学术前沿｜徐长江：特殊职责人员自我避险行为研究——以《刑法》第21条第3款为中心

作者简介

徐长江，男，中国人民大学刑事法律科学研究中心2020级博士研究生，研究方向为中国刑法学。

原文发表于《法律方法》2022年第40卷，第491至507页。

/ 摘要/

刑法规定职务、业务上负有特定责任的人，不得适用紧急避险条款来保全自身法益。然而，对于此类特殊职责人员的范围，刑法没有明示，有必要进一步探究；从法理的角度出发，一概禁止特殊职责人员实现自我保全亦不具有合理性。对此，应当区分“躲避”与“紧急避险”在刑法上的意义，保障特殊职责人员在执业中的人身安全，并在结合刑法相关条文之立法目的、紧急避险的合法性根据等学理基础上，对法条作重新解读，在有限地承认特殊职责人员自我避险行为合法性的前提下，实现学理与法条文义的充分衔接。 

关键词：特殊职责人员  紧急避险  违法阻却事由  期待可能性  合理躲避

/ 目录/

一、问题的提出

二、特殊职责人员的成立范围

三、特殊职责人员紧急避险合理性之辨析

四、特殊职责人员自我避险合法性之证成

五、结语 

01

问题的提出

刑法第21条第3款规定，本条第1款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。据此似乎可以直接得出，在职务、业务上负有特殊职责的人，一概不得为保全自身法益而实施紧急避险。在我国的一些刑法教科书中，行为人不具有特殊职业身份也被视为紧急避险的主体条件。

但是，对于该规定的解读仍然问题重重：其一，何谓职务、业务上负有特定责任的人？黎宏教授在评析《刑法修正案（十一）》时提出，在矿难发生有工人被困在井下时，地面上的现场指挥人员基于救人要紧的考虑，在不明确矿难发生原因，亦来不及排除井下安全隐患时，组织人员紧急下井冒险抢救的行为可以成立紧急避险，而不应以组织他人违章冒险作业罪论处。那么，参与临时搜救的工人，是否属于此处的特殊职责人员？其在井下面临危险时，是否同样不允许其实施紧急避险？

其二，对于警察等特殊职责人员而言，一概禁止其自我避险似乎又难谓公平，也难以在逻辑上自洽。例如警察在执行职务时，偶遇路边汽车刹车失灵而不得已进入他人住宅中躲避的，即便承认其属于紧急避险也不会令人难以接受；再如，当他人指使恶犬攻击行为人时，行为人将恶犬击杀，学理一般承认此举同时成立对人的正当防卫，及对物（恶犬）的紧急避险。如果该恶犬系警察执行职务时击杀，且认为警察不得对之紧急避险，要么得出警察不能采取此举实现正当防卫的结论，要么陷入该行为仅因“警察不能实施紧急避险”而不再成立紧急避险的怪圈。这反而更令人难以接受。

其三，刑法原文毕竟是紧急避险的规定“不适用”于特殊职责人员的自我避险，在文义上仍保留了为此类行为出罪的可能性。因此，对于特殊职责人员的自我避险问题仍有必要作进一步探究，应对特殊职责人员的内涵、自我避险行为之合理性与合法性进行界定，并对刑法第21条第3款的规定作出更加合理的解释。

02

特殊职责人员的成立范围

从法条规定来看，首先要明确的是特殊职责人员的范围问题。在国内刑法教科书中，一般以列举法对其加以说明，军人、消防员、医护人员等均属于此处的特殊职责人员。

但是，单纯的列举无法揭示此类人员的共性，在具体情境中仍会产生判断疑难，故有学者对此进行了提炼，从社会分工的角度将职业与业务上的特别义务分为两类：一类是源于公法条文的强制性规定，军人、警察、消防员即属此类；另一类则源于私人合同所建立的特定主体间的法律关系，私人保镖、家庭保姆即属于此类。目前，军警人员等受公法强制性约束的从业者属于刑法第21条第3款之特殊职责人员几乎不存在争议，但上述私人合同雇员是否属于特殊职责人员就存在不同见解。

否定说认为，紧急避险条款中指涉的特殊职责人员仅限于公法上有特定要求的从业者，而不包括私人合同雇员。理由在于：其一，根据合同，雇员仅对雇主负有保护义务，不对雇主实施紧急避险即为足够，而刑法第21条第3款禁止的是对全体民众实施的紧急避险，其保护义务面向全体国民，若认为私人雇员也属于特殊职业者，其义务范围就有自相矛盾之嫌；其二，私人合约的内容各不相同，有的可能允许行为人在危险达到一定程度后便可紧急避险，有的可能约定在任何情况下都不得避险，若将之一视同仁，有悖民法的意思自治原则。

本文认为，否定说的理由难以成立：其一， 即便是法定人员，在避险对象上也可能存在限制，刑法第21条第3款的规定并非当然地赋予行为人保护全体国民的义务。应当认为，刑法设置本款的目的在于保障职业义务的顺利履行， 若要承认特殊职责人员实施自我避险的权利，其至少要以该行为不违背职业义务为底线。据此，消防员在救火任务中实施的紧急避险，也暗含了这一条件：其不得以正在执行同一任务的其他消防员为避险对象，否则就属于违背职业要求的不法行为。申言之，论者所担忧的，在私人合同关系中存在的义务范围之矛盾，在公职法律关系中同样存在。既然公职人员无可争议地属于特殊职责人员，那据此断言私人雇员不属于特殊职责人员就并不合适。

其二，意思自治也有其限制，其不得违反法律、行政法规的强制性规定。根据《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。此处的“法律”律当然包括刑法。因此，若某位私人雇员在刑法上确实负有对特定法益的保护义务而不得实施紧急避险，则即便合同约定可以避险，也可能因违反刑法的规定而归于无效。因此，并非刑法对私人雇员的紧急避险设置统一评判标准就违反意思自治原则，而是刑法必须设立相应标准，为意思自治原则确立应有的边界。

其三，从比较法的角度来看，德国刑法学中区分了正当化的紧急避险和免除罪责的紧急避险。其中，有观点认为，除了面临特定职业危险的从业者之外，父母作为法律义务的承担者，也不得援引正当化紧急避险的规定，拒不履行救助子女的义务。究其原因，父母对子女处于保护性保证人地位，刑法理当要求其容忍一定危险，以确保义务的履行。应当认为，该观点具有合理性，不作为犯罪的存在要求行为人积极履行救助义务，防止对法益存在威胁的各种危险现实化为损害结果，这就不可避免地要求行为人在一些情形下置身危险之中。若行为人以紧急避险为借口，在力所能及的情况下仍不履行救助义务，仍然成立不作为犯罪。但问题在于，既然德国理论通说认为父母对子女的保护义务并非形式上的法律义务，而是源于其对子女法益的支配、控制地位， 那么，对于其他处于法益控制地位的行为人，就同样应排除其援引正当化紧急避险的权利，无论该地位背后是否存在合同约定。例如，当保姆受合同约定照看小孩时，其处于与父母相同的保护性保证人地位，此时就不能在禁止父母为保全自身法益而实施紧急避险时，允许保姆实施此类避险行为。

综上所述，在解释刑法中的特殊职责人员时，将私人合同从业者一概排除在外是不合适的。应当认为，“职务上、业务上负有特定责任的人”既包括公法上受特别要求的从业者，也包括基于合同而承担保护义务的私人雇员。据此，军警人员、私人保镖以及家庭保姆，其紧急避险权都应受到一定限制。至于前文提到的参与施救的矿井作业人员，因为参与救援并非矿工的职业要求，其工作合约中也不包含对工友的保护义务，因而不属于特殊职责人员，在其下井施救面临危险时，可以实施紧急避险。

03

特殊职责人员紧急避险合理性之辨析

在确定特殊职责人员的范围之后，需要进一步明确是，此类人员实施的自我避险行为，是否完全没有成立刑法上紧急避险的可能性？关于特殊职责人员实施紧急避险的问题，德日刑法学中已开展过较为详实的分析，可以先从比较法的角度吸取经验。

（一）比较法上的借鉴

日本刑法中也存在对特殊职责人员限制适用紧急避险的条款，其法条完整的表述为：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。对于业务上负有特别义务的人，不适用前项规定。”

从形式上理解该法条，同样可以得出在业务上负有特殊义务的人，在任何情况下都不可以实施紧急避险的结论。但对此，学界亦存在不同看法。早在民国学者翻译的《日本刑法通义》一书中，牧野英一教授就指出，特殊职业者即基于法令规定，当赴紧急状态之人，包括巡警、兵士、船长、救火夫等，此类人员在其业务上的特别义务范围之内，不得实施避险行为，否则仍然成立犯罪。但若危险在其义务范围之外，如巡警在救火时为了防止引火上身而损害他人建筑以避难的，不成立犯罪；船长在海难时，已经采取足够且必要的手段保护人命、船舶、货物，且使其他船上人员顺利离开后，为了保全自身而毁弃旅客部分财物的，亦不成立犯罪。换言之，只要避险行为无碍于义务的履行，或与其开展业务并不矛盾，就允许特殊职责人员实施紧急避险。山口厚教授也持此见解，其同时指出，对特殊职责人员而言，在危险程度高到不能再期待他们加以忍受时，就可以允许其对此等危险实施紧急避险。

川端博教授亦认为，诸如自卫官、警察管、船长、医师等基于自身业务性质，负有应当置身于一定危险义务的人，不能与一般人同样实行紧急避险。但这些人员可以实行为了救护他人法益的紧急避险，也应当在一定限度内承认其为了保护自己法益的紧急避险。松宫孝明教授也持类似见解，在其看来，日本刑法的相关规定实际上是紧急避险被认为是责任阻却事由，而非完全的合法行为之时代的遗物。在特殊职责人员的生命有紧迫危险的场合，以及为了第三人的显著优越利益而实施避险等场合，可以援引紧急避险条款阻却行为违法性。否则，警察职务执行法第7条关于紧急避险时允许使用武器的规定就变得毫无意义。松原芳博教授也指出，特殊职责人员在挽救第三者法益的场合、保全了生命等自己的极其重大的法益的场合，肯定其避险行为正当性并无不当。

由此可见，即便日本刑法也明确规定特殊职责人员不适用紧急避险的规定，但学界仍倾向于肯定在部分场合中，特殊职责人员之行为成立紧急避险（而阻却违法性）。但是，法条中毕竟没有规定任何例外情形，如何协调学理观点与法律文本之间的关系就成为一大难题。当前，较为常见的有如下两种意见：一种意见认为，刑法条文的规定存在明显疏漏，规定过于僵化，应当予以删除；另一种意见则认为，刑法规定的只是排除紧急避险的适用，类似行为可以通过职务行为加以正当化。

上述第一种意见可谓是典型的逃避式见解，将问题推诿于立法，而未能在司法适用上提出可行的思路，参考价值十分有限。第二种意见虽在一定程度上可以缓和理论与法条的紧张关系，但也存在诸多问题：（1）特殊职责人员并非一概是公职人员，私人雇员作为特殊职责人员，无法将职务行为作为正当化事由。换言之，该说存在明显的适用范围受限问题，虽然私人雇员和公职人员在法律地位上同属于特殊职责人员，但社会对公职人员赋予的，要求其忍受风险的期待相对更高。此时，若仅允许公职人员在保护自身法益时实施紧急避险，却又无法为私人从业者实施此类行为获取正当化依据，难言公平。（2）职务行为作为公权行为，其正当化要经受比例原则的审查。例如，警察的职务行为就必须符合严格的必要性与比例性要件。必要性要件，是指在可以不损害公民利益的情况下，不得损害公民的利益；比例性要件，是指在具备必要性的情况下，所实施的职务行为不得超过合理的限度。然而，紧急避险是一项“正对正”的犯罪阻却事由，其背后都存在着对其他公民的权益侵害。由于特殊职责人员在任何情况下都可以选择自己忍受损害，来替代对公民权益的损害，故其自我避险行为必然与上述原则相违背。若坚持以职务行为来检视特殊职责人员的避险活动，只能得出一律禁止此类人员自我避险之结论，这显然与该理论的初衷是矛盾的。（3）此外，职务行为只要有合法的程序外观，就应被推定为合法，而特殊职责人员实施的自我避险，依法条规定应被首先被推定为违法，二者在合法性的检验顺序上存在抵牾，也难以在具体情境中完全匹配。正如火情危急，消防员不得不暂时撤退时，其行为虽可被评价为“避险”，却难以说是在“执行职务”。此外，特殊职责人员为了他人利益而实施的避险行为，也可能与其职务无关，若完全否定紧急避险适用的可能性，反而会使这一理论广泛认可的正当化情形受到刑法的诘难。

反观德国刑法学，学界近乎一致认为， 特殊职责人员也可以为避免本人危险而实施紧急避险。例如，罗克辛教授强调，特殊职责人员所承担的危险义务并非是确定的牺牲义务，而仅仅是一种忍受风险的义务，在其确切地或及其可能地预见到死亡或者一种对健康的严重损害时，躲避这种危险也成立阻却违法的紧急避险。耶赛克教授也指出，基于职业而应当忍受危险的行为人，其可期待性也存在上限，在履行义务必然意味着死亡的情形下，便无法再期待其继续容忍该危险。言下之意是特殊职责人员所实施的紧急避险可以免除责任。

从比较法中可以得知，即便法条在形式上禁止了特殊职责人员援引紧急避险的可能性，但特定情形中，容许此类人员采取避险措施而不追究其刑事责任更加合乎法理。只是，对于此类避险行为的性质，以及如何处理学说与法条的关系，学界尚未形成一个统一的、具有说服力的解决方案，这在解读我国刑法中的紧急避险制度时务必予以重视。

（二）我国刑法学的相关争议

和日本、德国的法条规定有所不同，我国刑法在形式上仅要求特殊职责人员不得为避免本人危险而实施避险行为。因此，学界通常认为特殊职责人员为他人利益、国家和社会利益实施的紧急避险可以正当化。但对此类人员能否为保全自身法益而实施紧急避险，学界存在不同看法。

1.肯定说及其主张

肯定说的支持者，如马克昌教授认为，在立法上，对紧急避险作出身份限制是有必要的，但在具体运用这一规定时，需要根据紧急避险的根本精神处理，而不应绝对化。例如，为了不让绑匪杀害人质，不得已释放了已经抓住的重罪嫌疑人，若否定其成立紧急避险就有失妥当。这一观点的不足在于，该例中的行为人并非是为了自己利益而实施避险行为，故可以直接援引刑法第21条第1款的规定而正当化；但其至少表明，对于特殊职责人员自我避险行为作全盘否定的“一刀切”做法是不合适的。高铭暄教授也认为，刑法第21条第3款的确切含义是指职务和业务上负有特定责任的人，不能为避免本人所面临的危险而不履行排险职责或义务。故在本人的人身、财产和其他权利遭受危险时，只要避险行为与其所承担的特定责任不相冲突，就可以实施紧急避险。法律作出该禁止规定并不意味着负有特定职责的人一概不能避险，在排险过程中，应当容许特殊职责人员为避免本人危险而采取一定的避险措施。

近来，也有学者在借鉴德日刑法学的基础上，力倡将紧急避险区分为阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险，进而认为特殊职责人员在避免本人危险时实施的避险行为不阻却违法，但阻却责任，最终不成立犯罪。如付立庆教授认为，尽管刑法规定特殊职责人员不得以避免本人利益受损为由进行紧急避险，但在危险会导致此类人员的重大利益受损时，出于“法不强人所难”的精神，不应完全否定紧急避险的适用空间。只是特殊职责人员所实施的紧急避险不阻却违法，属于免除罪责的紧急避险。张明楷教授亦认为，特殊职责人员实施的紧急避险不具有期待可能性，对此应理解为超法规的责任阻却事由。

2.否定说及其主张

否定说坚持对刑法第21条第3款作平义解释，认为特殊职责人员在任何情况下都不得为自身法益实施紧急避险。例如，刘宪权教授认为，特殊职责人员即使在无法排除和避免正在发生的危险时，也不能进行紧急避险，他们还得依据自己特定的义务，积极地履行职责同危险作斗争。正如军人在面对枪林弹雨时，仍需奋勇向前，消防员在面对熊熊烈火时仍需奋力救火等，若此类人员面对与自己职务、义务有关的危险而擅离职守，造成严重后果的，须承担相应的法律责任。张小虎教授亦认为，特殊职责者的自我避险应当禁止，因为许多职务、业务的设置本就以抗击危险为宗旨，若允许这些特殊主体在遭遇与职责相关的危险时，能以紧急避险的名义而放弃义务履行，那么该职务或业务就失去了存在的意义。特殊职业者在面对危险时，宁可牺牲自身法益也不能放弃职责履行。此外，周光权教授也表示，基于法律对特定义务人的特别要求及期待，应禁止其为了避免本人危险而进行相关避险行为，否则会使国家期待落空，相关义务要求也将无从实现。

本文认为，否定说的观点难以成立，有悖于法治国的基本精神，而应有限度地承认特殊职责人员之自我避险行为的正当性，至少否定其成立犯罪。具体而言：

（1）特殊职责人员相比于一般公民，其特殊性仅在于负有法律上的救助义务，及其基于专业知识而负有的比一般人更强的救助能力，故完全可以在不真正不作为犯的框架中考察其行为模式。在（不真正）不作为犯罪中，行为人虽负有救助义务，却不具有施加救助的现实可能性时，不成立犯罪。例如，当子女落水时，法律不会强制要求其不会游泳的双亲下水施救；即便该父母是游泳健将，当水势汹涌，下水施救无异于自杀时，其不作为也因不具有救助可能性而不成立犯罪。可见，行为人的救助义务和救助能力并不能得出其在任何时候都要无视自身安危去履行义务之结论。当特殊职责人员面对确定会牺牲的危险时，若法律强制要求其牺牲，甚至不允许其实施紧急避险，实在有违“法不强人所难”的精神。

（2）执行职务时实施的避险行为未必与履行职业义务相矛盾，允许特殊职责人员有限度地实施自我避险，有时能使其职务更加顺利地执行。例如，士兵虽然有奔赴战场，完成作战任务的义务，但是面对火力包夹时，也应当允许其积极寻找掩体进行躲避。在枪林弹雨中，一味要求士兵冒死冲锋且不得躲避，其造成的人员伤亡反而不利于作战任务的实现。

（3）应当认为，国家要求特殊职责人员忍受职业危险的正当性，在根本上源于此类人员对危险的同意和接受。也即，行为人在选择该行业时，已经对其所伴随的危险有明确认识，并基于理性，愿意在危险中从事工作。然而，根据被害人承诺的基本原理，生命安全等重大法益并不能由被害人自由处分，即便特殊职责人员在入职时承诺牺牲，也难以认定其具备法律效力。当前，我国通说认为安乐死等帮助他人自杀的行为成立犯罪，甚至有观点提倡增设自杀参与类犯罪， 这都表明生命法益在我国法律体系中的重要性。因此，国家不能一方面禁止公民对生命的自愿放弃，一方面又要求部分公民以牺牲的方式自愿放弃生命，这在逻辑上存在明显的矛盾。

因此，在法理上，应当允许特殊职责人员所实施的必要的自我避险行为，否定其成立犯罪。在我国学界，也有观点据此主张修改，乃至直接删除刑法第21条第3款的规定。本文认为，既然特殊职责人员的紧急避险权利应当得到有限承认，删除该条款就不存在理论障碍。实际上，部分学者所担忧的特殊职责人员以紧急避险之由逃避义务履行的诸多情形，都可以通过严格考察紧急避险的成立条件来实现妥当处理。例如军人为了保全自身性命而逃离战场，消防员为了自身健康而拒不救火等，此类行为根本不成立紧急避险：一方面，在该人员切实履行职务之前，其法益尚未处于紧急避险所要求的“紧迫威胁” 之中；另一方面，该人员也可以在执行任务时采取防护措施，尽可能保全自身法益，临阵脱逃亦不符合紧急避险的“不得已”要件，而应以相应犯罪论处。

但是，既然当前刑法保留了第21条第3款之规定，当前最重要的任务仍然是对该条款进行合理解释，以协调学理与法条的紧张关系。不过在此之前，仍有必要明确，特殊职责人员的自我避险行为究竟应被视为完全合法的行为，还是如部分论者所主张的违法但不免责行为？对此尚需进一步分析。

04

特殊职责人员自我避险合法性之证成

在肯定特殊职责人员自我避险的学说内部，也存在具体立场的不同，大体可概括为合法行为说和免责事由说的对立。尽管二者在最终结论上均为无罪，但其会导致不同的法律后果，必须谨慎甄别：若认为此类行为不具有违法性，则他人不得再对之实施正当防卫，被避险人也应当忍受损害；若认为此类行为仅仅阻却责任，则不但可以肯定他人制止此类行为的正当性，被避险人的不忍耐也不会受到法律的追究。本文认为，整体上应将特殊职责人员的自我避险理解为违法阻却事由。

（一）免责事由说之不足

在前文介绍的免责事由说中，其观点也存在些微的差异：第一种观点在坚持紧急避险二分说的基础上，仍将特殊职责人员之自我避险行为纳入紧急避险的框架中考察，认为其不成立阻却违法的紧急避险，但因不具有期待可能性而成立阻却责任之紧急避险。第二种观点则将期待可能性作为独立的责任阻却事由，直接用于考察特殊职责人员的自我避险行为。二者皆以期待可能性为理论基础，但在对法条的理解中产生分歧。根据前者，必须将刑法第21条第1款关于紧急避险的基本规定理解为同时包含合法的紧急避险和免责的紧急避险；而后者则倾向于将该款的规定理解为合法的紧急避险，同时强调特殊职业者的自我避险行为虽不成立刑法上的紧急避险，却因缺乏期待可能性而不成立犯罪。然而，无论采用哪种见解都难以令人信服，其问题主要在于：

1.难以协调法条文本

该问题主要出现于紧急避险二分说及其对应的主张中。具体而言包括如下两个方面：其一，刑法第21条第3款明确指出，特殊职责人员的自我避险“不适用”第1款的规定，若认为该规定同时包含合法的紧急避险与免责的紧急避险，就意味着特殊职责人员的自我避险既不属于合法的紧急避险，又不属于免责的紧急避险，将之归入免责的紧急避险根本无从谈起。

其二，德日刑法中的紧急避险二分说有其法条基础，难以简单套用到我国刑法之中。德国刑法典第34条和35条明确对紧急避险的性质作出了区分，故二分说的立场几乎不存在争议；日本刑法第37条也表明，只要避险行为造成的损害“不超过”所欲避免的损害时就不处罚，原则上肯定了生命冲突时紧急避险的非犯罪属性。然而，鉴于生命法益的特殊性，以他人生命为代价来保全自身法益之行为难以获得法秩序的认同，故不得不借助免责的紧急避险来对法条不处罚此类行为的原因作出解释，在肯定此类行为违法性的同时，以不具有期待可能性为由排除刑罚。而在我国刑法中不存在这样的前提，从刑法关于避险过当的规定出发，由于生命法益具有最高地位，且是宪法中一切人权的基础，故以生命为对象的紧急避险行为总是超出了法条所要求的“必要限度”，需要承担刑事责任，无需强行为其出罪寻找“借口”。

其三，即便承认紧急避险的性质在不同法域内可能因法传统、公民普遍法感情等因素而存在差异，也丝毫不影响其在我国应被视为完全的合法行为。早在1988年最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》的通知中就已经指出：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”这一规定被现行《民法典》吸收，其在第182条第2款中重申道：“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”由于补偿并非违法行为导致，其在严格意义上不属于民事责任，而更接近于社会公平正义观念而产生的道义义务， 故只能认为紧急避险在民法上不具有违法性。若要强行将一个于民法上合法的行为评价为违反刑法，便有违法秩序体系性协调之要求，不值得鼓倡。

2.理论基础过于薄弱

免责事由说在理论根基上几乎不存在差异，即都借助期待可能性来对特殊职责人员的自我避险行为进行说明。但是，暂且不说期待可能性理论在其发源地德国已经退化为一个“无从轻重的概念”之事实， 将其用于解释特殊职责人员的自我避险本就存在现实困难：

其一，刑法在形式上禁止特殊职责而人员自我避险的理由，正是源于其对特殊职业者在执行任务时临危不惧、迎难而上之姿态的期待。既然生命危险与此类行业相伴相生，就难以否认国家期待特殊职责者在必要时献出生命；而当特殊职责人员拒绝容忍生命危险，以避险行为实现自我保全时，法律又“转头”认为该行为不具有期待可能性，这就陷入了自相矛盾的境地。

其二，特殊职责人员的自我避险有时更有利于执行职务，若允许他人对该行为实施正当防卫或紧急避险，则基于对正当化行为的忍受义务，特殊职责人员难以采取任何适法的反制措施，只得任由职业行为中断，被迫违背职业义务，这反而与刑法第21条第3款的立法初衷背道而驰。例如，当警察追捕持枪歹徒，为躲避子弹而临时躲入他人后院进行躲避时，若行为人对其拳打脚踢并将其赶出后院，最终导致警察中弹而无法继续执行追捕任务的，认定行为人成立正当防卫便难以令人接受。

（二）合法行为说及其困境

合法行为说坚持特殊职责人员自我避险行为的正当性，但对刑法第21条第3款的规定亦存在不同的解释路径。有观点认为，“不适用”并非明文禁止，刑法的规定只是表明特殊职业者的自我避险行为无法援引紧急避险来阻却违法性；若该行为满足职务行为或正当业务行为之要求，同样具备正当性，从而化解法条对紧急避险的主体限制。刘明祥教授更是直接指出，当前教科书中常见的紧急避险行为，如消防员救火时为防止火势蔓延而拆除相邻住房、船长在暴风雨中为了保全船只而抛弃货物等，其实都是在依法执行职务，若其行为超出避难的必要限度造成了不应有之危害，也不能按避险过当处理，充其量只能成立相应的职务或业务犯罪，如玩忽职守罪。

另有观点认为，可以将职业身份和职业义务区别开来，在个别应当允许特殊职业者自我避险的情境中，可以认为特殊职业者不再负有风险忍受义务，而不再将其解释为“职务、业务上负有特定责任的人”，由此肯定其适用紧急避险的余地。本文认为，上述两种路径的合理性都值得商榷。

1.正当业务行为说之缺陷

如前所述，在承认私人从业者也可能属于特殊职责人员的情况下，单以职务行为处理其自我避险问题存在明显的缺陷。因此，正当业务行为可谓是对其的一种补充。所谓正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务行为。

将特殊职责人员的自我避险行为归入正当业务行为同样是值得怀疑的。首先，正当业务行为的正当性基础本就不甚明朗。张明楷教授曾指出，正当业务行为的正当性意味着行为本身是在维护正当利益，并非所有业务行为都不成立犯罪，只有其具备了正当性才能阻却违法。但是，由于缺少对“正当利益”的进一步解释，正当业务行为与不法行为的边界仍然十分模糊。以拳击比赛等竞技体育为例，选手明明对对方的身体进行了伤害，若要坚持认为其保护了正当利益，就只能认为该利益指代的是某种抽象的体育秩序或体育精神。但是现实体育比赛中，不少伤病是由选手恶意犯规导致的，不但没有维护体育精神，甚至不能认为其遵守了竞技体育规则，却极少听闻运动员受到刑事处罚，实在令人费解。

其次，若认为正当业务行为的合法化根据在于“保护优越利益原则”与“因被害人同意而缺少要保护性原则”之结合， 也难以为特殊职责人员自我避险的正当性作出合理说明。一方面，在极端情况下，特殊职责人员的避险行为涉及自身生命与其他公民生命的冲突，无法认定特殊职责人员的生命更为优越；另一方面，正当业务行为中的“被害人”是指从业者本人，也即特殊职责人员，而非被避险人，更非受特殊职责人员保护的其他公民，因而难以解释被避险人的忍受义务。

最后，将正当业务行为之合法化根据归于社会习惯的做法， 也不具有说服力。一方面，赵春华非法持有枪支案 中，射击游艺摊系公众耳熟能详的娱乐项目，被告人经营此类摊位理应依据习惯成立正当业务行为，但法院仍认定其成立犯罪，表明习惯法的出罪路径已为实务所否定；另一方面，单从学理上对特殊职业者自我避险问题存在的诸多争议中就可以看出，几乎没有一个约定俗成的规范可以证明特殊职责人员的自我避险行为是在习惯法上为普罗大众所认可的行为。因此，以正当业务行为对此类行为进行处理，不具有可操作性。

2.职业身份、义务二分说之不足

职业身份、义务二分说坚持在紧急避险的框架内探讨特殊职责人员自我避险问题，在总体上值得肯定，但论据尚不够充分：仔细分析论者的观点，该二分法在本质上是将“作为义务”与“作为可能性”这两种在通说看来属于不同范畴的内容一体化。也即，在特殊职责人员面对确定死亡的危险，而不具有作为可能性时，便不再认为其负有义务而无法完成，而是直接承认其不再需要承担该义务。论者还以义务冲突为例解释其合理性：义务冲突作为一项违法阻却事由，必然意味着行为人对其中一项法律义务的违背。而一个违反法律义务的行为却被认定为合法，存在评价上的自相矛盾。相比之下，更合适的结论是认定义务冲突中行为人只有一个作为可能性，故自始至终仅负有一个作为义务，其救助另一人的行为并未违反该义务，所以才具备合法性。

本文认为该说法难以成立：（1）区分作为义务和作为可能性时有必要的，这是为了实现刑法行为规范属性的必然要求。只有承认义务的普遍存在，才能要求行为人保持必要的谨慎，进而防止社会生活中的各种危险现实化为法益损害结果。例如，父母在上班时，不得不将幼儿留在家中，在幼儿面临危险时，父母虽不具有现实的救助可能性，但因其保护义务的存在，其至少要在离家前排查各种安全隐患，如确保煤气关闭、将儿童不宜接触的物品放置于安全区域等。在其离家后，其也应当与幼儿保持必要的通信，以确保其没有受到伤害。此外，作为义务的存在还会要求行为人在不具有直接施救的可能性时，采取其他一切可能的措施，尽量防止损害结果的发生或扩大。例如，在子女落水时，法律虽然不要求不会游泳的父母下水施救，但其仍应拨打求救电话，或寻找木棍等其他可能帮助子女脱离水域的物品。换言之，作为义务的存在要求义务人为了避免损害结果而作出诚挚的努力，如果认为行为人不具有作为可能性就直接否定其作为义务，就会导致刑法的行为指引机能沦为空谈。

（2）与义务冲突相似，紧急避险在本质上也可以被理解为一种法律义务的违反，其违反的是公民不得侵入他人法权空间之义务。只是基于利益衡量原理，紧急避险被认为在总体上有利于社会，故其合法性得到认可。同理，义务冲突作为基于利益衡量（或言法益衡量）而阻却违法性的事由， 其合法性不会因为行为人在实施过程中不得不违反某些法律义务就陷入评价的自我矛盾；相反，正是该违背义务之行为在总体上合乎利益衡量原理，法律才例外地肯定了其合法性。若仅因义务冲突时行为人必然违背法律义务就否定其合法性，则紧急避险的合法性就同样不应被承认，而这恰恰是与论者的基本立场相矛盾的。

因此，只有在特殊职责人员完成职业义务后，才可认为其不再负有职业上的特别责任；仅因其不具有完成任务的可能性，就否定其存在作为义务的论证思路不具有可行性。

（三）修正之合法行为说——理论完善及教义学路径

1.合法行为说之完善——区分“合理躲避”与“紧急避险”

基于上述分析，本文认为应当在坚持我国刑法中的紧急避险系违法阻却事由的前提下，为特殊职责人员之自我避险寻求恰当的出罪路径。但是，既有学说有将 “紧急避险”与“逃避义务”混为一谈的趋势，并将一些本不应被视为紧急避险的合理躲避认定为紧急避险，导致特殊职责人员的避险权益不当受限，应当加以厘清。除紧急避险之外，有必要对“合理躲避”赋予独立的刑法意义，当特殊职责人员为了妥当执行职务而对即将发生的损害结果进行临时回避，例如在火势凶猛且不稳定时，消防员临时避开涌向自身的火焰；再如军人在战场冲锋陷阵时利用沙丘等自然地形躲避炮火攻击时，应当认为此类行为不属于刑法中的紧急避险，而是为了保证职务顺利执行而应被正当化的“合理躲避”行为。

将“合理躲避”与紧急避险相区分有其理论依据，主要有如下几点：

（1）在学界讨论对无责任能力者的正当防卫时，就已经使“躲避”与“紧急避险”之间的区别初露端倪。例如，有观点提出，公民针对精神病人的侵袭时也可动手防卫，但其防卫权应受到合理限制，其必须先行躲避，即便被迫反击也应尽量避免造成对方重伤、死亡。至于后续的反击行为究竟成立正当防卫，还是紧急避险，学界存在争议， 但可以肯定的是，此处的“躲避行为”，既不成立正当防卫，也不属于紧急避险。理由在于：其一，若躲避行为可成立正当防卫，则不止是在侵害人系无责任能力者的案件，而是在所有案件中都应要求防卫人以躲避的方式面对不法侵害，一旦实施人身反击就可能成立防卫过当。然而，正义无须向不法让步，在正当防卫中要求防卫人躲避既不符合正当防卫的成立条件，亦有违背宪法上的人格平等之嫌。其二，若躲避行为即属于正当防卫，则可以直接断言对于无责任能力者实施的侵害可以进行正当防卫，而无需声称行为人在 “采取回避措施不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫” 。其三，若该躲避即成立紧急避险，就意味着躲避是此种情形下行为人所能实施的唯一适法手段，其之后的反击措施就在正当性上存在疑问。需要说明的是，在多数紧急避险的情境中，“躲避”被视为行为人实施紧急避险的前提，而非紧急避险本身。在部分文献中，行为人对危险的避让甚至被视为紧急避险中的一项前置义务。 

（2）躲避行为不符合紧急避险的成立条件，也难以用紧急避险的正当化依据加以说明。一方面，躲避并非是在紧急状态下才能采取的行动，而是在任何情况下都可采取，来达到缓解事态的作用，因而并不符合紧急避险中的不得已要件。另一方面，躲避在许多情况下是行为人对危险的本能反应，难以证明其具备紧急避险的主观条件。但若据此认定行为人的躲避行为可能成立犯罪，同样有碍于刑法规范指引机能的发挥。

至于紧急避险的正当化依据，在当前学界还存在法益衡量说和社会团结义务说的对立。但无论采取何者，都难以说明躲避行为的适法性，因为躲避行为不可避免地会造成误伤事件，而在极端情形中，这些事件难以用法益衡量的原理加以说明，也超出了团结义务的忍耐上限。例如，当行为人为了保护手中文物不被持枪歹徒射击破坏时，对子弹进行闪躲，导致子弹击中路人致其死亡时，由于生命权优于财产权，根据法益衡量说难以认定其成立紧急避险；从团结义务的角度出发，被避险人之所以要忍受损害，是因为自己也可能在未来的其他场合遇险，为了避险自己将来无处避险，有必要接受他人避险带来的损害，以换取在未来保全自我的机会。然而，一旦被避险人失去了生命，就不可能有机会行使避险权利，因而牺牲生命不在团结义务的应然范围之内，故团结义务说也无法为上述行为提供支持。但是，在面对此类不法侵害，且行为人难以实施正当防卫时，若刑法连基本的躲避行为都不支持，就又在实质上造成了合法者向不法者妥协的尴尬局面，有违宪法中人格平等的基本理念。

（3）当前，在学界一种有力的见解将紧急避险区分为攻击型紧急避险和防御型紧急避险，其中，前者是指对无辜第三者实施避险，以攻击他人法益来实现风险转嫁的行为；而后者是指对正在引起现实危险的危险源进行攻击，以避免危害结果发生的行为。可见，无论是何种情形，紧急避险在外观上都应表现出一定的“攻击性”，而将单纯的躲避解释为攻击性行为，可能超出了语义的边界。

（4）从学界对紧急避险之法律效果的讨论中，也可以发现“躲避”与“紧急避险”存在本质差异。例如，有观点指出，在面对合法避险行为时，若被避险人未主动加害于避险人，而是将可供避险的财物撤离或见他人被狂犬攻击却关闭大门令其无从躲避时，这种单纯的“不忍耐”或“躲避”行为，在刑法缺乏见危不救罪等类似罪名的前提下不成立犯罪；而当被避险人主动加害于避险人，或再次进行紧急避险时，就可能成立犯罪。这种定性上的差异足以表明，“躲避”与“紧急避险”在规范上具有不同含义。

因此本文认为，在认定特殊职责人员自我避险问题时，也应当从“合理躲避”与“紧急避险”的区别出发，实事求是地寻求对刑法相关条文的合理解释。

2.修正合法行为说的教义学思考

在明确“合理躲避”与“紧急避险”存在差异后，本文认为，应在此基础上对特殊职责人员的自我避险情形作出区分，寻求出罪的合适依据，并对刑法第21条第3款的文义作合理考察，得出妥当的解释结论，具体而言：

（1）当行为人在面对确定死亡的危险时，选择放弃执行任务，没有履行职业义务。例如，当雪山救援人员突遇雪崩，强行开展救援无异于自杀时，暂时选择放弃救援。此时，鉴于前述法条解释路径均存在种种缺陷，不如大方承认此类行为不具有援引紧急避险的可行性，转而通过刑法理论，以否定个罪之构成要件要素的方法实现出罪。例如，在玩忽职守罪等犯罪中，可以认定行为人不具有结果回避可能性而否定其过失；在一些具体的不真正不作为犯中，以行为人不具有作为可能性来排除犯罪的成立。

（2）行为人所面临的只是较为常见的非典型职业危险，其虽然实施了避险行为，但其目的是为了更加顺利地完成任务，客观上也没有影响职务的履行。例如，在消防员实施救火工作时，遇到疯犬袭击，为顺利扑火而将该犬打死。此时，由于完成救火工作保护了公共安全，且防止火灾受害者的损失进一步扩大，完全符合紧急避险的利益衡量原理，且没有违背刑法第21条第3款的立法初衷，故可直接将其解释为是在“为了他人的人身、财产和其他权利”而实施紧急避险，援引刑法第21条第1款排除行为违法性。

此外，当行为人在执行职务时，临时躲避该职业的典型危险，并随即继续开展工作时，如前文所述的消防员躲避火焰，军人躲避子弹时，可以认定其成立“合理躲避”，本就不属于刑法上的紧急避险，从而无需受到刑法第21条第3款的制约。

（3）行为人在执行完全部职务后，遭遇危险时实施紧急避险。例如消防员在完成灭火后，准备返回时遭遇疯犬袭击，而不得已将其打死。由于消防员已经完成了灭火任务，职业义务已经履行完毕，只有在这时才能不再视其为特殊职责人员，应直接肯定其实施紧急避险的权利。或者，可以认为保证消防员的人身安全可以确保其他消防任务的正常进行，从整体来看有利于维护公共安全，故将此类行为解释为为了“国家利益”或“公共利益”而实施紧急避险，从而继续援引刑法第21条第1款的规定。

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结语

特殊职责人员的自我避险问题在刑法条文中被简单处理，导致相关的学理解释存在疑难。应当认为，基于现代法治国之基本理念，以及不作为犯罪的相关法理，不宜一刀切地将此类行为都认定为犯罪。经过分析，特殊职责人员应当指基于公法规定或合同约定，而对相关主体负有保护义务的从业者；将此类人员之自我避险行为作为免责事由的做法不具有可行性，将其理解为职务行为或正当业务行为也存在一定难处。相比之下，应当坚持认为我国刑法第21条第1款中的紧急避险系阻却违法的紧急避险，在有必要容许特殊职责人员自我避险的场合，可以视具体情境，将之优先解释为“为了国家、公共利益”或“他人的人身、财产和其他权利”而实施紧急避险，肯定其合法性。此外，应当正视“躲避”与“紧急避险”之间的差异，当特殊职责人员为了顺利完成职务而临时躲避与其职业相关的典型危险时，可以认定其属于正当化的“合理躲避”行为，而非紧急避险；在特殊职责人员面对确定会死亡的危险时，也可以行为人“不具有作为可能性”或“不具有结果回避可能性”等为由，在构成要件阶层出罪，放弃考察紧急避险是否成立。