中，文化实践敏感于基本善的形式更为多样，并且偏离形式也呈现出复杂性，网络既提供了一种新兴的公共论坛形式，又面临着更大的异化风险。传统的法律监管路径已经无法适用网络空间中权力结构的变化。因此，在治理语境下，网络的法律规制应该转向互动型模式。在法教义学视角下，网络文化的法律治理应该以冒犯原则为控制原则，以一种文化上保守、规制上宽容的治理结构贯彻法治这一价值，通过对网络文化权利的保护来促进网络共同体的基本善和繁荣。

创新是社会发展的动力，文化贯通古今，同样也需要创新。文化实践受限于历史、政治和地域等时空要素，但在一定程度上又超越于时空，呈现出一个普遍性的社会结构。文化实践与教育发展、技术进步、社会共同体的凝聚和国际交往都有着千丝万缕的联系，因此在概念上对文化实践和其他实践进行区分，并在治理的语境下展现文化实践的独特价值结构，是推进文化创新的前置性作业。以规则进行治理，这种朴素的法治要求在文化治理实践中规则能够发挥核心性的指引和评价角色。然而，我国目前在文化领域存在着立法不完善、法治观念不强、规则得不到有效适用以及文化权利受保护的程度比较弱等问题。这些问题制约了文化创新的动力，造成了文化发展不均衡、文化价值不彰显等问题。

其背后的原因，在于未能充分厘清文化治理和法治之间的关系，并在很大程度上忽视了文化治理背后的证成原则。通过探究文化治理的法治化的基本原则和框架，文化治理这个命题的建构展现出三个方面的法政意涵。首先，文化实践与基本善不可分离，但又以映射性的社会方式敏感或偏离于基本善，因此对文化的解释和治理必然要进入一个证成性的价值结构之中。其次，文化实践内嵌于政治实践，文化治理发生于权力实践之中，在国家治理的整体制度语境下，通过法治对文化治理进行结构性塑造，是实现善治的必要过程。最后，在文化产业纵深发展、文化实践全面展开的社会背景下，经由法规控制的文化治理法治化是保障文化权利、实现文化繁荣的制度动力。所以，文化创新的本质是通过制度化和法治化的治理结构让每一个文化主体更好地参与和实现共同善，文化创新是经由法治的创新。

（责任编辑：陈 颀）

（公众号学生编辑：蔡梓园）