私法自治视野下的代理制度 | 前沿 | 自由微信

私法自治视野下的代理制度 | 前沿

Original 2018-01-16 蔡蔚然 中国民商法律网

中国民商法律网

本文为中国民商法律网原创作品，作者蔡蔚然。如需转载请联系后台获得授权。

全文共3384字，阅读时间约17分钟

《民法总则》第七章关于代理的规定，系在重述现行法的基础上，对代理制度进行整合、修改与完善的成果。其中主导原则为私法自治，体现协作作用的则为信赖责任原则。中南财经政法大学法学院徐涤宇教授在《代理制度如何贯彻私法自治<民法总则>代理制度评述》一文中，以私法自治之贯彻为主线，选择以本人名义实施行为和代理权这两个代理的基本构成要素，针对《民法总则》关于代理的一些规定，在重述既有立法、司法实践和学理的意义上展开评述。

一

直接代理、间接代理与显名主义之立法结构

在《民法总则》制定之初，关于如何对待《合同法》上的间接代理，立法结构的设计上存在不同的建议方案。此争议之实质，在于未厘清直接代理与间接代理、显名代理（披露本人之代理）和隐名代理（未披露本人的代理）以及二个区分标准之间的关系。

（一）直接代理与间接代理概念之厘清

在大陆法系，直接代理与间接代理之区分标准，在于代理人行为后果的归属问题。在直接代理中，因法律后果直接由被代理人承担，通常只有在行为相对人能识别代理人为代理人，并且知道他真正的对方当事人是谁时，才能要求代理人的行为相对人予以接受。因此，直接代理通常必须公示系“以被代理人名义”，此即所谓的公开原则或显名主义。

（二）显名主义原则

显名代理与隐名代理之分，系依显名与否之标准，将代理人实施的法律行为的法律后果分别与直接代理或间接代理挂钩。为贯彻私法自治原则，在民事领域，欲使代理人的行为发生直接代理的效果，有“以本人名义为意思表示”之要求。在商法领域，对于商行为并不采用显名原则，其根本理由在于商交易的非个人性的情况。当然，这种不重交易相对人之个人特性的行为，在民事领域也经常存在，此时，大陆法系各国都承认显名主义的例外。

（三）《民法总则》之前既有法对直接代理和间接代理之意义脉络的展开

直接代理在本人和相对人之间依法当然发生直接的约束力，所以为使相对人在关注交易对象的情形能得知与谁从事交易，以真正贯彻私法自治原则，并保护其利益，故立法上采显名原则。循此路径，我国学者针对《民法通则》第63条第2款规定的代理人“以被代理人的名义”实施法律行为，在显名原则项下做出了精辟的解释。但《合同法》第402条的出台，改变了这种立法结构及其意义脉络。

《合同法》第402条可被分解成两个事实构成和一个法律后果，即“代理人以自己名义实施法律行为+第三人知道代理关系的存在→该合同直接约束委托人和第三人”。此种情形属于所谓的行为归属，只构成直接代理制度的一种特殊形态；即使其被提升为《民法总则》的规定，也不会为真正意义上的间接代理进入《民法总则》提供管道，从而构成对显名原则的否定。《合同法》第403条才真正属于大陆法上传统的间接代理制度。

（四）对《民法总则》最终文本之体例安排的评述

《民法总则》最终文本之体例安排，大致符合学界的如下见解：《民法总则》仅规定严格意义上的直接代理，适用于民事领域，民法典分则（合同编）则设置间接代理，包括狭义的间接代理、行纪、代办货运等，适用于商事领域。

如此设计代理制度，不仅在外部体系上难以实现代理法的统一，而且即使其各自回归民法典之总则和合同编，所谓直接代理和间接代理分别适用于民商事领域的设想，也不过是立法者或学者的一厢情愿。当然，从内部体系的角度看，其意义脉络也不至于被斩断。只不过在司法实务中，仍须强调《合同法》第402条（以及未来民法典合同编中的相应条文）所规范者乃直接代理的特殊形态，且其亦可适用于民事领域。

二

代理权问题的方方面面

（一）代理权

1.《民法总则》165条之评析

《民法总则》第165条规定了授权委托书的形式和内容，该条摒弃《民法通则》第65条第3款的规定，实有拨乱反正之功效，殊值肯定。该条的规范意义在于为授权行为的成立提供判断标准，但仅强调了作为书面授权行为成立要件之一的必备内容，而且，这些所谓的必备内容中哪些又是影响授权行为成立的必要之点，也语焉不详，需要在解释论上展开说明。

2. 授权不明时的解释路径

在对代理权限进行解释时，其依据首先应当是授权行为本身，但基础法律关系（如）委托合同中约定的内容也完全可以成为确定授权范围的依据。只不过，设若授权行为和基础法律关系中约定的代理权范围不一致，则基于授权行为的抽象性原则，应以授权行为载明的代理权限为准。

（二）代理权滥用

1.《民法总则》163条之评析

《民法总则》163条沿袭《民法通则》旧制，分别规定委托代理人和法定代理人依委托之约定或法律规定行使代理权的义务。此规定置于代理一章可能在体系上遭致诟病，因为代理人是否按照法定的或约定的职责行使代理权，本来属于法定的或约定的基础法律关系所要规范的内容，不属于代理制度的范畴。

2. 代理权滥用对代理行为效力的影响

一般来说，代理人滥用代理权，只是违反基础法律关系的义务拘束而应承担相应的民事责任，其滥用行为不会影响代理行为本身的效力。但是，在第三人明知或参与代理权之滥用时，第三人此时会成为规范的重心，其不值得再受分离原则所产生的代理权之外部显见性保护。在此意义上，基础法律关系的义务拘束也就属于代理制度，亦即它在代理权滥用的问题上对于代理行为的效力认定具有意义。由此可见，代理权滥用影响代理行为效力的情形有二种：

（1）第三人恶意

在此情形，第三人已不享有代理权外部显见性之信赖保护；代理人不管有无过错，客观上的代理权滥用足以消灭代理权，代理人实施的行为沦为无权代理。于是，被代理人有权依其意志决定代理行为的效力，其拒绝追认的，则归于无效。

（2）第三人和代理人恶意串通

不管是《民法总则》第164条第2款，还是《民法通则》第66条第3款，其所谓的“应当承担连带责任”，系针对代理人与第三人的恶意串通导致代理人违反基础关系之义务拘束，建立的一种独立形态的共同侵权责任。而恶意串通实施代理行为的效力，可适用《民法总则》第154条从而被径直认定为无效。

（三）代理权授予之于表见代理制度的正当性

代理权的存续系代理效力发生的基础。在表见代理，本质上授权行为仍是相对人信赖该意思表示而得向本人主张其受代理行为约束的理由。故此，表见代理之法律效果的发生，也以代理权之授予为根本，只不过信赖责任原则对私法自治做出了适度补充或限制。

《合同法》第49条“超越代理权”“代理权终止” 之用语，已经将表见代理的两种常见情形定型化，至于“没有代理权”之情形，亦应限定为被代理人曾有授予代理权的表示（尽管实际并未授权）之外表授权。《民法总则》第172条对此并无修改，其解释适用亦应贯彻私法自治原则，将代理权之外观限定为本人曾有授权行为或授权之表示的三种类型。亦即当且仅当存在上述三种情形时，始可认为“相对人有理由相信行为人有代理权”之事实要件已被满足，但相对人恶意（明知或应当知道无代理权或超越代理权）者除外。

三

表见代理制度之整合与重构

（一）容忍代理在现行立法上的存在空间

依文义，《民法总则》第171条第2款第2句“视为拒绝追认”之规定，只是针对相对人的催告而言，在相对人未为催告的情形，该规定恰恰为默示授权或容忍代理留下解释的空间。

除催告后不作否认表示之情形外，如果本人知晓他人表示为其代理人而不为反对之表示，则应属于真正之容忍代理，完全可以通过解释《民法总则》第172条的规定，将其纳入广义表见代理的范畴。

（二）被代理人的可归责性

尽管表见代理制度被普遍承认的法律基础在于信赖责任原则，而信赖只保护本可借积极利益之损害赔偿达其目标，但各国立法和司法实践仍以外观授权为据，通过私法自治原则的适度限制来彰显信赖之保护。显而易见，这种责任的发生必须兼顾私法自治原则，亦即只有在代理权授予有一定参与的时候才能得到承认。基于此，表见代理责任发生的前提应当是针对“外观”的“对方当事人的信赖”与“本人的可归责性”。

立法者在法政策上将本人之可归责性明定为适用表见代理的一般要件，而非列举各种适用例外的具体情形，才是限制表见代理规则滥用的正道。

（三）表见代理的法律效果

《民法总则》第172条径直规定“代理行为有效”，这就意味着：第一，第三人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人承担有权代理之法律后果；第二，第三人主张适用无权代理规则之选择权已被排除，既不得撤回已生效的意思表示，亦丧失无权代理情形下未获本人追认使以代理人为请求权相对人的机会。

“代理行为有效”之表述，并不意味着表见代理人亦得以该条为据主张表见代理之效果。因为表见代理人并非表见代理制度的保护对象，其不得引据该制度为主张。但是，若相对人已为主张，则表见代理人自可为适当的攻击防卫。

在民事法律重述意义上展开的我国民法典编纂工作，就代理制度而言，可谓“继受精准，创新不足”。在外部体系上，整合、提炼的程度仍有不足；就内部体系来说，紧扣以本人名义实施法律行为和代理权这二个代理的基本构成要素，已逐步建立起代理制度之个别规范、规整之间及其主导原则间的意义脉络，但其工作并不彻底，需要未来继续调整及完善。