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艾佳慧｜转型中国法官薪酬与遴选制度的微观激励基础

欢迎关注 法制与社会发展 2022-03-25




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转型中国法官薪酬与遴选制度的微观激励基础


作者：艾佳慧，南京大学法学院副教授。

来源：《法制与社会发展》2021年第6期（第68—87页）。（责任编辑：侯学宾、孙远航）

摘 要


以一种法官薪酬水平和法官遴选标准相互配合补充的制度组合视角观察，现代工商社会应该在法官管理制度中确定并落实高遴选标准和高薪酬水平的“双高”标准。改革开放四十多年来，中国法官的薪酬与遴选呈现出一种二元制度结构，即在法官薪酬水平与行政级别挂钩的基础上，虽然对法官的初次遴选越来越强调法官的专业化和职业化，但法院内部的职务晋升却呈现出强烈的行政化和关系依附性特征。在市场经济条件下，正是法官薪酬的地方化和行政化导致了比较严重的法官流失现象。由于法官高薪的制度前提必然是对法官高标准的严格遴选，在实践中，入选标准多元化和法官薪酬的双重分配机制使法官员额制改革还有进一步完善的制度空间。


关键词：法官薪酬水平；法官遴选标准；激励理论；法官流失



一、问题的提出

如果我们将法官管理制度视为一个既包括事前“如何选对人”，也包括事后“如何激励人”的整体制度框架或者体系，其中最为基础的就是前提性的法官薪酬制度和遴选制度了。在中国司法改革的进程中，制度设计者能否确立科学且有吸引力的法官薪酬水平，以及能否规定严格的法官遴选标准和公平公正的遴选程序并有效落实它们，不仅影响法院改革的实践效果，更关系到法治建设在我国能否真正实现。从激励理论的角度看，确立法官薪酬水平涉及针对法官的薪酬管理，制定遴选标准和遴选程序事关法官选任的机制设计。

为了明确本文的研究对象，我们需要在当代中国的制度语境下界定何谓“法官”。根据现行《法官法》第二条的规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员。”由于不同法官的选任标准、选任方式、选任程序和职责存在很大差异，本文将《法官法》第二条规定的法官粗略划分为 “法院领导”（借用左卫民等的类型化区分，也可称之为“领导型法官”）和“普通法官”（即未担任任何行政职务的普通审判员）。鉴于“法院领导”这个词在司法实践中含义不太清晰，我们需要进一步在当代中国的政法背景下界定在一个法院内部，哪些人属于法院领导，他们之间又有何种有机的动态关联。首先，在“党管干部”的组织原则下，具有人事任免权的法院主要领导只能是以“一把手”院长为权力核心的党组班子，他们决定着一个法院内部的行政职位和职级的分配和任免。不仅中层干部的选拔和任用权在法院党组，普通法官的行政职级（既包括副科级、副处级、副厅级这样的实级，也包括副主任科员、主任科员、调研员这样的虚级）的任免权也在法院党组。其次，基于法院党组的人事任免权、职位分配权和行政调动权，法院内部的审判委员会成员以及包括业务庭庭长、副庭长在内的所有中层干部产生了。在一个相对长期的时间段内，一个法院的“一把手”院长会定期、不定期地更换。以“一把手”为领导核心的法院党组成员也会相应地进行人员更替。因此，在法院党组成员和中层干部，甚至普通法官之间存在着一种可预见的上下通道，这种有机的动态关联是一种围绕着行政级别晋升展开的职业竞争。鉴于大部分法官均为制度制约下的有限理性行动者，法官管理之制度设计的关键是“把激励搞对”，即给予广大的普通法官和法院领导合适的激励以引导他们充分合作，进而实现既定目标。因此，法官薪酬和遴选机制的核心就在于，我们能否设计一个合适的激励结构，鼓励普通法官和法院行政管理人员以激励相容的方式促成法院实现司法公正、司法高效和司法权威之目标。

就法官薪酬和遴选制度而言，目前已有不少有价值的研究。我们从中可以看到，既有文献的不足在于缺乏对法官薪酬制度的专门研究，更忽视了法官薪酬制度和法官遴选制度之间隐含的逻辑联系。因此，本文尝试综合法官薪酬制度和法官遴选制度，以一种互补性的整体激励视角观察，不仅把目光聚焦于作为法官后备人才的社会人员和法学院毕业生，更关注法院里的普通法官（包括已进入法院但还未被任命为法官的准法官群体）和法院领导，分析他们在既定薪酬和遴选制度环境下的激励反应和行为选择，考察在社会经济变迁的背景下，我们应该如何科学确定法官薪酬水平和法官遴选标准。

更进一步地，我们还需要在大国转型的背景下探寻，为什么法官高薪的制度前提是法官遴选的高标准，以及应依照何种标准选拔出真正具有专业能力的法官。如果法官等级应与行政职级脱钩已成法学界的共识，那么，这种共识在实践中的可行性究竟如何？我们能否孤立地根据法官等级确定法官薪酬标准？如果各地实际上存在差别化的法官薪酬，我们该在何种维度上实现薪酬的统一管理？固定法官的薪酬是否可能？如何改革法官的薪酬调整机制？对这些问题的有效回答，都需要我们打开法官激励这一制度“黑箱”。只有深入认识准法官、普通法官和法院领导的激励来源以及这种激励机制产生的各种可预期的、不可预期的后果，才能真正理解当代中国的法官和法院，以及包括法官员额制改革在内的中国司法改革的现实逻辑和制度困境。

本文的基本观点是，我国的司法改革若要成功，就必须考虑改革的微观激励基础，若改革方案下理性行动者的理性选择和博弈互动的制度后果与制度目标相悖，这便是一个因激励不相容而不容易完全成功的改革。因此，本文的重点在于展示转型中国的法官薪酬和遴选制度的理想和现实，以揭示现实中司法改革的微观激励基础。如果不了解既定制度背景下法官的理性选择，我们就不可能真正理解法院系统内发生的种种系统现象，也无法真正理解中国司法转型的困难之处。


二、一个基本的制度组合框架

我们需要提前界定法官薪酬制度和法官遴选制度这两个概念。

根据薪酬管理理论，薪酬是组织内所有员工的货币性和非货币性劳动收入的总和。一般地，薪酬可以被分为两部分：内在薪酬和外在薪酬。内在薪酬是员工因为组织能否提供包括工作保障、身份标志、更富于挑战性的工作、职业晋升、承认突出工作成绩、培训机会、弹性工作时间和优越的办公条件等条件而形成的心理状态。当员工在以上几方面都能获得比较高的满足时，该工作就是一个能提供较高内在薪酬的工作职位。外在薪酬包括基本薪酬、绩效薪酬（merit pay）、各种激励性薪酬以及各种福利与津贴。薪酬管理就是组织根据员工提供的劳动对其报酬的支付标准、发放水平、要素结构进行确定、分配和调整的过程。在管理学家看来，现代薪酬管理努力将物质报酬的管理过程与对员工的激励过程结合起来，使之成为一个有机的激励系统。因此，薪酬制度的核心功能就是激励，即通过提供外部公平（强调与其他组织相比具有外部竞争力）和内部公平（强调组织内部不同工作报酬之间的差异和协调）的制度设计以实现事前吸引人才和事后的“人尽其才，才尽其用”的目的。 

由于法院是具有公共服务功能的非营利性组织，所以法官薪酬（judicial compensation）制度一般采用政府主导型的薪酬管理机制，即通过行政指令或计划的方法规定法官薪酬水平和内部薪酬结构。不过，虽然法院的薪酬管理由政府主导，但是只要法官拥有劳动力市场上的外部机会和自由选择权，市场主导型的薪酬管理机制（即通过劳动力的流动和市场竞争）也能通过法官“用脚投票”的行动选择间接影响政府主导型薪酬制度的实效。因此，法官薪酬制度其实暗含了一种激励管理，成功的薪酬制度往往能极大地调动法官的积极性和创造性，反之，则会挫伤法官的积极性和创造性。

根据以上界定，本文认为，法官薪酬制度是一个包括了法官薪酬水平、法院内部薪酬结构、法官薪酬调整以及更一般的法官薪酬管理在内的制度组合。就事前吸引优秀人才和事后调动法官工作积极性而言，确定科学的法官薪酬水平无疑是法官薪酬制度的重点。

再看法官遴选制度。法官遴选的重要目的是能真正选择最优秀的法律人才进入法官队伍。根据关毅的概括，域外法治诸国——不管是大陆法系的德国、日本，还是英美法系的美国和英国——目前最有代表性的法官遴选方式主要有四种，分别是：候选人经过培训或通过考试后被任命为法官，由法官遴选委员会任命，由行政机关任命以及通过党派或非党派选举产生。如果再加上中国独特的遴选方式，即由各级人民代表大会或人民代表大会常务委员会任命，法官遴选方式就有五种之多（在波斯纳法官的归纳下，只有旁门制法官和职业制法官之分）。然而，在笔者看来，法官遴选制度并不仅指法官遴选方式。与法官薪酬制度相似，法官遴选制度也是一个制度组合，既包括法官遴选方式，又包括法官遴选标准、遴选主体和遴选程序等具体制度。就实现“真正选择最优秀的法律人才进入法官队伍”这一目标而言，能否确定严格的法官遴选标准并将其有效落实才是法官遴选制度的核心。

将法官工作因自由裁量权而难以被有效监督的特性与法官薪酬和遴选制度相结合，我们发现，一方面，在现代陌生人社会中，制度设计者之所以需要确定严格的法官遴选标准，是因为如果缺乏有效的事后监督和绩效考核机制，未被严格遴选的法官的行为就容易导致非常严重的道德风险（比如偷懒卸责甚至贪腐）问题。同时，这些法官也缺乏实现普遍性规则之治（这是现代工商社会的制度基础）的专业司法知识和能力。另一方面，在市场经济的背景下，如果我们确定了严格的法官遴选标准，却没有落实与高遴选标准相配套的高薪酬水平，结果就免不了是“吸引不了人”或“留不住人”，选择优秀法律人才进入法官队伍的目标也会落空。这其实就是激励理论视野下的激励契约（incentive contracts）中的“参与约束”问题。换句话说，在事前，高薪其实是高遴选标准的制度前提。

激励契约是委托人（即制度设计者）为了诱导代理人（即事前的法律人才）进入契约以及引导代理人（即事后的法官）更加努力工作而制定的契约，而“参与约束”是指制度设计者在设计该激励契约时必须考虑的一个前提性约束条件，即法院为了吸引人才和留住人才，必须保证法官（或事前的准法官）从法院获得的预期收入不得低于市场上其他工作机会的最高报酬，这样，法律人才会出于对自身利益的考量和计算心甘情愿地接受这项契约。在笔者看来，只要存在法律人才的劳动力市场，法官遴选的“参与约束”条件就既有事前的（如果法官薪酬水平低，很多优秀的法律人才就不愿意选择法官这一职业）又有事后的（即使已经是法官，只要存在薪酬水平高于法官职位的外部机会，法官就有离开法院的动力和积极性）。因此，从激励理论的角度看，法官高薪是“效率工资”理论（指对员工支付高于市场工资水平的一种激励策略）的实践应用，因为根据Shapiro和Stiglitz的理论，“高薪养廉”有利于减少法官的道德风险，提高法官的努力程度，进而提高工作效率。

由于法官薪酬和遴选制度的核心在于法官薪酬水平和法官遴选标准，所以基于以上的激励理论视角，本部分尝试从法官薪酬水平和法院遴选标准两个维度出发，构建一个基本的制度组合框架，并将之视为一种韦伯意义上的抽象化分类（理想类型）加以分析。


图1 法官遴选标准与法官薪酬水平制度组合

根据图1，如果法官遴选标准和法官薪酬水平分别有“高”和“低”两个选项，制度设计者会面临四种基本的制度组合，即左上（高遴选标准与高薪酬水平）、左下（高遴选标准与低薪酬水平）、右上（低遴选标准与高薪酬水平）以及右下（低遴选标准与低薪酬水平）。这是一个基本的、抽象的、静态的制度组合。需要注意的是，遴选标准的高或低取决于我们以何种参照系来判断。本文中，合理的法官遴选标准是以法官拥有较高的文化水平或具备专业法律知识为判断依据的，更准确地说，高遴选标准其实意味着法官职业的准入门槛较高。因此，在专业分工、知识分工的现代工商社会，遴选者应以候选人是否接受过法学专业教育和是否通过国家法律考试为标准；在欠缺知识分工的传统农业中国，遴选者则不得不以候选人是否通过科举考试为标准。然而，在陕甘宁边区，遴选标准以政治忠诚和出身为主。由于很多有知识有文化的人无法入选，所以很难说这一标准就很高。此处称其为“低”，其实隐含着本文不无武断地以法官文化水平以及专业化标准为统一参照系。在明确了法官遴选标准的统一参照系之后，先不考虑“多高”“多低”这类复杂的变动幅度问题，本部分接下来将以一种比较的实然视角考察人类历史上曾存在过和仍存在着的几类制度组合，然后再从落实具有普遍性的规则之治的角度讨论现代工商社会应该选择何种制度组合。

首先，在明清两代，皇帝以科举取仕（高遴选标准）却只给官员低薪（低薪酬水平）的历史现象符合图1中左下的制度组合。在瞿同祖先生看来，司法是传统中国州县衙门最重要的功能之一，州县衙门就是中华帝国的基层法庭，而被授权就民事案件及刑事案件作出相应判决的州县官就是基层法庭的法官。因此，我们可以理所当然地将此类制度组合归入本部分的讨论范围。以清代为例，州县官们若要获得此职位，入仕的常规途径（即“正途”）主要是考科举。只有进士、举人和贡生才有被选为州县官的可能。官员的遴选标准不可谓不高。然而，与遴选标准不匹配的是，州县官很多时候仅能得到一份微薄的俸薪，即使他们的收入在雍正朝之后增加了一份“养廉银”，也完全不能满足他们的私人和公务费用支出。从微观行动者的激励理论视角出发，我们想要追问的是，这一看似不配套的制度组合为何盛行了数百年之久？原因可能有两点。第一，在农耕时代，由于缺乏竞争性制度和更好的外部机会，读书人没有当官之外的更好选择，所以只好“学而优则仕”，以农业税为主要财源的朝廷也缺少足够的财力为官员支付高薪。第二，由于皇帝和各级官员之间存在严重的信息不对称，再加上中国幅员辽阔，在多层级的“委托—代理”链条下，各级官员不仅会利用“陋规”这类制度惯例补贴常规薪酬的不足，更会利用手上的权力大肆谋私。在很大程度上，这就是历朝历代都根治不了的官员贪腐问题。虽然有个别清官——比如海瑞——通过内化儒家伦理道德抵抗权力的侵蚀，但是，在“趋利避害”的人性关照下，这种人并不普遍存在。人“拗”不过制度，不过如此。

其次，在陕甘宁边区和计划经济时期，中国共产党创造并实践的相关制度（即法官的低遴选标准配合低薪酬水平）正好符合图1中右下所示的制度组合。一方面，在陕甘宁边区，我们党注重起用没有太多文化的工农干部替代专业司法人员，若以前文明确的法官遴选标准为参照系，当时的遴选标准当然不会太高。根据1941年5月10日陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示，司法干部应当具备的条件包括：要能够忠于革命事业，要能够奉公守法，要能够分析问题和明辨是非以及能大致看懂条文和工作报告。另一方面，陕甘宁边区经济落后，司法人员的薪酬水平也极低，财政收入拮据的边区政府对包括司法人员在内的工作人员只能实行供给制薪酬制度，供给只包括微薄的津贴、简单的伙食以及必要的被服。在1949年以后，我们党延续和强化了陕甘宁时期的大众化司法路线和“马锡五审判方式”。在法官遴选方面，经历了1952年全面清除旧司法人员的司法改革运动，人民法院的法官遴选标准专注于考察候选人的出身和政治忠诚。一个人员组成以工农干部和转业军人为主的大众化法院，其专业化程度一定不高。在薪酬方面，和其他政府工作人员相比，法官并不具有特殊性。1956年，国家首次对企业、事业和国家机关的工资制度进行了统一改革，实现了从多种工资形式向单一工资形式的转变，使全国工作人员的工资形式趋向统一，最终确立了单一的、平均的、按劳分配的低工资制度。对劳动者而言，这是一种缺乏激励的制度安排。

可以说，从陕甘宁边区时期一直到1978年改革开放之前，对于法官管理，我们党一直实行这种薪酬水平和遴选标准“双低”的制度组合。与域外法治诸国践行的法官高薪和基于严格遴选的法官专业化制度相比，这一“双低”组合其实是我们党立基于战争年代和计划经济时期的独特制度创新。从法官激励角度看，一方面，不存在劳动力市场，干部只能被选择而没有自主选择的余地；另一方面，没有市场经济带来的纠纷以及隐藏其中的“油水”，就不存在对贪腐这类道德风险的监督问题。从实践效果看，“双低”制度下的法官能够满足我们党在特定年代通过司法贯彻路线方针政策、动员组织民众和服务大局的政治需要。因此，在农业社会和实行计划经济的中国，这是一个能够长期维系和有效运行的制度组合。

第三种制度组合就是在比较法意义上最常见的法官高遴选标准和高薪酬水平的“双高”制度组合，位于图1中的右上方。在域外法治诸国，不管法官以何种方式被任命，官方均制定并落实了严苛的高遴选标准。与之相配套的，就是规定并落实法官的高薪酬水平。比如，英国、墨西哥等国的法官工资都直接对应司局级以上官员，德国、日本的法官薪酬也远远高于普通公务员。在美国，法官遴选标准很高的一个例证是，很多美国联邦法官“在决定做法官时，法官薪水这个因素在决定过程中所占份量很少甚至不占任何份量。这部分是因为他们已经挣到并积蓄了足够的金钱，足以弥补他们做法官时的薪水；但更大的原因是，金钱并非他们作出生活选择的重要因素”。

在我国，不管是清末修法还是对列强“萧规曹随”的民国立法，深感在法制方面技不如人的司法制度设计者在法官遴选和薪酬制度上均“模范列强”，制定了高标准的法官遴选标准和相应的高法官薪酬，在制度安排上同样契合了图1中右上的“双高”制度组合。比如，民国时期的法科学生必须通过严格的司法官考试，取得任职资格，然后经过长期的任前培训和试用才能成为一名候补法官。在法官薪酬方面，全国实行统一的司法官官等官俸。根据1928年7月1日施行的《司法官官俸暂行条例》，高等法院院长为荐任七级至一级，月俸280元至400元；庭长为荐任八级至一级，月俸260元至400元；推事荐任十一级，月俸200元至400元。以四川高等法院为例，不同官等人员的俸薪差别很大，同一个法院内，法官与录事、执达员的俸薪比例大约是12∶1。

以一种比较法的历史视角，我们发现以上三种抽象的制度组合均是现实存在的或曾经长期存在过的制度实践。然而，图1中右上的制度组合——法官低遴选标准配合高薪酬水平——却仅仅是一个抽象的理论存在，无论是在历史中还是在当今各国的制度安排中，这一制度组合存在过的痕迹均无从发现。在笔者看来，除了违背“德不配位，必有灾殃”这一基本的常识之外，该制度组合无法被实践的原因是统治者刚性的财政约束和高昂的信息成本，以及附随其上的事后道德风险（在匿名化的现代工商社会中）。

以上是一个基于理想类型的静态制度分析。不加任何价值判断和主观评价，我们发现，不管是作为历史事实还是作为现实存在，图1中左上、左下和右下的制度组合都具有一定的历史正当性或现实合理性。我们需要进一步探讨的是，自英国工业革命以来，在全球社会或早或迟的现代转型之后，现代工商社会应该选择何种制度组合才能保证陌生人社会中至关重要的规则之治的实现？不同于在传统农业社会中熟人之间的重复博弈，在流动性极强的现代社会中，陌生人之间的交易往往是一次性博弈，陌生人之间的信任因此很难实现。在很大程度上，以普遍立法和统一司法为手段的现代法治，正是一套达成陌生人之间的信任并促进合作的机制。基于此，在个案中落实既定规则，并能在立法空隙处填补漏洞的专业化法官，不仅可以落实法律的可置信威胁来促合作稳预期，更保障了以市场经济为基础的现代工商社会的基本秩序。因此，一方面，现代工商社会必然要求法官遴选的高标准（专业化和职业化是题中应有之义），另一方面，市场经济的发展催生了法律人才的劳动力市场。如果存在公司法务、律师和自主创业等其他职业选择，我们若想要法科学生选择法官这一职业，法官薪酬水平自然不能低于市场上其他职业的预期报酬，这是我们不得不考虑的“参与约束”问题。因此，不考虑历史正当性，只从现代工商社会的现实需求出发，制度设计者的最优选择只能是法官遴选标准和法官薪酬水平的“双高”制度组合。


三、社会变迁中的法官薪酬和法官初次遴选：外部遴选和薪酬地方化

如果说前文侧重对制度组合的静态分析，本部分将以我国改革开放四十多年来的社会经济变迁为背景，总结我国法官薪酬制度和初次遴选制度的特点，并考察这两大制度在社会变迁的过程中的动态变迁，并进一步从外部劳动力市场的供求出发，分析我国法官和准法官面对外部机会时的理性选择，以此解释法官供求不均和法官流失等现象。需要提前声明的是，这一部分仅讨论法官和准法官的外部遴选标准和法官薪酬地方化问题，而将法院内部的法官遴选（也即初任法官的选拔和行政职务的晋升）和法官薪酬行政化留待下文讨论。

我们需要将这一社会变迁和制度变迁的起点定位在1978年。根据上一部分的论述，就法官的遴选和薪酬而言，我们党自陕甘宁边区时期就一直推行“双低”的制度组合。在属地化管理的基础上，该制度组合的另一组特点就是法官遴选大众化和法官薪酬地方化。一方面，群众路线和“马锡五审判方式”是法官低遴选标准的理论基础和正当化依据，法官遴选大众化因此是理所应当的。在当时的治国者看来，法律和道德、政策和习惯之间并没有泾渭分明的分界线，与此同时，法官与干部、村长、村中有威信的人也没有根本上的不同，大家都是共产主义事业的“螺丝钉”。因此，在20世纪80年代之前，各级法院选调干部时，主要注意干部本人的阶级立场、政治立场，以及干部本人、其家庭成员和主要社会关系的政治背景，对文化水平的要求则相当低。另一方面，根据1951年3月发布的《政务院关于1951年度财政收支系统划分的决定》，我国开始实行统一领导、分级负责的财政管理体制，包括法官薪酬在内的行政机关经费由同级财政保障，少量的司法业务费由上级财政保障。这是一种区别于中央财政保障的法官薪酬地方化，在“全国一盘棋”的低工资制度下，彼时法官薪酬的地方化差异尚不明显。

随着先农村后城市次第展开的经济体制改革，社会流动性增强，涌入法院的民事、经济纠纷越来越多，仓促应战的中国法院的首要应对之法就是扩编增员。在不到十年的时间里，中国法院系统的司法人员就由1979年的5.9万余人激增至1989年的24.7余万人，后来更是增加到1995年的29万人。在中共中央批准的这一扩编过程中，1985年、1990年和1993年是法院系统大规模招干和选调的三次小高峰。就法官遴选标准而言，随着改革的推进和社会经济的发展，进入法院的案件越来越多、越来越复杂，使法院内生出了对法官能力的要求，在实践中，法官初次遴选的标准因此也相应地提高了。以四川省高级人民法院为例，1985年，该法院面向社会招干的核心条件是候选人只需要具备高中以上文化程度即可，到了1990年，核心条件提高到候选人须具备法律、党政、中文等专业大学专科以上学历。到了1993年，最高人民法院明令要求，新增的4.2万名干部应主要从政法专业学校和大专院校毕业生及部队转业军官中择优录用。

正是由于蓬勃发展的市场经济亟需一批具备专业化能力的法官，我国于1995年首次制定了《法官法》，虽然规则设计不乏但书和例外，但是这部法律第一次明确了担任法官的学历条件是“高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识”。2001年，修订后的《法官法》进一步将法官的学历条件提高到“高等院校法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识”。在中国法官遴选标准渐次提高的过程中，更具标志性的事件是统一司法考试制度的制定和落实。《国家司法考试实施办法》规定，担任法官、检察官、律师和公证员的人必须通过国家统一司法考试。2002年，以构筑法律人共同体为目标的国家统一司法考试正式开锣。以此为起点，虽然法院系统内部经历过关于初任法官要不要通过司法考试的争议，但是在实践中，很多法院初次遴选法官的基本条件就是候选人必须通过司法考试和公务员考试。直到2017年，《法官法》再次被修订，这一法官遴选标准之制度变迁的阶段性终点总算尘埃落定。《法官法》第12条明确规定：“初任法官采用考试、考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格并且具备法官条件的人员中择优提出人选。”

我们可以看到，改革开放四十多年来，我国法官外部遴选标准的制度变迁方向非常清晰，即对初任法官文化程度的要求从较为宽松到要求高中毕业，再到要求中专、大专、本科毕业，一直到要求通过司法考试，中国法官的初次遴选标准越来越强调法官的专业化和职业化。由于改革开放之后的中国社会越来越需要稳定人们预期的规则之治，这一法官遴选标准“由低到高”的变迁趋势在很大程度上回应了现代工商社会对职业化法官的需求。

我们再看法官薪酬制度在这四十多年间的动态变迁。在改革开放前，在全国统一的低工资制度下，各地各级法官的薪酬差距很小。然而，随着我国经济的迅猛发展，法官的薪酬水平也发生了一些变化。首先，从纵向的时间轴线来看，随着各地经济水平的提高和固定的逐年增资制度的发展，即使考虑了通货膨胀因素，同一法院的法官薪酬水平在绝对量上也是在持续上涨的。其次，由于1993年的公务员工资制度改革在制度上明确了地方津贴制度，在属地化管理制度（即“法院的人、财、物全归‘块块’管”）之下，这一制度变化使得在横向的全国性比较中，各地经济发展水平的不平衡导致法官薪酬水平呈现出显著的地区差异。在很多情况下，即使同在一个城市，各区县经济发达程度不同也会导致法官薪酬产生差异。换句话说，虽然不同行政级别的法官收入在本院内差异较大，但是与其他法院的法官相比，基于行政级别的工资差异会被地区性津贴差异抵消。这就是法官薪酬的地方化问题。比如，笔者在2018年夏天的调研中了解到，在位于东部发达地区的N市，由于C法院和G法院分属N市经济发达程度有很大差异的C区和G区，C法院一位有十余年审判工作经验的副科级法官，其月收入居然比G法院一位入职两年的法官助理少四千余元。

由于事关法官薪酬制度的有效设计，笔者还想更加深入地讨论法官薪酬地方化问题。首先，大一统的中国自秦以来就确立了“属地管理”的基本原则。虽然我国在行政体制上是一个高度集权的国家，但是中央几乎把所有的事务委托于地方政府具体实施，事权高度集中于地方政府。基于“属地化管理”原则，我国目前的法院系统与当前的行政区划体制严格配套（比如基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院分别对应于县、市和省级行政区），并受同级党政领导，完全合乎自古以来的治理逻辑。其次，改革开放以来，和法官薪酬密切相关的地方财政制度是1980年正式推行的“财政包干制”，即财政预算包干制。由于自1978年以来各地经济发展水平有快有慢，该制度必然导致地区间财政资源的差异不断扩大，更导致依附于地方财政的法官薪酬水平呈现出巨大的地区差异。除此之外，使得法官薪酬地区差异进一步扩大的是地方政府基于土地出让金的“非税收入”。最近二十年，随着我国大力推进城市化和房地产行业的持续性增长，地方政府全面进入“土地财政”时代，即预算内收入靠城市扩张带来的产业税收效应，预算外收入靠土地出让金。基于区位效应，越发达的地区，地方政府的土地出让金和其他相关收入也就越高。由于在法官薪酬结构中，除了和行政级别挂钩的基本工资，还存在着各种地方性津贴和补贴，所以法官实际薪酬水平与其所在地区的经济发达程度成正比。虽然笔者没有专门做过调研，但是在今天，北京、上海等一线城市的基层法官和西部偏远地区基层法官的薪酬水平必然存在着巨大的差异。

正是基于根深蒂固的属地化治理逻辑，改革开放四十多年来，与法官初次遴选标准一路向上的清晰走向不同，法官薪酬标准不仅没有在经济发展的过程中实现统一化，反而呈现出越来越重的地方化色彩。在此制度下，法官的薪酬激励不是与司法绩效建立起直接的联系，而是与地方政府的财政能力直接挂钩。不过，如果没有出现专业法律人才的劳动力市场，地方化的法官薪酬制度就不太会影响到对法官的激励，因为从纵向的时间轴上看，法官薪酬的绝对量还是在逐年上升的。然而，问题的关键在于，法律人才的劳动力市场必然会随着市场经济的发展而出现，该市场的供求在很大程度上受制于法律人才的外部机会和预期价格（或者预期薪酬）。正是在此基础上，计划经济时期完全不会出现的“参与约束”问题出现了。

结合最近十几年越来越严重的法官薪酬地方化现象，以一种“参与约束”视角，我们就能明了法学界热议的法官流失问题的症结了。由于法官也是既定制度中的理性行动者，所以法官一旦拥有了选择权，在权衡考量之后，自然会有“趋利避害”的行动选择。因此，在上述已知的制度约束下，一个通过了国家统一司法考试（此处不考虑只有地方效力的B证和C证）的普通法官（不仅包括审判员，也包括助审员），如果其身处经济不发达地区，在薪酬待遇低下、职业前景灰暗的情形下，如果有发达地区的法院以高薪为条件在全国范围内招揽优秀法官的机会，其一定不会放弃。即使没有法院的招聘，如果该法官够年轻够有闯劲，其也有勇气放弃法官职位，去经济发达地区从事更有挑战性的律师工作。在很大程度上，中西部地区的法院之所以留不住人才，是因为其提供的薪酬水平不具备与发达地区相抗衡的外部竞争性，与竞争对手相比，它们在法律人才劳动力市场上的竞争能力太弱。

改革开放以来，虽然法官初次遴选标准呈现出一路向上的变迁势头，但是如果我们结合地区经济发达与否带来的薪酬差异对法官初次遴选标准进行观察就会发现，“参与约束”问题带来的一个必然后果就是中西部地区法官的流失。


四、法院内部的行政晋升机制：内部遴选和薪酬行政化

如果不考虑法官薪酬的地区差异，在一个法院内部，法官行政级别的高低以及掌握资源和权力的大小都会直接影响到法官薪酬的多少，这就是法官薪酬的行政化问题。之所以一个法院内部的法官薪酬水平、薪酬结构和薪酬调整均与法官行政级别紧密相关，是因为我们一直以来都将法官视为和其他公务员一样的干部。因此，在横向比较上，法院内部与行政级别挂钩的薪酬结构与同一个地方的其他党政机关并无二致。一位法官如果能从科员被提拔到副科级或正科级，其工资薪酬就会随之调整。2006年的公务员工资制度改革进一步调整了职级工资制度，此举措更加增强了行政级别对法院干警的激励功能。

也正是因为薪酬的行政化，法院内部不同工作（比如审判、行政管理和司法辅助）的薪酬不可能拉开差距。在我国法院内部，薪酬的差异不来自于专业分工，而来自于行政级别的高低。

与法院事前的面向外部劳动力市场的法官初次遴选相反，法院内部的法官选拔和中层干部遴选是一种基于内部劳动力市场的事后选拔。由于与行政级别高低密切相关的就是法院内部的行政晋升机制（或者内部提拔），这一部分重点讨论中国法院内部的行政化遴选机制。

如果说法官的初次遴选标准呈现一路向上的制度变迁趋势，那么对包括庭长、副庭长在内的中层干部以及法院院长、副院长的遴选，不管是在遴选标准、遴选程序方面还是在遴选方式方面，均与对普通法官的遴选存在较大的差异。在某种程度上，我们可以将法科学生和普通法官所在的劳动力市场视为一个法院之外的“外部劳动力市场”，比如本法院之外的全国性法官市场、律师市场、公司法务市场等，而在法院内部选任法官，以及在普通法官中挑选副庭长、庭长、审委会专委、副院长等各级领导的内部竞争和内部晋升就是所谓的“内部劳动力市场”。前者的遴选可以被称为事前遴选，后者的遴选其实就是事后遴选（即法院内部的任用制度，在职数有限的前提下，法院党组决定什么样的人能在行政级别上升迁）。基于激励理论，笔者认为，之所以存在内部劳动力市场，是因为法院内部存在专用性人力资本和信息不对称问题。域外法治诸国采用的长期雇佣制（比如法官终身制）、“论资排辈”（看重法官资历）和设计良好的内部晋升机制（比如职业晋升制度）均为消解前述管理难题的应对之策。因此，从法官激励的角度出发，笔者认为内部提拔的功能有二方面：一是把最有才能的法官提拔到最需要这些人的岗位，二是激励法官努力工作。就法院而言，在应然的层面上，法院应将最具有专用性人力资本（也即司法经验和司法知识的积累最多）的法官提拔到最能发挥其能力的审判工作岗位上，并通过相对绩效评价的弱激励机制（因为法官对风险很敏感）和职业晋升阶梯（更好的薪水、福利待遇和社会地位）激励法官，赋予法官安定感和职业尊荣感。

问题在于，理想层面的应然有可能与实际层面的实然存在一定的差距。因此，本部分的任务就在于揭示对法院院长的遴选标准、遴选程序以及其应承担的职责和管理目标，以及拥有人事任免权的法院院长依据何种标准、何种程序和何种方式选拔法院内部的各级领导，被选拔的法院中层干部又该承担何种职责、实现何种目标。最后，本部分试图澄清这种遴选标准和遴选程序能否充分挑选出最具司法能力的优秀法官。

在讨论法院院长如何提拔“下属”之前，我们应先考察法院院长是如何被遴选出来的，此即法院院长的选任制度。根据刘忠的概括，在“党管干部”的基本原则下，遴选法院院长的主体是包括了上级党委、上级法院和同级党委在内的多元主体，遴选程序（或者产生院长的几个关键节点）是：首先，上级法院党组和本级党委就院长人选提出建议；其次，上级党委与上级法院党组、本级党委协商，并征求政府、人大和政协、各民主党派的意见，该阶段又被称为“酝酿”程序；再次，上级党委对人选的确定行使最后决定权；最后，院长由本级人大选举产生。以一种更具开阔视野的政法眼光观察，我们发现，在我国，“法院院长如何产生”这一问题，只有在极具中国特色的“条块”关系中才能说清楚。

以上是法院院长的遴选主体和遴选程序，接下来我们再看法院院长的遴选标准。中国共产党的领导人一直强调组织路线对于贯彻执行党的政治路线和思想路线的关键性意义，所以党的干部选拔标准要求干部德才兼备和又红又专，一方面要求干部的专业化和知识化，另一方面要求干部具有政治品质，忠于党的路线方针政策。正如左卫民所言，在法院院长的任用上，党委组织部门往往倾向于派遣其信得过的、思想政治素质过硬的人选来主持法院的工作，这种人应具有的首要特质是“具有较强的全局观念和纪律观念，具有雷厉风行的战斗作风，办事坚决果断，一切行动听指挥”。只要干部具备过硬的思想政治素质，能够“识大局、讲政治”，那么，他以前是不是学过法律、搞没搞过司法工作、符不符合《法官法》规定的条件可能都不是特别重要。因为在党政领导看来，保证法官在政治上的可靠性，可能远比法官队伍自身所主张的职业化更为重要。基于此，笔者完全同意刘忠的判断，即不同于要求专业化（即以通过司法考试为前提）的初任法官遴选，在中国共产党的治理逻辑中，法院院长的产生任命其实是一个重要的政治过程。

正是在上级党委、上级法院党组和同级党委的相互沟通和通力协作中，法院院长产生了。在当代中国，法院系统实行党政一肩挑的院长负责制，即兼任党组书记和院长的“一把手”是整个法院工作的责任承担者，不仅要对本院的工作负责，还要对其所辖地区下级法院的工作负责，不仅要向同级党政、人大负责，还要对上级法院负责。在很大程度上，这是一种基于结果的连带责任制。由于法院管理工作既包括队伍建设（也即法院的内部遴选）和廉政建设，也包括对审判业务、财物装备的全面管理，作为党政“一把手”的法院院长因此不得不全面掌握法院内部的人权、事权和财权，其权力来源分别是同级党委、上级法院和同级政府。从委托—代理理论的角度，如果说法院院长是代理人，那么同级党委、上级法院和同级政府在不同的领域充当了法院院长的委托人。基于此，一个合适的法院院长除应具备良好的管理和沟通、协调能力外，还应具有一种围绕党的中心工作，把握法院工作大局，带领法院为地方经济、社会建设“保驾护航”的明确意识。服从党委领导，能从政治高度妥善处理各类棘手案件，不给地方治理“添乱”，都是法院院长应具备的“思想政治素质”。

接下来，我们考察法院院长又是基于何种遴选标准、何种遴选程序和何种遴选方式来挑选他/她心目中的各级下属的。先看遴选程序。根据党的组织程序，对副院长的遴选程序是先由院长提出候选人。候选人经同级党委组织部考察并组织民主考评，经同级党委确认相应行政级别（比如高级人民法院副院长是正厅级，中级人民法院副院长是正处级，基层人民法院副院长一般是正科级）。最后，根据《人民法院组织法》，候选人由同级人大常委会正式任命为副院长（对其他党组成员的任命则不需要人大任命程序）。在遴选过程中，对遴选结果发挥决定性作用的是本院院长（也即本院党组书记）拥有的向同级党委的提名建议权。根据政治惯例，由于对法院的具体情况不熟悉，同级党委通常会尊重法院院长的提名建议权。而对各庭庭长和其他中层领导的任命，一般是由院长或副院长提出人选，经法院党组会议通过后再报送同级党委组织部任命，根据《人民法院组织法》的规定，庭长还需同级人大常委会任命。至于对副庭长和各机构的副职的任命程序，一般是由庭长和各机构正职提出人选，经本院党组会议通过后报送同级党委组织部任命，副庭长还需同级人大常委会任命。综上，就法院的内部遴选而言，不管是对副院长的遴选，还是对其他党组成员、庭长、副庭长的遴选，最终的决定权一定在法院党组特别是法院院长手中。那么，院长又是根据什么标准选择自己的下属的呢？

一方面，作为同级党委、同级政府和上级法院的代理人，法院的“一把手”院长是各类目标责任状的承包人和第一责任人，因此，他/她的选拔标准就是要选拔能够帮他/她高质量地完成各类党政和审判任务的分包人和下级承包人，院长也会考虑候选人是否具备高超的司法能力和审判水平，只不过除此之外还有其他的考量因素。当然，如果竞争业务分管副院长或业务庭庭长职位的几个候选人的审判能力均不错，最终人选的审判能力自然不差。

需要注意的是，自2002年最高人民法院倡导“竞争上岗”以后，法院院长提拔各级下属的权力其实有所消减。根据笔者的实地调研，在中级人民法院，“竞争上岗”的职位主要局限于处级以下的庭长和副庭长。“竞争上岗”的运作程序如下：第一，根据职位空缺情况，政治部确定报名的基本条件并通知全院法官；第二，有意愿的法官申报拟竞选的职位或岗位；第三，每个竞争者面向全院法官和领导发表公开竞职演说；第四，候选人进行业务能力笔试；第五，进行民主测评并统计分数；第六，分数靠前的法官人选进入党组讨论环节；第七，党组决定最后人选并报送同级党委组织部任命；最后，被选定的候选人经组织部任命后再经同级人大常委会任命为庭长、副庭长。最高人民法院之所以提倡“竞争上岗”，是因为随着法律法规日渐完善，新型案件越来越多，案件中的法律关系越来越复杂，法院系统需要在知识和人员上进行更新。不过，虽然法院内部的“竞争上岗”激发了普通法官的工作热情和积极性，但法院党组主导人事任免权的基本格局其实并没有太多的变化。

可以这样说，在中国法院系统中，法院内部的遴选标准虽然也看候选人的司法能力和审判水平高低，但是这并不是全部的考察因素。虽然在案件审判压力很大的法院，对于庭长特别是副庭长层级，遴选者要求候选法官必须具备较高的审判能力，但是总体而言，这种混杂了行政逻辑和专业要求的标准不容易将最具司法能力的法官一一挑出并委以重任。结合优秀法官的不断流失现象，笔者发现，在我国法院系统中似乎出现了一种法官选任的“逆向流动”现象。具体而言，如果法官本身就在经济发达地区，法官离职可能出于如下两种情况：其一，鉴于法院内部不同的行政级别导致的薪酬差异和权力差异巨大，如果升不了审判员，或者在法院内仕途不顺，再加上发达地区案子多工作压力大，对法官来说，放弃法官职位去当律师是一种选择，如果公司、银行愿意出高薪，去担任法务总监也是不错的选择。其二，鉴于法院内的职数很少且竞争激烈，职业前景不明朗，法院内不少优秀的男性法官为了更好的政治前途愿意调任党政部门。

因此，我们发现，当法官在法院内部的发展前途取决于法院党组以及院长的“评价体系”时，法院内部复杂的纵向层级式链条会铸造出一种上下级法官之间的复杂关系。为了竞争院内有限的领导职位，法院内部围绕着行政级别升迁展开的各种竞争自然会相当常见。在很大程度上，这其实就是解释法院领导之行动的微观激励基础。

青木昌彦有言：“参与人围绕着制度所需技能的竞争有助于积累对制度耐久性意义重大的资源。从现存制度获益较多的参与人赋有维持现状的资源和能力，而在另一种制度下可能获益的参与人也许缺乏实现这种潜在利益的资源。”因此，当本应不受外界干扰、独立审判的法官为了更好的政治发展和经济报酬而不得不围绕着稀缺的行政职级展开激烈竞争之时，法官们最具共识的信念不是提高司法能力，法院内最有用的知识也一定不是专业的司法知识。在很大程度上，在现有的体制下，这形成了一种相当稳定的制度均衡。也因此，一方面，法院内部的各级领导有维持现状的资源和能力，而部分优秀的普通法官除了“用脚投票”（即所谓的法官流失或离职）之外，却没有改变制度的能力和资源。另一方面，这种法官对身份等级形成的制度性期待，已经深深地影响了法院的内部结构和运行程式，而这种结构性影响使得诸多改革措施难以完全发挥预期的作用。


五、法官员额制改革：“再任法官”的薪酬和选拔

作为“四五司法改革”的重头戏，法官员额制改革的初衷就在于通过严格法官入额标准和提高法官薪酬水平，促进法官队伍的专业化和职业化。在实践中，此次改革的顺序和逻辑是先分流再提薪。2014年6月，中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》，明确建立法官员额制的目的是把高素质人才充实到办案一线。因此，严格把关法官入额标准，是法官员额制改革的重点。为了落实中央的要求，作为试点单位的上海市高级人民法院，也明确规定在开展入额考核考试工作时，要严格标准、择优录取、宁缺毋滥，真正使业务水平高、司法经验丰富、能独立办案的人员选任到法官员额内。在法官分流重组之后，接下来的举措就应是大幅度提薪。基于此，人社部、财政部于2015年12月23日印发的《法官、检察官工资制度改革试点方案》（人社发〔2015〕111号，以下简称为《试点方案》）明确规定，在改革之后，进入员额的法官的工资水平按高于当地其他公务员50%左右确定。高遴选标准配备高薪酬水平，此次改革的思路看起来不仅符合法官职业的要求，更暗合激励理论的基本精神。

根据前面的分析，我们发现，如果说改革开放四十多年来我国法官遴选标准的历时变迁方向是一路向上的话，那么此次的法官员额制改革就是要求在共时的意义上，从现有的法官中挑选出一批有专业水准和司法经验的优秀法官。在笔者看来，这其实是一种在既有法官群体中实现“再任法官”遴选的制度安排。由于被挑选的法官已经是经过法定程序（也即各级人大或人大常委会）被任命的法官，在很大程度上，这一改革其实是突破既有制度框架的中国经验的又一次实践。如果员额制改革确实能达成选出一批职业化的优秀法官的制度目标，这一改革就有其正当性基础。然而，问题在于，现实中的员额法官遴选制度（既包括遴选主体，也包括遴选程序和遴选标准）能否完全实现这一预期目标？

在法官员额制改革已全面完成的今天，我们需要考察法官入额的高标准在实践中是否被真正落实。我们先看此次法官入额的遴选主体。“四五改革纲要”要求在国家和省一级分别设立由法官代表和社会有关人员参与的法官遴选委员会，然而，鉴于该遴选委员会并不熟悉法院情况（一种必然的信息不对称），设立在最高人民法院和各高级人民法院内部的遴选办公室才是实际的遴选主体。比如，上海市高级人民法院就明确规定，上海市法官遴选（惩戒）工作办公室在市高级人民法院党组领导下开展工作，该办公室的主任由该院政治部主任兼任，且实行主任负责制。至于中级人民法院和基层人民法院，则直接由院内设立的遴选办公室，或者“三考”（即考试、考核和考评）工作领导小组办公室负责遴选工作。不管在哪级法院，实际的遴选机制与之前的内部人才选拔机制区别不大。原因在于，遴选办公室设在各法院政治部，统一在院党组领导下工作，此类机构自然受法院党组和院长的领导。由于此次改革拟定的员额比例不高（大概是中央政法编制的33%），法院内部已有的审判员又太多，所以出现了“僧多粥少”的现象。鉴于法官能否入额的关键是院党组是否推荐，因此，根据上一部分概括的内部选拔逻辑，除了“论资排辈”以外，候选人能否入额最终还是由院党组和院长来决定。请看同样位于东部地区的W市中级人民法院的相关规定。《W市中级人民法院司法体制改革试点过渡期法官入额遴选工作实施方案（试行）》（W中法〔2016〕67号）第16条明确规定：“确定拟定人选。根据业绩考核、考评情况，由院党组研究，择优提出推荐入额人选。”

再看遴选标准和遴选程序。在实践中，遴选程序看起来公开公平且一视同仁。程序一般包括个人报名、岗位承诺、资格审查、组织业绩考核和考评等环节，最后由院党组确定最终的推荐人选。然而，遴选标准却是因人而异的。首先，法院院长、副院长和审判委员会委员基本上都可以入额。其次，根据业绩考核情况，审判员可被择优确认入额。最后，助理审判员必须参加法官入额考试，通过者由遴选办公室联系业绩考核情况，择优入额。以上三种标准呈现出一种由低到高的样态。

这样的遴选主体和遴选标准很可能无法保证入额的法官均为业务水平高的优秀法官。首先，在目前“条块结合”的结构中，以院长为代表的法院领导最重要的任务是成为合格的政治家和管理家，而不仅是精通法律的法律家。其次，根据前文对我国法官队伍自1979年至2001年间大规模扩张的描述，我们发现部分入额法官（包括年龄在四五十岁区间的法院领导，在基层人民法院尤甚）有可能是二十世纪八九十年代以招工招干的方式被录用进入法院的，彼时的法官准入门槛其实很低（候选人学历达到高中、中专最多大专水平即可），即便他们后来在最高人民法院主导的提升学历运动中获得了法学本科、甚至法律硕士的学位。

我们再看法官高薪政策被落实的情况，以及此次改革是否消解了法官薪酬的地方化和行政化问题。“四五改革纲要”提出推动省级以下地方法院经费统一管理机制改革，然而，由于根深蒂固的属地化管理传统的存在，法官薪酬地方化仍是我们不得不面对的现实。只有基于薪酬地方化现象，我们才能理解为什么《试点方案》规定员额法官的工资水平应高于当地其他公务员50%。这里的重点不是“50%”，而是“当地”。

另外，由于包括法官在内的我国公务员的工资结构普遍存在“基本工资比重太小，津贴、补贴比重过大”的特点，加之《试点方案》中提到的50%其实只是基本工资（也即职务工资和级别工资）的50%，因此从工资全额来看，法官工资的涨幅似乎并不大。据笔者的调研，在法官薪酬制度的改革实践中，有两个层次的分配：第一层次是当地党政根据当地公务员的平均工资标准，先测算法院有多少编制、职级和职数，并给法院一个薪酬总量；第二层次是由院党组领导的政治部设计一个院内的具体分配方案。一般而言，政治部先根据员额法官的行政级别确定不同的标准，然后将薪酬总量的40%作为每月增加的基本工资，将剩下的60%作为绩效工资，根据年终或每季度的考核情况分档次发放。为鼓励法官办案，领导一般只拿平均绩效工资。这一分配方案看起来很公平，甚至还有向一线法官倾斜的考虑，然而，由于法院内部实际上根据行政级别来确定薪酬发放标准，我国法官的薪酬行政化问题还需要进一步的研究和解决。

综上，由于部分入额的法官并不具备高超的司法能力，现实中法官薪酬的双重分配机制使得法官薪酬地方化和行政化问题并没有得到有效化解，以激励理论和制度现实的双重视角观察，我们发现这一举国瞩目的制度改革其实还有进一步完善改进的制度空间。

结 语


以法官薪酬制度和法官遴选制度相互配合补充的制度组合视角，本文展示了现实存在或曾经长期存在过的三种制度组合，并推论出现代工商社会应该在法官制度上确定并落实高遴选标准、高薪酬水平的“双高”组合。改革开放四十多年来，我国的法官遴选制度和法官薪酬制度有了很大的变化。一方面，我国法官初次遴选标准的制度变迁方向非常清晰，即初任法官的遴选标准一路向上，这表明中国法院对法官的初次遴选越来越强调法官的专业化和职业化。然而，另一方面，随着各地经济差异的日渐凸显，在法院内部的薪酬行政化现象之外，我国的法官薪酬制度呈现出越来越严重的薪酬地方化趋势。在市场经济条件下，两种制度相勾连便导致了法律人才劳动力市场的“参与约束”问题。在国家统一司法考试制度实施后，由于法院内部通过了司法考试的法官有了外部机会和市场竞争力，该“参与约束”问题愈发严重。以一种激励理论的视角观察，我们发现，中西部地区的“法官流失”和东部地区的“法官离职潮”不过是法官们在既有制度环境下“趋利避害”的理性选择罢了。

不仅是法学界的同仁，司法改革的顶层设计者也看到了我国司法制度的症结所在就是司法地方化和司法行政化。因此，2014年开始的新一轮司法改革的各项改革举措均剑指司法行政化和司法地方化。除了法院人财物的省级统管、跨行政区划的司法机构设置之外，最重要的改革举措就是意在“去行政化”和“去地方化”的法官员额制改革。该制度改革不仅目标非常清晰——实现法官遴选的高标准（以便废除法院内部行政化的院庭长审批制）和随后的法官薪酬高水平（以法院财政省级统管为前提），而且其“先分流再提薪”的改革逻辑也没有任何问题。因为在现代工商社会，国家之所以应该给予法官高薪，除了“盖检事判事，职司重要，人格清高，非厚其禄，无以称其德，且优待之，正所以刻厉之也”之外，高薪也提高了法官偷懒卸责甚至腐败的机会成本。而根据激励理论，给予法官高薪的制度前提必然是对法官高标准的严格遴选，否则就必然导致“德不配位”，不仅没有实现制度的激励功能，更缺乏现实和历史的正当性。然而，问题在于，这一“再任法官”的遴选在实践中未能完全实现法官遴选的高标准，也未能有效化解法官薪酬的地方化和行政化问题。

当我们再回想文章开篇提到的几个问题时，它们的答案就应该很明显了。虽然法官职级应与行政职级脱钩已成法学界的共识，但是这一改革方案在当下的实践中不具有充分的可行性。针对目前依然存在的法官薪酬地方化问题，国家在未来通过中央财政固定和统一法官薪酬的可行性虽然不是完全不存在，但是在短期内确实希望渺茫。为什么中国法院的制度改革实践如此艰难？其原因在于，我国的司法改革不仅仅是纸面上明确规定的种种改革举措，在系统性的配套制度之外，它还需要改变更基础的制度下各行动主体的主观信念。“一项制度变更除非同时系统地改变了参与人关于策略互动模式的认知，并且相应地引起他们实际策略的变化超出临界规模，否则它无法引致制度变迁。”除此之外，一个更加根本的问题是，我们知道某个制度及其均衡结果是好的，却未必知道从我们所处在其中的那个不好的制度均衡跃进到另外一种均衡的途径。这是博弈论给我们的启示，也是我们在历史和现实的一次次碰壁中不断得到的教训。在很大程度上，这既是包括激励理论在内的社会科学理论难以根本避免的局限性，也是人类社会制度变革的最大困难所在。



《法制与社会发展》2021年第6期目录摘要


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