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王起超:从专门到专业:全国人大专门委员会立法职能的理论阐释 ||《地方立法研究》

王起超 地方立法研究编辑部 2021-09-21



 作  者 : 王起超(中国人民大学法学院博士研究生,中国法学会立法学研究会研究人员)

 来  源 《地方立法研究》2020年第2期,因篇幅较长,已略去原文注释。


法学界对全国人大专门委员会立法职能的研究相对欠缺。伴随着共和国立法实践,全国人大专门委员会的立法职能经历了四个阶段,从无到有、从简单到立体,并逐渐从机构的“专门性”走向职能的“专业化”。立法职能走向专业化有其必然性,既在宏观层面上作为社会发展的必然要求,又在中观层面上成为立法任务转变的体现,同时顺应了微观层面上立法“精细化”的发展趋势。全国人大专门委员会立法职能专业化的过程蕴含着深刻的法理基础:首先,立法专业化展开的理论前提是人们能够运用法社会学中定性的方法对专业性进行评价;其次,立法专业化要求法律职业者的专业化,此时立法者在某种程度上可被作为“准法律职业者”;最后,立法专业化有其边界,建构理性的立法运用并非不受限制。就立法实践而言,在职能上,作为立法专业化典型体现的立法审议应当走向“实质审议”,而在制度上,专业的人员配置是立法专业化的支撑,机构的独立设置则是立法专业化的空间保障。

 关键词 专门委员会  立法职能专业化  科学立法  立法审议


 一、专门委员会立法职能的历史流变

 二、专门委员会立法专业化的必然性

 三、专门委员会立法专业化的理论维度

 四、专门委员会立法专业化的实践维度


   从专门到专业:

 全国人大专门委员会立法职权的理论阐述


专门委员会已在全国人大中设置60余年,为共和国法制建设做出了相应的贡献。同时,这一制度及其实践也存在着些许不足,然而法学界对专门委员会的功过得失均所言甚少。2018年3月13日,第十三届全国人大第一次会议表决通过《关于设立第十三届全国人民代表大会专门委员会的决定》,将法律委员会更名为宪法和法律委员会,其后,宪法和法律委员会得到了宪法学界的广泛关注。而在宪法和法律委员会的合宪性审查职能之外,还存在着立法提案、立法审议、立法调研等立法职能。立法无小事,制定良法是亚里士多德论及法治时的重要面向,而在现代社会中立法专业化是使法律具有优良品质的条件之一。但从立法专业化的角度对全国人大专门委员会乃至各立法主体的研究却较为少见。


本文避免当下立法学研究所流行的宏大叙事风格,而以对立法主体进行精致研究为旨趣。由此,本文以专门委员会的立法专业化为主线,梳理专门委员会的立法职能渊源,阐述其从机构的专门化走向职能的专业性的趋势,并分析立法专业化的必要性,纵深挖掘立法专业化的理论支撑,最后落脚于专门委员会立法实践具体问题的论述。


一、专门委员会立法职能的历史流变



 (一)立法职能的来源与演进 


全国人大专门委员会制度从设立至今已有60余年的历史。1954年《宪法》第34条规定:“全国人民代表大会设立民族委员会、法案委员会、预算委员会、代表资格审查委员会和其他需要设立的委员会。”这一规定成为共和国“委员会”制度之滥觞。“文革”期间,我国法制遭到极大破坏,1975年《宪法》中没有对全国人大设立专门委员会进行规定。而1978年《宪法》第一次将“委员会”称为专门委员会。依据该《宪法》规定,第五届人大第一次会议设立了代表资格审查委员会,第五届人大会第二次会议设立了民族委员会、法案委员会和预算委员会。1982年《宪法》设立了民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会,第七届、第八届和第九届全国人大分别于1988年、1993年和1998年增设了内务司法委员会、环境与资源保护委员会和农业与农村委员会。2018年第十三届全国人大第一次会议对专门委员会做出了三项改变:将法律委员会更名为宪法和法律委员会,将内务司法委员会更名为监察和司法委员会,新设社会建设委员会。经过此次变更,全国人大形成了十大专门委员会的共存格局。


若从立法的角度考察,专门委员会的历史大致可以分为四个阶段。


第一阶段,在20世纪50年代,专门委员会与国务院部门相对应,与国务院相关部门形成制衡,防止权力滥用,这种“对台戏”之说反映了设立专门委员会的最初目的。时任全国人大常委会副委员长彭真在1957年第一届人大第四次会议上所作《全国人民代表大会常务委员会工作报告》提及民族委员会的主要职能是调查、举行座谈、将座谈中提出的问题提交有关部门处理和参考等,同时也提到法案委员会对法律草案的初稿进行过审议修改,彼时负责民法、刑法起草工作的是全国人大常委会法案室与研究室。由此可见,第一届人大中的民族委员会的主要工作与立法关联不大,法案委员会承担起立法审议职能


第二阶段,为1982年《宪法》修订之后到2000年《立法法》制定和颁布之前。实际上,1982年的《全国人大组织法》第37条以列举的方式规定了专门委员会的“工作范围”,其中就包括立法提案职能和立法审议职能。同时,专门委员会的立法实践也在稳步开展,第六届人大常委会第九次会议“听取了关于第六届全国人大常委会第二次会议主席团交付专门委员会审议的代表提出的议案审议结果的报告”。第七届人大常委会第二次会议“听取了全国人大各专门委员会关于工作规划的汇报”。从中能够明确看出,专门委员会的职能在全国人大制度中正常运转,但并未引起法学界广泛关注。

第三阶段,建立在专门委员会立法实践运行良好的基础之上,在2000年《立法法》制定过程中,时任全国人大常委会法工委主任顾昂然在《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》中指出:“坚持统一审议,充分发挥各专门委员会在法律案审议中的作用。法律案由有关的专门委员会进行审议,提出审议意见,印发会议。法律委员会根据代表或常委会组成人员、有关专门委员会的审议意见和各方面的意见,对法律案进行统一审议,提出修改情况和主要问题的汇报或审议结果的报告及草案修改稿。法律委员会对有关专门委员会的重要审议意见没有采纳的,应向有关专门委员会反馈。各专门委员会之间对法律案的重要问题意见不一致时,应当向委员长会议报告。”专门委员会的立法职能经过长期的立法实践已经日趋成熟,故在2000年《立法法》中,同样赋予了专门委员会立法提案权和审议权。相比于《全国人大组织法》,《立法法》作为专门规定立法权限和立法程序的法律对专门委员会的具体立法职能进行规定,体现了国家对作为立法主体的专门委员会在立法体制中发挥作用的重视。

第四阶段,2015年修订后的《立法法》赋予了专门委员会立法调研、执法检查、提出修改或者废止法律的意见等职能,使得其职能配备更加立体。这些职能虽然并不是狭义上的、典型的立法职能,但实际上能够为立法审议和立法提案提供依据,进而使得立法职能发挥更加具有针对性。


 (二)从机构的“专门性” 

 走向立法的“专业性” 


立法学研究者呼唤加强人大主导立法已有多年,但实现这一目标不能停留于口号和表面,而必须对作为立法主体的全国人大“庖丁解牛”。专门委员会无法脱离全国人大存在,其立法职能也不可能完全独立行使。在很大程度上,专门委员会保障了全国人大及其常委会立法权的正常行使,换言之,全国人大及其常委会立法权的运作方式之一便是通过专门委员会行使立法职能而实现。同时,全国人大及其常委会的立法权与专门委员会的立法职能之间存在着某种位次关系。专门委员会的立法职能是类型化的、由宪法和法律明确规定和列举的,但全国人大及其常委会的立法权是概括的、完整的和全方位的,表决权是其立法权的核心。作为国家最高立法权的掌握者,全国人大及其常委会享有的立法权可以被称为“一阶立法”,而专门委员会的立法职能可被称为“二阶立法”,“二阶立法”为使得“一阶立法”得以顺利开展而存在。由此,专门委员会的立法职能与全国人大及其常委会处于互动之中。专门委员会参与立法提高了全国人大及常委会立法工作的能力,也为加强人大主导立法注入力量。


一方面,就专门委员会自身而言,“专门化”与“专业性”之间也呈现出“一阶特征”与“二阶特征”的关系。作为起点意义上的特征,专门性为职能的展开提供了前提条件,在制度实践的过程中产生了对专业性的要求,而专业性巩固了制度的专门化。另一方面,“专门委员会”的名称来源于“专门”的惯常用法。“专门”是静态性的特征,多见于机构和制度的称谓。在语义层面,“专门”一词通常在三种意义上使用:第一,特地;第二,专门从事某事或研究某门学问;第三,表示动作仅限于某个范围。这三种解读都可用于专门委员会中的“专门”这一概念。首先,就机构的构成角度而言,专门委员会正是全国人大针对特定事务而特地设立,十个专门委员会分别对应着具体的国家事务。其次,就其职能角度而言,专门委员会专一地处理某一特定领域的事务,研究该领域的专门问题。最后,正是由于专门委员会专门处理某一具体领域的问题、研究其专门问题,在长期的实践中形成了经验,处理该领域的事务、研究该领域的问题便成为专门委员会的专长。


另一方面,所有的特征都寓于功能之中。虽然名称上采用“专门”一词,但专门委员会在现实中发挥的职能离不开专业性的支撑。在实践层面上,专门化是专门委员会的初始或起点意义上的特征,而在专门委员会建立之后,专业性便体现和贯穿于专门委员会的职能运行中,并以专业的立法程序和专业的人员配备为标志,共同落脚于立法专业化技术的发挥。值得注意的是,从1978年《宪法》强调名称上的专门性,到20世纪90年代针对具体问题设置不同的专门委员会,再到根据国家社会发展状况设立新的专门委员会和修改专门委员会的名称,专门委员会的历史沿革体现出从强调专门性过渡到强调专业化的趋势。在社会事务愈发庞杂的情形之下,国家为了高效地处理不同的社会事务,就需要对社会事务进行分类。由于不同的社会事务之间具有较强的异质性,故不得不分别由专门的机构对该种社会事务进行管理,进而使得国家机构走向精细化。社会分工愈发细化对立法专业性的呼唤和依赖更加强烈。横向的社会分工已然形成了不同社会领域,在横向的领域形成之后,便为其纵深发展创造了可能。专门委员会机构或制度正是对这一社会发展趋势的回应,全国人大的十个专门委员会与许多社会领域直接对应。立法的专业性是现代立法的重要趋势,专门委员会必然内生出专业性这一动态特征。2015年修订的《立法法》中,专门委员会被赋予立法调研、参与法律草案的起草等立法职能,在某种程度上烘托出专门委员会的传统的提案、审议职能的重要性,使得专门委员会能够在相关环节发挥更大作用。


二、专门委员会立法专业化的必然性



承前所述,专门委员会的历史源流清晰地传递出“专业性”这一特征。专业性并非法学研究的核心论题,但不可否认的是,几乎所有的法律实践活动中都存在着专业性论题,立法实践对专业性的需求十分迫切。


 (一)宏观层面:社会发展的必然要求 


立法是沟通社会发展与法的形成的桥梁,法的形成最终是由生产力、经济基础及整个社会发展的客观需要引起和决定的,这一过程不是自发、直接的而是长期而复杂的,立法活动恰恰是法形成的关键性结尾阶段。新法律形成于现有法律规范业已类型化的基础之上,生发出更加新颖、更加细致的法律规范,而这些法律规范既不能与原有的法律规范冲突,又需要较为有效地回应现实。尤其在转型期的中国,社会实践发展迅猛,社会实践的丰富程度远超想象,如何判断哪些社会现象应当由其他社会规范进行调整、哪些应当进行立法回应?依靠法学知识和立法经验或许能够解决简单社会的立法需求,但社会的深入发展使得法律需要回应的范围扩大,多位阶法律的存在要求立法者勘定法律与实践之间的距离与深度。这两个维度的出现都为立法增加了难度。对此,书本上的法律知识与脑海中的立法经验常力所不逮,进而需要立法者在这之外进行研究、调查、听证和论证,才可能做出合理抉择。


当新的社会现象持续增多,形成了较为稳定的新领域,便对法律调整提出要求。现实中某些类型的社会关系出现了断裂或受到了破坏,从而使良好的社会秩序发生混乱,给正常的社会整合带来了相当严重的消极影响,因此需要校正、规范、引导,以恢复正常的社会关系、重建良好的社会秩序、维护常规的社会生活。此时,当立法者认为新的领域构成了必须制定立法进行调整的条件,先前的法律实践中较少甚至从未出现的领域成为立法者必须回应的问题。例如近年来电子商务的热度持续攀升,在呼声之下,《电子商务法》顺利出台;人工智能在法学领域引起了广泛的讨论,甚至涉及法哲学层面的探讨,都生动体现着新领域与立法的互动。如果相互关联的新领域不断出现,便可能促使新的法律部门产生。而专门委员会恰恰是针对经济、法律、环境、农业、监察等具体问题专门进行研究的机构,对各该领域深入研究,充分了解本领域的新现象、新实践,有助于做出更加科学的立法决策。


现实中还可能存在这样一种现象:实践中产生了新的法律问题,虽然没有必要制定法律予以调整,但需要对原有法律规范中的相关概念进行解释。制定新的法律和解释现有法律之间的模糊性要求立法做出合理取舍,要求立法者具有专业决断的能力。自1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》颁布以来,尽管有论者对立法解释做出批判,立法解释和司法解释一直并行存在。在操作层面上,“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”和“具体应用法律、法令的问题”往往难以明确划分界限,司法解释和立法之间便存在着一对张力。如果立法者本身是法律解释者,那么便需要立法者合理运用立法权和立法解释权,而区分运用这两种权力的微妙差别体现出对立法者高超立法技术的要求。尽管专门委员会无权进行立法解释,但其承担“二阶立法”的职能,使其在立法调研和执法检查等过程发挥机构灵巧的优势,而为“一阶立法”提供专业研究结果和科学的立法依据。


 (二)中观层面:立法任务的转变 


尽管改革开放以来,中国特色社会主义法律体系的建设与完善得到国家的重视,但法律体系建成前后的立法思路和模式呈现出不同样态,而立法思路模式的转变又取决于立法任务的不同。在法律体系建立之前,立法工作的主要任务是搭建法律体系的基本框架、填补法律体系中的主要缺漏,这一任务使立法模式成为“目标导向型”的样态。改革开放初期,中国立法总体呈现出“宜粗不宜细”的特征,而这一特征也被视为实用主义的立法理念。这种立法模式适应了现实的需求,也有助于立法在社会转型期激烈的社会变革面前保持较大的回旋余地。为了按照立法规划尽快完成搭建法律体系而展开立法工作,“成熟一个,制定一个”,在任务导向性的立法模式之下,出现了1982年“三个月通过七部法律”的现象。无数法律人的努力使得中国特色社会主义法律体系能够在2010年顺利建成,完成了建设法律体系的艰巨任务。


当法律体系建成之后,我国立法工作的主要任务便从“建立”过渡到“完善”。当下我国的立法模式呈现出“问题导向型”立法的特点,意味着在社会实践中出现的相应问题引起了立法者的注意,立法者针对特定问题进行研究乃至启动立法程序以寻求法律上的解决方案,在某种程度上迈向“回应型”的立法模式。如前文所述,当下中国的社会实践迅猛发展,往往使得法律被远远甩在实践的身后。在法治社会中,如何保持法律与实践之间的距离将对社会发展产生深远影响,法律的稳定性、保守性与实践的多变性、激进性之间的张力持续存在,事实与规范之间的协调与转化便成为对立法者独到眼光的考验。同时,“回应型”立法模式符合法律的“第二性”特征,法律无法先于社会现象而存在,而是针对某种特定的社会现象以法律的手段进行的调整。在此情形之下,重新审视法律理论和立法理论中的“法律的滞后性”便尤其重要。法律究竟要“滞后”现实多久才是合适的?可能的回答无非是说当时机成熟、不得不需要法律调整时制定法律,但这显然无法为立法实践提供可操作的标准。这便需要立法者抱有开放的心态、深入了解社会,了解社会实践及反应的需求,协调政治和法律相关因素,通过研究与论证判断是否需要制定法律予以调整。


 (三)微观层面:“立法精细化”驱使 


立法的精细化是对作为其时代背景的社会精细化的法律回应。现代化的一条主线便是社会生活各领域从粗放到精细的转变,而精细社会是指社会生活各领域注重细节、过程和形式等的一种状态,社会生活的各个领域都有标准、有规则、有章法并且认真执行规则的状态。改革开放40余年以来,得益于经济的迅猛发展,社会各领域的精细化程度越来越深,而法律作为调整社会关系的手段,必然因社会的精细化发展而同样趋于精细。在我国法律体系建设初期,由于法律体系的各主要法律尚未完全制定出来,因此,为了满足社会实践的需要有必要加快立法速度。而随着法律体系的建立、社会实践的发展产生的问题愈加精细,若在立法回应时仍旧以原则性、概括性的法律条文形式做出规定便显得法律力不从心。因此在问题导向立法的模式之下,立法技术和法律规范必将走向精细化的方向。而立法精细化的落脚点主要有列举型条款和技术型条款两类。


列举型条款体现了法律对实践的类型化确认。较为典型的是《著作权法》第10条规定了17项著作人身权和财产权,著作权的外延十分复杂,若非以直接列举的方式对著作权进行规定,人们将难以从法律中获得相关的法律信息用于实践,尽可能多地列举著作权的可能情况是必要的,同时,法律要为实践中出现未被预见的情况留有余地,“列举先行、兜底殿后”成为最常用的立法技术之一。在精细化的领域,定义性规定和概括型规定无法满足实践对法律的需求,而列举型条款在很大程度上起到了语言指示对象和确认对象的作用。立法专业性对立法语言和立法技术的依赖更加明显,越专业的事项越需要列举来明确法律的调整范围,立法精细化对立法专业化的需求愈发加强。


技术性条款并非法律的创造,而是对调整对象独特属性的法律确认。最为典型的技术型条款是对数字的规定,例如税率、处罚数额、期间和期限的规定。此外,还有对特定概念的解释的概念型条款,例如,《船舶吨税法》第21条对净吨位、非机动船舶、非机动驳船、拖船的规定。实际上,技术性条款是法律条文中最能体现法律的稳定性和标准化规范的,这种“刚性”的法律条文必须经由相关领域的专家充分论证之后加以确定。由于技术条款极有可能修改,也常被诟病为“法味不足”,研究者在立法研究中往往忽略了技术性条款的重要性。但是,由于技术型条款留给法律解释的空间极为狭窄,若其不能适应法律实践,将会沦为“废弃条款”。因此,认真对待技术型条款是制定良法的第一步。相比于列举型条款,技术型条款是直接确定了具体而明确的法律要求,因此法律的“刀刃”切在何处,则对专业性的要求更加强烈


综上所述,基于社会发展的必然要求、立法任务的转变和“立法精细化”的驱使,走向专业化的立法成为理论和实践的趋势。作为针对特定的事务和领域设立的专门机构,专门委员会正是在立法专业化的趋势之下,在立法程序中凸显出独特的地位与价值。


三、专门委员会立法专业化的理论维度



当我们在讨论立法专业化的时候,我们实质上是在讨论什么?现实中人们常常以“专业”一词称赞某种行为符合特定的规律或逻辑,却极少将其作为一个理论问题进行思考。要明确立法专业化的所指,需要从学理上分析专业化在专门委员会的立法工作环境中意味着什么。尽管单独的专业性视角难以形成体系化的研究范式,但并不妨碍专业性成为研究立法程序和立法主体的新视角。在本文语境中,立法专业化在理论维度上有三个层次的内涵。首先,立法专业化展开的理论前提是人们能够运用相关方法对其进行评价。其次,立法专业性的“宿主”是作为主观方面的法律职业者。最后,立法专业化并非万能而是有其边界与限度的。


 (一)立法专业化理论前提:

 如何评价立法专业 


通常情况下人们对专业性的印象是模糊的,定义乃至评价专业性并非易事。本文的专业性主要是指在立法程序中立法参与者本身具有专业的法学知识、立法技术、立法工作经验,并在立法审议等程序中得以充分发挥,排除不合理因素的干扰,并进行实质性的评估和审查,以达到科学立法的要求。但是这个定义无非是语词的整合,使得其在立法实践中难以得到检验,更难以带来知识增量。而法治评估方法为我们提供了崭新视角。在法治评估理论中,根据评估方法区分标准的不同,可将法治评估分为定量评估定性评估两种类型。实证主义方法认为不论是否可以直接观察,任何真实的事物都可以进行测量,如智识、同情心等。而法治评估的定性理论则认为,对于“人”的研究,不能像研究动物那样仅仅观察其外在行为,更应当关注人的行动目的和主观意图。在立法实践中,专业性是对立法程序、立法参与者、立法成果科学性以及所制定的法律符合现实程度的综合性考量,我们难以通过“设定指标、收集数据、分析数据、得出结论”的过程来判断对象是否达到专业性,同时,立法与政治密切关系的存在使得此种方法至少会限制对现实中各类因素的综合考察。尽管定量评价具有一定客观效果,但为了综合考察多种因素并更真实地还原立法场域的状况,笔者认为采取定性的方法对专业性进行评价更为妥当。


既然人们常对专业性有模糊印象,那么从日常经验的角度入手分析专业性是合理的。专业并非绝对性、刚性概念,而是具有一定的相对性,与之相对的是“非专业”或“业余”。事实上经验告诉我们,虽然很难判别什么是专业的,但能相对轻易地辨明什么是“不专业的”,从经验的角度出发,人们依照常识即可判断专业和业余。例如,我们可以通过查阅专门委员会委员的履历,以初步判断其在立法工作上是否“专业”。常识是我们及其他人在日常思考和商谈中习惯于使用的、未经推理的判断原则的总体。如果某人能在大部分语境中使用某概念,那么就表明他理解此概念的意思以及使用该概念的合理条件。但是专业性本身并不具有一个坚强内核,人们很难万无一失地识别专业性因素的存在,人们运用常识进行判断时也可能偶尔出错。这是因为常识本来是在日常经验中培养起来的,但系统观察和实验却会发现很多与日常经验相异的现象和结论。当常识与理论之间产生背离,表明人们对专业的常识性认识其实是模糊的、不完全准确的。


在基于经验的判断之后,我们得以继续发问:为什么“专业”与“不专业”在感官上便得以判断?如果我们意欲找到一个更为稳定的判断专业性的标准,这个标准应该是什么?从经验的判断中我们能够发现,履历能够提供的无非是较为专业的知识,故专业性的实质内核便是知识。法律知识在形式上集中表现于阅读和解释法律条文并运用法律条文所承载的法律规范解决问题的过程,在实质上体现出规则性和规则意识、现实性与现世主义、时代性与时代观点、保守性与守成态度、价值性与世俗信仰的特征。立法知识与严格意义上的法律知识存在不同,并成为立法专业性的核心要素。立法知识恰恰是使得形式和实质意义上的法学知识得以实现的“原知识”。如果说法律的实质理性来自形式理性的贯彻,那么法律形式理性的重要来源便是制定良法,这是立法的终极目标。


在专门委员会的立法职能中,找到立法知识作为评价立法专业性的标准具有重要的作用。这一标准为立法专业性提供了一个较为实体的存在,尽管这一存在不可能坚如磐石,但提供了能够区别于其他法律调整过程以及其他社会实践的判断依据。一方面,能够有针对性地进行委员选任,从而实现人员配置合理;另一方面,如果将立法知识视为值得被尊崇的标准,那么将有助于立法过程中排除不合理因素的干预。此外,若立法知识能够促进科学立法的实现,那么这种“知识权威”的存在在某种程度上势必会强化服从法律的理由。由此观之,立法专业性的评价标准对法律运行过程的各个阶段都将有所助益。


 (二)立法专业化主观因素:

 以法律职业为面向 


在以立法知识作为评价专业性的基础成为可能之后,问题滑向了下一个必然的问题:谁来掌握并输出这种专业知识?由于专业知识的学习和获取存在成本,专业知识的获得者更倾向于将该知识领域作为其职业,进而能够发挥所拥有的专业知识的作用并凭借该领域知识获得效益。专业对应的英文单词是“professional”,带有“具有某专业资格的人、专业人士、内行、行家、专门职业者、职业选手”的含义,该词汇的词根是profession(职业),在语义学的意义上,专业与职业之间存在着关联。在各专门委员会中,许多委员所在的专门委员会都与其自身工作之间有所关联。在柯克看来,法律是一个基于技术理性形成的等级领地,自然理性与技术理性之区别道出了基于普遍的道德观念形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。在传统的法学研究中,最常见的法律职业是法官和律师,有时还包括法学院的教授。法律职业作为职业共同体享有类似的法律方法、思维和技术。其中,法律方法是法律人思维的核心要素,而法律人思维是法律方法长期作用的结果。例如,强调法律的稳定性极有可能造成法律人思维的保守性,这似乎成了法律人的“内行法律文化”的表现方式之一。


然而,尽管法律人共享着相似的方法和思维,立法实务工作者又极少被纳入法律职业之中。研究者们一方面认为立法十分重要,另一方面却极少研究立法者作为法律职业所具有的特征,或许部分原因在于立法环节处于政治和法律的交汇之处,兼具政治与法律的双重特征,从而使得立法者的政治身份冲淡了立法者的法律职业身份。此外,法律职业除了具有掌握专业的法律知识和技能之外,还需要致力于社会福祉、实行自我管理、享有良好的社会地位,立法者群体显然难以满足后面几种特征,因此,若将立法者群体称为法律职业者则有些牵强。不得不承认,立法及其技术具有特殊性,虽然整体而言法律强调稳定性和保守型,但由于立法更加抽象且直接涉及社会的稳定性,立法者需要对我国的政治与法律的理论与实践有宏观把握,因而构成立法者的人员都由具有一定年龄和丰富立法经验的官员、专家和学者担任。法理学中狭义的法律技术指的是主要立法技术和法律适用技术,如果立法者被排除在法律职业之外,将使得法律技术的概念失去重要的主体构成要件。本文认为在法律实践中将作为法律工作者的立法者视为“准法律职业者”的范畴将更加有利于对立法者群体的认识。


时代背景影响着法学知识与法律职业之间的关系。现实中存在着大量非法律专业出身的人员在法律部门长期从事法律事务工作的情形,从业时间长达数十年者并不罕见。立法工作者在长期的法律实践工作中习得相当数量的法律知识,非法律专业出身似乎不会影响他们工作的顺利进行,但我们断然不能说经验的积累便等于专业与理论。拥有丰富经验可以成为专业性的特征与面向,但不应成为决定性因素。更重要的是,众多的非法律出身的人进入法律实践部门工作有着特定的历史背景。20世纪90年代之前,我国法学院校培养的法律人才较少,再加上“复员、转业军人进法院”等历史事件的影响,非法律专业背景出身的人通过工作获得知识和经验似乎成了合理且无可非议的事实。尽管现在上述情况有所逆转,但仍有很多非法律专业出身的人出于人事安排的原因在法律机构工作。就目前的法学教育情况而言,我国的法学院校已经达到相当数量,法律人才也形成了一定规模。如果专业法律人才能够“专业对口”地进入法律事务部门,将有助于立法工作少走弯路,并减少其他因素对法律科学性的干预。同时,2015年修订后的《立法法》赋予设区的市立法权,使得各设区的市人大及其常委会对立法专业人才的需求激增。如果法学院能够实现人才供给,那么将在很大程度上捋顺立法知识、立法人才之间的关系,为立法朝着更加专业的方向发展。


 (三)立法专业化的边界:

 建构理性的限度 


尽管专门委员会的立法专业性应当得到提倡,但这一机构及其委员的能力却是较为有限的,立法专业性也存在着一定的边界。法律实践作为人类文明进程中的重要一环已经有数千年历史,但在理论上仍然存在着一个经久不息而极具思辨性的话题:人的理性是否能够达到足以认识社会规律并制定规范以应用规律的程度?人的理性在何种程度上能够描述、还原社会规律并做出规制?此类问题常常落脚于规则生成的基础是建构还是进化,而不同的回答决定了立法的路径取向。古典自由主义者哈耶克并不反对建构理性对人类文明具有最低限度的贡献,而将矛头指向了政治国家针对社会具体现象和问题展开大规模立法。然而,过于强调进化理性的观点则无法摆脱纠纷解决中的不稳定性与恣意,使得法律问题陷入琐碎。事实上,人类实践必然伴随着不同程度的建构理性。人类文明取得如此辉煌的成就,离不开人类本身所具有的理性能力。我们常常能动地改变我们的欲望追求、人际间关系、人与自然的关系,使得社会科学知识形成和维持的背景条件呈现出较强的变动性。同时,专业知识既不是实践理性,也不是原子式事实的集合。专业知识源自以可靠和可用的方式安排经验的能力。在法经济学理论中,虽然人们有需求偏好的多样性,但同时具有相当大的稳定性。人类仍需要也有能力在法律实践的历史中寻找具有一般性的规律,而这种发现规律并运用于立法的能力是立法专业化所要求的。在规划成为规则的建构过程中,立法专业化意味着建构理性在立法过程中扮演着重要角色。尽管法律所天然带有的滞后性是法治作为一种治理方式无法避免的代价,法律无法精准预测百十年乃至近期未来所要发生的事情,但法律也并不需要为所有的实践进行预测。建基于理性的法律作为具有效力的规划体系能够为人们提供一套“指南”。经由立法专业化过程的检验,使得法律在最大程度上符合社会发展的规律。尽管这套规则体系可能会在“疑难案件”面前引发争议,但仍旧使得法律能够适用于大部分法律实践活动。


专门委员会立法专业性最终体现于科学立法的实现。自然科学中的专业知识以公式和实验为主要表现方式。自然科学实验常常有规定的程式,设定变量以验证,得到确定的结果,实验过程强调精确性和可复现性。而达致精确性则必须强调控制、掌握和熟练,这便对科学家提出了要求。虽然社会科学知识不可能达到自然科学的百分之百的精确性,但朝着科学要求方向所进行的努力值得肯定。专业知识在立法学中常常与科学立法密切相关。科学立法反对的是在立法过程中用过往经验、主观意志、个人臆断代替对法律调整事态具体情况的了解,而主张立法过程中应对其具体调整对象进行严格的调查研究,透析作为立法展开背景之社会环境的运作规律和作为调整对象之社会关系本身的客观运作规律,为立法工作提供一个真实、明确的事实基础,科学立法的这种含义主要集中于“事实性”的“求真”最大限度地排除非理性因素对立法程序的影响,需要立法参与人员在立法过程中运用理性的立法知识和技术而保障立法结果的合规律性。总而言之,科学立法的具体落实需要立法专业化,立法专业化是微观视角下的操作性特征,专门委员会立法中的专业因素是促进科学立法的强大动因。


四、专门委员会立法专业化的实践维度



(一)立法专业化职能体现:
 实质审议 


专门委员会的立法职能包括立法审议、立法提案、立法调研、立法评估等职能,而立法审议最能够体现专门委员会显著的专业性特征。在2015年修订后的《立法法》中,有关全国人大专门委员会立法审议的职能共出现14次。早在《立法法》问世之前,立法审议已然是专门委员会的行使最常见的职能之一。第八届人大法律委员会为了完成繁重的立法工作任务,按照第八届全国人大常委会工作要点和立法规划的要求,在1993-1997年的5年内,法律委员会共召开302次会议研究审议法律草案,平均每月5次。财经委在该时期内对包含《公司法》和《劳动法》在内的34件法律草案进行了审议。专门委员会的审议工作历来是全国人大常委会重点关注的对象,因而不容小觑。


不仅如此,立法审议职能是立法专业化的核心体现。在立法审议程序之前的立法建议与意见征集阶段,公民有多种途径参与到立法程序之中,对法律草案表达各自观点,体现着立法的民主性。但立法审议是极为专业的立法程序,势必不能也不必向公众完全开放。经由法律对审议人员的限制,使立法审议的场域成为一个半封闭空间。承前所述,进入这一封闭空间中参与立法审议的人员都具备长时间的立法实务经验或具有较高的立法理论水平。立法过程行至审议之时,立法权由权力机关向专门委员会转移,其在该空间内成为立法权的实际行使者或曰实质立法者。实质立法者的行为逻辑体现了专业性、科层化、封闭性等“官僚理论”的基本特征。由此,专门委员会立法审议行为的实质即在一个临时性的封闭场域中,由作为实质立法者的委员和工作人员主导并展开的运用立法专业化技术对法律草案进行审议的活动。由于立法审议的人员能够主导该审议过程,排斥非法律因素的干扰,因此,这种审议的活动能够对法律草案的立法必要性进行审查,也可以“决定”是否为对法律草案“放行”,甚至能够终止立法程序。因此,审议空间的封闭性能够促进实质审议的达成,继而促使立法专业化的实现。


在理论上,当立法审议行为发生时,法律起草机构或法律提案者无法预期法律草案的命运,也使法律草案审议结果的偶然性十分明显,因而使得审议过程的实质性与审议结果的可预期性形成某种悖论。提案者期待法律草案能够顺利通过,实践中这种期待几乎不会落空,但实质审议无法带来审议结果的可预期性,而可预期的审议结果则在某种程度上意味着审议形式化,使得理论与实践存在出现了张力。马克斯·韦伯曾提出的理想的法律的运行应当形成一种形式的、理性的法理型秩序,而立法审议却陷入了一种实质、非理性的“窘境”,这是源于立法本身的特殊性。


在西方法学理论中,立法不是或至少不是典型的法学范畴,立法倚重并强化国家政治权威,法律的工具性、对权力的依附性色彩容易在立法名义下继续被强化,法律的其他重要功能被忽略或被压抑了。但如何解释立法程序的创生性和已有法律规范对立法程序的调整与限制是立法理论研究者必须面对的问题。传统法治理论认为法律具有一般性,在某种程度上是使人的行为服从于规则之治的事业,那么立法审议程序是否也是法律规范的调整对象呢?《立法法》对立法审议程序做出了规定,因此,在实体法的层面上,立法审议程序是法律调整的对象。而在立法理论中,立法审议的结果是产生新的法律规范,而进行实质审议目的是使法律规范具有最大程度的科学性,这一过程连接了现有法律规范和即将产生的新法律规范。实质审议的合法性源自审议者对已有法律的遵守,也即在对法律草案进行审议时避免与已有法律相冲突,但是已有的法律规范不应对审议行为本身做出限制与禁止,例如,已有法律不应规定“审议结果不能终止立法程序”。审议过程是通常以语言方式进行,这一行为产出的理性将符合民主原则,因此,审议过程中的言论和审议结果应得到法律的保护而非限制。审议程序与表决程序在位次上已非常接近,审议行为承担着“质量检验”的作用。表面上,这使该立法审议的场域成为一个临时的“法律真空”,但为了保证对法律草案进行充分的实质审议、使新法律规范符合“良法”的要求,这一“真空”的短暂存在十分必要。实质审议的过程充满博弈,各类观点应如庭审上的证人接受控辩双方的“交叉询问”,只有经过实质争辩、观点博弈,才能为人们日后所适用的法律文本赋予优良的品质。在这个环环相扣的链式过程当中,法律规范得以生长,法治也得以在立法程序的合理性之上生根发芽。


值此需要特地提及宪法和法律委员会的统一审议职能。在“立法精英”主宰的审议场域内,存在着不同专门委员会之间的“竞争”。宪法和法律委员会在法律审议活动中实际上扮演着其他专门委员会和人大及其常委会会议之间的“中间人”的角色,成为处置各专门委员会立法审议意见的必经通道。这是因为,审议阶段的最后一环也即统一审议由宪法和法律委员会来进行,如果法律草案是由其他专门委员会提出的,那么对于该专门委员会而言,这一法律草案的“命运”将交由宪法和法律委员会来决定,审议的结果(例如,具体的立法表达甚至立法的必要性等)将不由该专门委员会控制。本文认为,统一审议有助于实质审议的实现。“当法律委的意见和某个专门委员会的意见不一致时,这一专门委员会一般需要详尽地阐述理由,才有可能在委员长会议或者主任会议上出现逆转。”各专门委员会的单独审议应当尽可能满足实质审议的要求,而鉴于各专门委员会的法律知识局限性,宪法和法律委员会的统一审议可以补强各专门委员会的审议,在专门委员会内部形成制约,宪法和法律委员会的统一审议实际上起到了对其他各专门委员会审议的监督作用。


(二)立法专业化的制度体现 

 制度体现 


1

人员配置:立法专业化的支撑


人民代表大会制度是社会主义民主的最生动的体现,但是,民主性并不天然包含专业性,在某种程度上,二者甚至相互排斥。那么,专门委员会面临着理论与实践上的挑战,如何解释和解决这一悖论?


首先,在表面上看,专门委员会由主任委员、副主任委员和委员组成,多由长期从事相关领域工作的全国人大代表担任,这种人员构成体现出了“间接民主”框架之下的“直接民主”,造就了专门委员会显著的民主性。专业的人员配备使得专门委员会能够弥补人大代表缺乏立法专业知识的短板。我国所有年满十八周岁、具有中国国籍、享有政治权利的公民都有资格被选为全国人大代表。但这为全国人大的立法工作带来了极大的不利。立法需要立法人员投入精力,“是一项耗时费力且需要经常性的民意调查和利益协调的工作,因而需要专门的注意力,即专门的工作时间和精力投入”,但是绝大部分全国人大代表显然不具有这样的条件。此外,如前所述,立法工作要求立法者具有良好的立法知识背景和经验。立法方法、立法策略和立法操作技巧不仅是一种经验积累与总结,也是学习与掌握现代科学技术并将其运用到立法的努力。这不是非专业人士短时间内可以达到的水准。只有立法者理解和掌握立法知识、法律体系等相关的理论,才有可能保障良法的制定。而专门委员会的委员大多(尽管并不是全部)拥有各该领域的教育背景或已长期从事该领域的工作,以委员们的集体智慧为人大制度输送足够专业的、能够匹配国家立法的立法专业化技术。因此,将全国人大代表中具有相关领域工作经验的代表尽可能地安排至相应的专门委员会中便能够在民主的基础之上发挥人大代表本身所具有的专业知识和能力


其次,尽管委员是专门委员会的核心力量,现有研究也多将专门委员会中的主任委员、副主任委员和委员作为关注对象,但构成专门委员会的人员并不仅仅是少数几位人大代表,每个专门委员会的内部还设置了相关的处、室,以辅助委员工作的开展。这部分是由于大多数委员并非专职担任全国人大代表,无法保障工作时间,便需要安排“委员秘书”以辅助履行职能。在全国人大闭会期间,委员在各自的工作岗位上工作;而在全国人大常委会会议期间,当需要专门委员会进行审议时,便集中召开会议。实际上,专门委员会工作的运转,很大程度上依赖各处室的工作人员,他们虽不是全国人大代表,但他们专门供职于各专门委员会,有着工作时间的保障。尽管在形式上,他们协助委员开展专门委员会的工作,承担着的是委员们秘书的角色,但专职工作人员(尤其是各科室的主任与副主任)常常扮演着实际“职能行使者”以及“隐形立法决策者”的角色。和专职工作人员相比,委员必须在全国人大代表之中任命产生,难免掺入人事因素的考量。而专门委员会各处室的工作人员的任命更多出于专业因素的考虑,专职工作人员长期从事本领域的工作,具有更加丰富的工作经验,深谙本委员会事务的来龙去脉。


综合来看,在人员配置的层面,在委员的层面保障民主性的实现,在处、室工作人员的层面保障为委员提供专业的工作保障,由此能够保障民主性和专业性共存。这种混合型的分层机构,在理论上基本解决了人员配置的民主与专业悖论。


但在法律和政治实践中,事实可能并非如此理想。值得注意的是,由于专门委员会具有立法提案的职能,各科室主任、副主任将相关的法律草案提交给主任委员、副主任委员和委员,事实上存在着一个“隐形权力”。同时,专门委员会是国家政权机构中的一环,无法摆脱人事因素对其产生的影响,其与全国人大常委会法工委的人事互动便可窥得一二。“为了工作方便起见,往往由法律委一名副主任委员兼任法工委主任。”此外,专门委员会的委员是否拥有足够的相关领域知识、技能与工作经验则值得关注。第十二届全国人大法律委员会共有主任委员1人、副主任委员12人和委员9人,从这22位委员的学历与工作经历来看,并非所有的委员都拥有丰富的法律经验,有些委员的学历与职业甚至与法律“毫不相关”。最后,许多委员并非专职担任,反倒使专门委员会工作人员可能成为机构的实际运作者。有论者提出,专门委员会建设仍应朝逐步提高专职化方向发展,使更多的委员把主要精力放在人大工作上,为其提供必要工作条件、配备工作人员或助手。这些问题提示着我们,在强调与提倡立法专业化的同时,也需要考虑立法专业化可能带来的问题与挑战。


2

常设化机构:立法专业化的空间保障


专门委员会在某种程度上弥补了人大制度的缺陷。全国人大会期只有10余天,“时间紧、任务重”永远是全国人大的主题词之一。在全国人大会期之间,除去全体大会之外,还有临时会议、预备会议、主席团会议、委员长会议、代表团全体会议和代表小组会议等多种形式,使得立法工作难以充分开展。因此,在大会之外设立专门委员会会议,在大会会期和闭会期间都可以正常运转,得以缓解上述症结,为立法程序中的专业化发挥创造了空间。


专门委员会的立法专业化能够提高立法效率。立法效率反映了立法效果与立法时间成本之间的关系。就立法所需的时间而言,立法机关的人数越多、立法议事的任务越重,立法机关在国家权力结构中的地位就越显著,那么这也呼唤其更长的集会时间。如果集会时间过短,立法者来不及认真仔细地研究、分析和讨论法案,匆匆付诸表决,往往只能导致草率立法,实质上表明立法机关无关紧要,很可能充当“橡皮图章”的角色。专门委员会立法职能的实施减少了全体大会所需要的审议时间,而常设的专门委员会在会前对法律草案进行审议,全国人大权力得以“错峰行使”。在大会之前专门委员会即可提前完成相关的立法程序,对法律草案进行审议后由主席团交由大会最终审议与表决。与此同时,若专业性能够得以发挥,势必使得立法的质量得以提高。综合缩短的时间和提高的立法质量,可以认定专门委员会的设立体现了“效益的立法理念”。


专门委员会的内部机构设置也有鲜明特征,在对各该种事务进行管辖时,专门委员会内部也因管理事务的不同而设立不同内设机构。例如,外事委员会由办公室、法案室和国际交流室构成,办公室下设秘书处和协调处,法案室下设法案处和条约处,国际交流室下设机制交流处、亚非处、欧洲处和美大处。上述处室的针对性非常强,使外事委员会独一无二的事务得以合理分类。例如,法案处和条约处就是处理对外事务相关法律和国际条约专门机构,为全国人大处理此类事务提供窗口和渠道,由此得以降低沟通和解决事务的成本,使得立法事务得以流畅运行,有助于保障法律体系的统一融贯。


一直以来,全国人大内部都不存在一部在宏观上对所有专门委员会的立法职能进行总体规定的规范性文件。目前,法律中涉及专门委员会的规定均比较抽象,大多仅仅是原则性规范了专门委员会的“职责范围”和“工作内容”,对于具体的职能运作、日常工作的运行程序没有统一的规定。一方面,许多专门委员会呼唤着“统一规定”的出现。虽然现实中各个专门委员会根据自身的情况制定了一些内部工作规则,但各有不同,做不做、做什么、怎么做,都缺乏统一和权威的规定,主要依靠各个专门委员会依据其独立的实践而进行探索,不利于其充分发挥职能作用,工作质量也难以持续保持较高水准。另一方面,所谓“统一规定”是否必要仍是疑问。各专门委员会的职能虽然具有许多相似之处,但是负责的具体领域与日常事务却完全不同。将调整各专门委员会运行的规则统归于一部规范性文件中,难度极大,在理论上也难以成立。在《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》之外,全国人大常委会正在研究和计划制定《全国人民代表大会专门委员会议事规则(草案)》。虽然有利于专门委员会自身制度内部结构的强化,但“议事规则”仍将具有极强的原则性和抽象性,难以规范十大专门委员会的各具特色的立法工作。


(责任编辑:吕   万)

(公众号学生编辑:郭   瑾)


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