梁启超与沈家本的“法理”观——兼论以法理为中心主题的法律史研究作者：彭巍，浙江大学光华法学院博士后研究人员。
来源：《法制与社会发展》2021年第3期（第5-23页）。（责任编辑：朱振、李书磊）
摘 要
“法理”是中国法理学的核心概念，但当今对“法理”概念的认识普遍存在着中与西、古与今相割裂的问题。清末时期，中西学激烈碰撞又相互融合，进步思想家梁启超和修律大臣、法律家沈家本等人视“法理”概念为兼有中西双重内涵的复合概念，以“法理”指代不同历史文化、哲学观念和制度沿革中的具有基础性、一般性、原理性的抽象内容。研究古代“法理”是近代中国法律史研究的起点，从中国古代法律制度和法律思想的发展历史中凝练法理是近代中国法律史研究的初心。中国法律史研究当以梳理、揭示、辨析和阐发中国古代法理为中心和主要方向，这是中国法律史研究实现创造性转化和创新性发展的必由之路，也能够为当代中国的法学研究和法治实践提供丰富的有效资源。 关键词：法理；法理学；中国法律史；梁启超；沈家本
“法理”是中国法理学的核心概念，但学界对这一概念的含义和历史的理解存在着广泛分歧。分歧主要在于两点。一是中国古代的“法理”是否属于“法理”概念的内涵，换句话说，“法理”是不是一个纯粹的西方法学概念或现代法学概念？二是中国古代的“法理”概念或表述的历史是否属于“法理”概念的历史，换句话说，“法理”概念的历史是不是只能从西方法学输入中国后起算？张文显教授在《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中以宏大而包容的理论视野明确指出，“法理作为词语、概念、话语、理论，是祖先留给我们的极其宝贵的精神遗产，是我们今天能够树立和保持法学自信、法治自信的底气所在”，这奠定了“法理”概念兼容中国传统法律文化的鲜明立场。然而，众多关于“法理”概念的研究和认识都存在着中与西、古与今的割裂，构成了一种割裂的“法理”观。在对民国“法理”概念及相关概念的系列研究中，“法理”主要是一个纯粹的西学概念，难以看到中国传统法律的痕迹。另外，胡玉鸿在《清末变法大潮中的法理言说研究》系列文章中翔实地考察了清末“法理”话语，但该文实际是在观点和方法两方面对民国学者“法理”观研究的延伸。本文认为，如果严格区分清末“法理”话语中的“法理”概念与被认为表达“法理”含义的概念，对这一时期的“法理”观的认识会变得大不相同。然而，在关于中国古代“法理”概念的历史梳理中，或许是受限于其研究范围限定于清末以前，其中的观点和认识又呈现出与民国“法理”研究难以衔接的困境。“法理”概念仿佛于清末民初改朝换代之际伴随社会制度变化于转瞬之间从传统概念脱胎换骨地转变为西方概念，旧的含义和载体被彻底抛弃，用汉字“法理”表达着经由日文“法理”承载的西方法学精义。这种断裂的“法理”概念史不仅难以令人信服，而且往往令当代法理学者陷于迷惘。数年前就有学者提出，中国当代的法理学是“沙质的城堡”，没有“根基和信仰”。其实，中国法理学并非无本之木、无源之水，只是民国以来，中国法律界的全盘西化已经使中国学者集体性遗忘或放弃了中国法理学最重要的思想本源。
论梁启超与沈家本的“法理”观——兼论以法理为中心主题的法律史研究考察历史文献不难发现，这种断裂的“法理”概念史与割裂的“法理”观形成于清末时期，于民国时已然积重难返。西方法学中的“法理”概念最初以法学学说和法学学科的形式进入中国，最终由清末民国时期的民事法律以“条理”的表述规定了下来。《大清民律草案》第1条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理。”这提示了重新认识近代“法理”概念史的两条线索，即学术和制度。事实上，对“法理”概念的偏见和误解正是通过这两个方面得以形成并在其后不断强化。就学术而言，清末众多留学日本或西洋的学者认为，“法理”只是西学范畴；就制度而论，清末修律活动中的“法理”被普遍视为与代表传统的“礼教”相对立的西方先进法律制度和原理，而最终形成的《大清民律草案》也以“原本后出最精之法理”的立法宗旨认定了“法理”作为西学的含义。
反观清末最具影响力的进步思想家梁启超和主持了清末修律活动的法律家沈家本等人的论著则可以看到，在中西学激烈碰撞又相互融合的清末，“法理”概念曾经被视为一个兼有中西双重内涵的复合概念，不仅西方法制和法学中有法理，中国古代法制、法学以及诸子的法律思想中也有丰富且重要的法理，“法理”不仅能代表西方法制和法学，也代表了中国传统法制、法学和法律思想中的相应内容。
梁启超与沈家本对“法理”概念的理解和使用是近代中国“法理”概念发展史在学术与制度两方面的起点。梁启超是维新领袖和启蒙思想家，为近代引进西方学术特别是引进政治法律领域的先进思想和观念作出了卓越贡献，对西学“法理”概念和西方“法理学”学科的传播厥功至伟，对中国古代“法理”和“法理学”的重构亦有着不可磨灭的初创之功。沈家本是清末修律大臣，是近代中国法制从传统向近代转型过程中的关键人物，主导了礼法之争中“法理”概念和理论一步步由学理落成规范和制度的过程。
本文意在通过对历史文献的梳理和解读，寻回这段被忽视和遗忘的历史片段，籍此证明古已有之的“法理”概念并非在近代西方法学输入后只剩下汉字“法理”二字的躯壳，而是曾经被视为能够兼容中西古今多元法律文化和法学思想之内涵丰富的概念，被用于指代能够从不同历史文化、哲学观念和制度沿革中发掘的基础性、一般性、原理性的抽象内容，而非西方文明的专属。应当注意的是，对中国古代及近代“法理”概念的研究，有必要严格区分“法理”二字和表达“法理”含义的其它概念，否则难免陷入循环论证的泥潭。因为对表达“法理”含义的其它概念的选取，先在地就包含了对“法理”概念的界定，在此基础上形成的结论也只能是对前见的重复。有鉴于此，本文将研究对象限定于包含“法理”二字的表述，对包含“条理”“原理”等相关概念的表述一律不予涉及。
梁启超是近代中国引介西方学术的代表人物，于清末民国的许多报刊上发表了大量宣传西方进步学说的系列论著，这些论著为中国的人文社会科学如政治学、历史学、文学、法学等由传统向近代转型作出了开拓性和奠基性的贡献。仅就法学领域论，梁启超的著述广泛涉及法理学、法律史学、宪法学、国际法学等诸多二级学科，而且其引介的西方学术思想及结合中国实际所作的阐发和论证更形成了这些学科的基础理论和知识框架。要回溯清末“法理”概念在学术发展脉络上的流变，最为重要的就是考察梁启超对此的认识和使用。中国古代有作为本土法学的律学，但没有作为专门学科的“法理学”。19世纪80年代，日本学者穗积陈重曾把“法理学”用作学科名称，其后，去往日本的留学生受其影响和启发，开始从西方法学概念的角度使用“法理”一词。其中，梁启超于1902年在日本横滨创办的《新民丛报》是近代中国最频繁使用“法理”概念的报刊，该报刊对西学意义上的“法理”和“法理学”在中国的传播至关重要。自1902年至1907年，短短六年间，《新民丛报》共刊载了480次包含“法理”二字的论述。本文所使用的《新民丛报》资料皆出自该数据库，故后文再引用《中国法理学发达史论》时，本文将不再单独注明出处。其中，《法理学大家孟德斯鸠之学说》《乐利主义泰斗边沁之学说》《论中国成文法编制之沿革得失》《中国法理学发达史论》等文章最具代表性和影响力，极大地推动了“法理”和“法理学”的传播。早期的《新民丛报》以传播西学为主，许多涉及“法理”的表述都源自对欧美日法制和法学作品的译介，这些“法理”和“法理学”多指向西学，其余涉及“法理”的表述则分布于关于中国政治法律历史和时政的论述中。其中，最为重要的是梁启超发表于1905年的长文《中国法理学发达史论》，这篇文章为近代“法理”概念的发展史奠定了四个方面的认识基础。第一，该文率先提出了“中国法理学”的表述，明确地肯定了中国既有法理，也有法理学。第二，该文初步提出了中国法理学的盛衰历史。第三，该文初步运用了西方法学的视角，从这一视角重新解读了中国先秦时期的儒家、道家、墨家和法家法律思想。第四，该文以发展的眼光看待法理，以法理的发展历史为法理学的重要内容，初步确定了“法理”和“法理学”的涵义。由于本文更关注“法理”概念而非法理的内容，故本文对梁启超研究的评价与之不尽相同。以下逐一说明。“中国法理学”这一提法最早见于梁启超的《中国法理学发达史论》。在此之前，中国古代有“法理”概念，但没有作为学科或专门知识的“法理学”，更谈不上“中国法理学”。梁启超从四个方面立论，明确提出了“中国法理学”。其一，梁启超认为中华法系自有其法理。该文开篇即言：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉……既有法系，则必有法理以为之原。”其时，梁启超虽旅居日本，仍怀有强烈的民族自豪感，出于对“独立伟大之”中华法系的认同，认为中华法系必然有自己的作为“原”的法理，此处“原”有原理、原因、源头、起源的含义。梁启超对法系的认识应当来自于日本法学界，何勤华认为，梁启超可能接触过攻法子翻译的穗积陈重的《世界五大法系比较论》，籍此了解了日本关于法系的学说。但其所述的各法系自有各自的法理则是对法系理论的进一步发展。因为在当时的日本法学界，法理和法理学只指西方法学的内容，梁启超突破了日本法学界的普遍认识，扩大了“法理”的指涉范围。这是梁启超对近代“法理”概念发展史作出贡献的第一步，却已然是巨大的跨越。基于这一原因，梁启超认为，不仅中国学者需要研究中国法理学，世界各国的学者都应当研究中国法理学。“故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。”其二，梁启超以“学”表明“法理学”的研究方法和内容。梁启超所言的“法理”与“法理学”之间存在区别，这一区别不仅来自日本法学对二者的区分及对法理学科属性的强调，在很大程度上还包含了梁启超对“学”的理解和强调。梁启超曾专门论述“学”与“术”的区别：“学也者，观察事物而发明其真理者也。”“学”是超越事物具体表现形式的具有“真理”性的深层次内容，是需要阐发和说明的对象。使用“学”字表明了梁启超所认同的“法理”研究方法，即基于对中国法理历史发展的观察提出抽象的原理。因此，梁启超所言的“法理学”之“学”并不纯粹指学科，更指“学说”和“学问”。“学说者事实之母也。”既有法理，自有法理的“学说”和“学问”。中国古代虽没有专门的“法理”学科，但有关乎“法理”的思想和知识，梁启超使用“学”字将这些碎片化的、不成系统的思想和知识聚合到了一起。其三，梁启超将“中国”冠于“法理学”之前，这一认识是基于文化、地域、历史的多重定位。中国古代思想家所提出的思想大都基于普适立场。“千万世之前，有圣人出焉，同此心同此理也。千万世之后，有圣人出焉，同此心同此理也。东南西北还有圣人出焉，同此心同此理也。”这种思想中没有对所谓国家、地域或文化的限定，至多只有基于“中央之国”观念引申出的“华夷之辨”。然而，近代西方文化输入以后，部分进步人士开始认识到，中西方在政治、法律、历史、文化等诸多方面存在差异，西方列强的强势地位使中国传统的“以夏变夷”观念迅速衰败，社会上逐渐形成了一种对中西学进行比较的潮流。梁启超在“法理学”前冠以“中国”，是对“法理学”之一般性与“中国”之特殊性的统一，是在肯定作为法学基本原理的“法理”“法理学”之普遍存在的基础上对“中国”作为文化背景、地域环境和历史渊源的主体性认识。“中国法理学”这一表达既是对中国古代有实无名的“法理学”的追认，更是对近代“法理学”之“中国性”和“中国内容”的强调。其四，梁启超认为，研究“中国法理学”是变革中国法制的前提。“故今日非发明法律之学，不足以自存矣。”对于法律与法理孰先孰后这一问题，梁启超认为，法理仅存于法律中的观点即使在成文法完备的国家也存在阻滞法律进步的问题，而对当时中国这种“诸法樊然淆乱之国”来说，“欲助长立法事业，则非求法理于法文以外，而法学之效用将穷”，中国只有在既有法律之外寻求法理，才能改革和完善法律制度。“故居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也。”梁启超强调，对当时的中国来说，法学中当数法理最为重要，这一观点颇具创见。约19世纪中期以后，大量西方法学著作和法规文本的译本传入中国，但大都属于国际法，以及宪法刑法等法律部门，这都是出于当时中国了解国际法和欧美国家法律制度的现实需要。学习西方法制以改革本国法制这一做法，实质上属于“师夷长技以制夷”思想的延伸，而梁启超作为维新派，更理解政治法律改革的关键在于观念层面的变化，因此，梁启超强调“法理”甚于法制。梁启超认为研究“中国法理学”的重点在于对中国法理历史的考察，并别出心裁地提出了自己对中国法理学兴衰历史的认识。正因如此，该文的绝大多数内容非常近似于对先秦法律思想史的研究，这使该文更像一部法律史论著而非法理学论著。虽然该文名为“发达史”，但该文集中面向春秋战国这一时间段，原因如“自叙”所言：“就法理学范围立论，则秦汉以后新发明者甚希。故本论以先秦为断。”该文的重点在于凸显先秦法家思想，即梁启超所言的“法治主义”。春秋以前，梁启超一言以蔽之，“我国自三代以来，纯以礼治为尚”。到了社会急剧动荡的春秋战国时代，我国才萌发出“法治主义”。梁启超又认为，“谓法治主义逮李斯而已亡可也”，“自汉以来，法治主义陵夷衰微，以迄于今日”，即“法治主义”在秦一统六合后就已衰亡。因此，也可以将梁启超所言的“中国法理发达史”称为“先秦法治主义兴衰史”。且不论梁启超称“秦汉以后新发明者甚希”是否允当，称先秦法家思想为“法治主义”是否合适，或其对儒墨道法四家法律思想的比较和评析是否有理，中国法理学“发达史”这一提法本身即是前所未有的学术贡献。中国古代法律制度形成较早，以“法”为名的法家也是影响深远的思想流派，但中国古代法学并不发达，清末以前对中国古代法学发展历史的研究更是寥寥无几。与西方近代作为独立学科的法学相比，在中国古代，法学不够发达，法学的学理性不强，体系性较低，从事法学研究的人员极少，法学研究成果也极少。中国古代法学以律学为主要内容，律学以教授、适用现行律法为目的，律学的发达与法学的不发达并不矛盾。在儒家思想浸染下，两千余年以来，中国古人大都不甚重视刑名之学，对其持鄙薄甚至厌弃之情者也极常见。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚”，古代经典中充斥着基于儒家法律观的此类表述。中国古代的法律知识集中面向中央司法机关的专业人员和地方衙门中的刑名师爷及学生这两大群体，具有强烈的实用主义色彩，其以注解当朝通行律文为主，极少记载古代律学的发展历史，其中更不会有对此的研究，因而律学著作里也没有律学史著作。在中国古代典籍中，仅《汉书》《晋书》等史籍的“刑法”部分粗略地解释或描述了法律的起源，所用篇幅也不过篇首寥寥几段文字。古人的法律思想仅零散地留存于各类文集中，中国古代既没有个人或学派的专门法律思想论著，也没有对这些思想之沿革流变的考察比较。如果没有对中国古代法律学之学术史的梳理和研究，就难以形成对中国古代法律学的有效评价。从梳理和论述中国古代法律思想发展历史的角度来说，梁启超可谓近代开先河之人。因此，可以说梁启超所论的“中国法理学”之“发达史”是我国最早关于法学史的论述，具有开创性意义，而且梁启超关于儒墨道法四家法律思想的评价对其后的法律史学颇有影响。很多民国时期的著作，如王振先的《中国古代法理学》、杨鸿烈的《中国法律思想史》、陈顾远的《中国文化与中国法系》、丘汉平的《先秦法律思想》、吴经熊的《法律哲学研究》等，都有基于梁启超观点展开的论说。梁启超是近代中国接受并传播西学的先驱之一，早年于万木草堂拜师康有为后便已“决然舍去旧学”。梁启超视西学为新学，但认为与新学相对应的旧学主要指训诂词章等传统学术，并非全部中国传统知识都属于旧学。梁启超从康有为处学到的西学主要是用以理解中国政治历史传统的新的思想和方法。正如梁启超回忆康有为治学时所称：“先生乃以大海潮音，作狮子吼，取其所挟持之数百年无用旧学更端驳诘，悉举而摧陷廓清之。”戊戌变法失败后，梁启超逃亡日本，在日期间，日本学术令其“思想为之一变”。梁启超正是在这一时期创办了《新民丛报》，开始积极翻译宣传并使用西方“新学”。以“旧学”和“新学”为分野，梁启超所讲“法理”及“法理学”显然属于“新学”。不过，“新学”并非西方学术的代称，其所指更偏重西方学术中的学科体系和科学研究方法。梁启超及其后胡适等民国学者都在引入西学的同时，不遗余力地尝试根据西学的学科体系、理论体系重新梳理和阐发中国的传统知识，以形成能够与西学对话、能够适应时代需求的新的知识体系。梁启超运用西方法学的观念和方法，以先秦诸子法律思想为素材，凝练出“中国法理学”。因此，近代中国最早使用的“法理”概念正是出于对中国法律史的整理和研究，也可以说，研究古代“法理”就是近代中国法律史研究的起点，从中国古代法律制度和法律思想的发展历史中提炼法理就是近代中国法律史研究的初心。在引入西学视角之前，被梁启超归入中国古代法理学的这些内容主要属于先秦诸子学。除儒家思想外，墨家、道家和法家的思想在汉代以后都少有传承，其中蕴含的法律思想更无人问津。儒家思想作为汉代以来的主流意识形态，被深入融合到了法律制度的各个方面，上至政权合法性的取得和维系，下至具体的狱讼制度和刑罚规定。由于汉代以后没有一种传统思想有勇气和能力将儒家思想与其余诸子思想并列在一起进行比较，自然也就谈不上对诸子法律思想的比较研究。更重要的是，儒家思想的独尊地位不仅限缩了其余先秦诸子思想的延续和发挥影响的空间，也消解了自身在与其它思想交流和竞争中获得自我突破和融合发展的可能，因此到清末时，延续了两千余年的儒家政治已经丧失了自我革新的能力，仁人志士只能引入西方政治思想和制度作“他山之石”。传统律学是中国古代法律知识的主要载体，在春秋战国时期即已具雏形，其主要表现形式注释律学至迟在汉代即已形成相当规模。然而，中国古代律学是一种实用主义色彩强烈的专门知识，以注释现行律典为主要形式，以辅助司法适用为主要目标，在价值观和方法论上都处于较低层次的发展阶段。在注释律学的发展历史上，汉代经学家注律及《唐律疏议》等官修律注都表现出强烈的儒家化色彩，突出体现为遍布字里行间的儒家话语；然而，元明清以来，由官员或师爷写作的律注作品则表现出显著的价值无涉倾向，只关注对律文作字词句的解释，辅以相关律例用以辨析异同，并以成案帮助审理活动中对律文的理解和适用。因此，中国古代律学只能承担维系传统法制的作用，没有批判能力和建构能力，不可能承担起清末改革中国法制甚至政制的大任。梁启超引入西学研究先秦诸子法律思想是为了破旧立新。“破旧”既指破儒家思想之旧，更指破传统法学之旧；“立新”不仅指立法家思想之新，更指立现代法学之新。在《中国法理学发达史论》中，梁启超以春秋战国时期儒家、道家、墨家和法家的思想为素材，重点研究了四个问题，分别是“法之起因”“法字之语源”“旧学派关于法之观念”和“法治主义之发生”。其中，除了“法字之语源”可属传统训诂学，其余三个问题的问题意识和研究方法都深受西方自然法思想的影响。梁启超最可为人称道的地方在于，尽管其深受西学影响，承认西学的进步和领先，却并未因此接受全盘西化的观念，甚至坚定地认为，在制度、思想、文化上全盘接受西方将带来亡国的风险。“故自今以往，我国不采法治主义则已，不从事于立法事业则已，苟采焉而从事焉，则吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑也。”梁启超不仅强调中国古代法理对当时中国法制改革之重要价值，更对中国传统文化持高度的自信，认为中国法学不仅对中国有功用，还能够为世界文明的未来发展作出贡献。“故吾愿发明西人法律之学，以文明我中国，又愿发明吾圣人法律之学，以文明我地球，文明之界无尽，吾之愿亦无尽也。”梁启超从不认为“中学”与“西学”是对立的，甚至认为“通西学”是国人研究“中学”的必由之路。“要发挥我们的文化，非借他们的文化做途径不可。因为他们研究的方法，实在精妙。”可以说，梁启超对待西学的态度是理性的，其对待中国传统文化的态度也是诚恳的。梁启超对“法理学”概念的使用并不是随意的，在其众多论述中不难发现，梁启超不仅对“法理”概念的内涵有准确的认识，而且对作为学科的“法理学”的范围也有明确限定。学界一般认为，在近代中国，“法理学”概念最早出现在康有为于1898年出版的《日本书目志》中，该书“法律门”下列有“法理学”这一学科名目。然而，康有为只是将“法理学”之名从日本学界搬运而来，真正宣扬阐发“法理学”学科及“法理”概念的当数其弟子梁启超。1899年，梁启超在《蒙的士鸠之学说》中称孟德斯鸠“少壮，探讨各国制度法典，并研究法理学”。值得注意的是，该文引用了一段弗以埃的话：“孟氏‘谓之为法律之史家可也，未可谓之为法律之理学也’。”此处“弗以埃”可能是指法国哲学家傅立叶Charles Fourier。然而，在1902年刊载于《新民丛报》的《法理学大家孟德斯鸠之学说》中，梁启超将孟德斯鸠冠以“法理学大家”的头衔，认定孟氏学说属于法理学，并说：“自孟氏以后，法理学大家陆续辈出。如奥斯陈伯伦知理之辈。”奥斯陈即今译奥斯丁。伯伦知理，即Bluntchli Johann Caspar，是19世纪欧洲著名学者。同年，梁启超又在《乐利主义泰斗边沁之学说》中言，边沁“潜心著述，遂为后世道德学、法理学开一新国土”。可以看出，梁启超逐渐对“法理学”概念之内涵和外延形成了自己的理解。在《论中国成文法编制之沿革得失》的“自叙”中，梁启超进一步明确指出：“本论原为拙著《中国法理学发达史论》之附录。及著成时，则已累数万言，附庸蔚为大国。且其论全属于法理学范围外，与原题名义不相应。故析之别自为篇。”该文发表于《新民从报》第四年第八号，发表时间应为1905年。在《中国法理学发达史论》的“自叙”中，梁启超再次说明：“本论原名《中国法学发达史论》，嗣以其范围太广，不易从事，故改今名。他日研究有得，尚思贯彻初志，则此论可为彼论之一部分也。”可见梁启超沿袭西方法学的学科划分，将中国法理学作为中国法学的一部分。《中国法理学发达史论》“自叙”另一段讲：“就法学范围立论，则当涉穹古以迄现今；就法理学范围立论，则秦汉以后新发明者甚希。”这也可以说明，梁启超对法学和法理学在研究范围和对象上的区别有充分的认识。因此，在《中国法理学发达史论》中，梁启超的论说以自身对“法理学”的准确认识为基础，无论今人是否认为梁启超对“法理学”的理解准确、正确，不可否认的是，梁启超在使用“法理学”概念时有着充分的自觉，对“中国法理学”的建构是一次有意识的尝试。此外，《中国法理学发达史论》所涉及的论题中也包含了梁启超对“法理学”的理解。在“法之起因”部分，梁启超重点比较了儒墨道三家关于古代圣王顺应社会需要创造法制的认识；在“法字之语源”部分，梁启超考察了古代与“法”有关的诸多文字的共通含义；在“旧学派关于法之观念”部分，梁启超类比了儒道两家的思想和西方自然法理论，并比较了儒墨两家的正义观；在“法治主义之发生”部分，梁启超依次分析了放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义和法治主义，并比较了几种主义的优劣，以此勾勒出了法家法治主义的兴衰历程。这些论题完全不涉及具体法律制度，彻底超越了强调“法者，绳墨之断例，非穷性尽理之书”的传统律学范畴。梁启超对“法理学”的理解不仅包含受西学影响的成分，更有结合自己理解的创见。这不仅体现在梁启超认定中国先秦儒墨道法的思想为中国法理学的内容，更表现为梁启超强调法理之发展历史为法理学这一重要认识。也就是说，梁启超对法理学的理解，持有一种动态的、发展的眼光，并不视西方法理学为法理的唯一内容，而且认为法理是持续发展变化甚至不断革新的。这一观点是颇具进步色彩的，即使放在今天的中国法学界，也是极富远见和智慧的。梁启超的《中国法理学发达史论》以西学方法研究中国思想，文章在有限篇幅中作出了诸多学术贡献，但这篇长文只是其未能完成的中国法学论著的一小部分，而且单就法理学而言也未能完成。梁启超在《新民丛报》所载的《中国法理学发达史论》之“自叙”中说：“本论杀青草草，不能自慊。他日研究续有所得，当加厘正，绩学之士，望赐教言。”而且在文后称：“此章已完，全论未完”。然而其后梁启超并没有对该文或该主题作进一步补充，这不仅是其个人论著的缺憾，更因未能以一部全面、权威、系统的论著充分奠定传统法学向近现代法学转型的法理学基础，为草创时期的近代中国法学留下了长久的历史遗憾。《中国法理学发达史论》最为显著的特点在于，该文基本脱离了传统法制，在规范文本之外的思想和观念中寻找“法理”，这也是“非求法理于法文以外，而法学之效用将穷”之深意所在。这种“法理”观体现了梁启超作为维新进步人士的治学立场，即在超越传统法制的基础上继承传统法律思想，在吸收西方近世法学的基础上发明中国古代法理。这种“法理”观颇为独特，对继承和再造中国传统法学具有革命性意义。遗憾的是，由于没有足够的论著作为载体，没有充分的论说作为支撑，这种“法理”观终究湮灭于世。假如梁启超能够完成《中国法学发达史论》，或至少能够完成《中国法理学发达史论》，中国近代和当代的法学恐怕会有一番不同的景象。 沈家本对“法理”概念的理解和使用虽略晚于梁启超，但仍有着独特的历史意义和研究价值。沈家本较梁启超年长三十余岁，供职刑曹三十余年，积累了丰厚的传统法律知识，在晚年主持清末修律活动期间也曾极力引进西方资本主义法制，是法制近代化改革的主要参与者。沈家本对“法理”概念的使用恰是清末中国法制由传统向近代转型的一个缩影。要回溯清末“法理”概念在制度发展脉络上的流变，自然离不开对沈家本相关论说的考察。在沈家本的著作中，包含“法理”概念的内容大都集中在写于清末“礼法之争”的几篇论说中。“礼法之争”是清末修律过程中围绕新律制定展开的中国传统法律观与近代西方法律观的直接交锋，始于1907年7月张之洞奏请否决《刑事民事诉讼法》草案一事。作为“法理派”的核心人物，学界多称清末“礼法之争”中的两派为“法理派”和“礼教派”，也有研究称之为“法治派”和“礼治派”。这些名称不仅体现着两派的立场，更体现着两派话语中的核心概念。沈家本在与“礼教派”论战过程中完成的《论杀死奸夫》《删除奴婢律例议》等文中使用了十余处“法理”表述，这在其之前数十年刑部生涯的著述中前所未有，足以说明其对“法理”概念的理解主要形成于“礼法之争”时期。沈家本于1902年即奉命主持修律，其后于修订法律馆中大量翻译外国法律，设法律学堂培育法律专业人才，并聘请著名日本法学家及中国留日法政科毕业生参与制定新律。因此，沈家本对“法理”概念的了解，应是受到梁启超《新民丛报》等报刊及日本学者、留日学生的影响。沈家本文集《寄簃文存》中收录了十二段包含“法理”概念的表述，这些文字表明，沈家本对“法理”概念的理解和使用偏重于强调西方法制和法学与中国传统相融合，与中国实际情况相适应。1900年前后，时任保定知府的沈家本曾于《刑案汇览三编序》中自问自答：“顾或者曰，今日法理之学，日有新发明。”可见沈家本已对当时国内外的法理学新论说有了一定了解，但并不为新论说所动，仍认为“新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲之攸殊，有非学士之所能尽发其覆者”，强调各国文化和国情有差异，不能一概而论。《裁判访问录序》中有着相似的论述，在比较了欧美日诸国制度后，沈家本提出，应当辩证地看待中外法制的差异和优劣。“我法之不善者当去之……彼法之善者当取之……必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原……损益而会通，庶不为悖且愚焉。”写于与“礼教派”论战“无夫奸”过程中的《论杀死奸夫》一文论及“法理”的次数多达六次。“若设一律而未能尽合乎法理，又未能有益于政治风俗民生，则何贵乎有此法也……悖乎义者，不合乎法理，此可议者一……失其序者，不合乎法理，此可议者二……违乎礼者，不合乎法理，此可议者三……乖乎情者，不合乎法理，此可议者四……其杀伤从捕格法与他律亦不至歧异，则无乖乎法理。”梳理沈家本的论述逻辑不难发现，“有益于政治风俗民生”即“合乎法理”，相应地，“悖乎义”“失其序”“违乎礼”“乖乎情”都“不合乎法理”，可见，中国儒家传统强调的“义”“礼”“情”“序”既是沈家本认识“政治风俗民生”诸问题的基础，也构成了沈家本对“法理”概念的价值和内涵的理解。《法学名著序》更直观地表明了沈家本对“法理”的理解。沈家本首先提出：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精，流风余韵，东渐三岛，何其盛也。”沈家本认为“法理”是西方“法治”的学说精义，但随后又针对西方“新学”与中国传统“旧学”的差异指出：“新学往往从旧学推衍而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外‘情理’二字。无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”沈家本所理解的“法理”兼采中西古今之精义，且偏重“情理”这一中国儒家传统观念。沈家本对“法理”概念的理解和使用与其“会通中西”的折衷主义法律观念相一致。沈家本虽认为清代律例存在诸多不合时宜之处，但从未彻底否定中国传统法律及其背后的儒家法律文化，即使在主持修律及参与“礼法之争”期间，沈家本仍不厌其烦地使用“会通”这一表述。在两部分别讲解大清律和日本法学的讲义中，沈家本曾反复强调“会通”的重要性。在《大清律例讲义序》中，沈家本提出：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法糅杂之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？”在《法学通论讲义序》中，沈家本再次提出：“方今环球学说，月异日新，苟非会而通之，又乌能折衷而归一？”沈家本与梁启超对“法理”这一概念的使用既有共通之处，又有一定差别。首先，沈家本讲“法理”，但不讲“法理学”。这既因为沈家本始终以实在法律制度为关注点，尤其重视各国现行的法律部门，作为法律原理的“法理学”学科不在其讨论范围内，还因为沈家本综合吸收了各类“法理学”成果，并通过“法理”概念融合和概括了这些内容。正因如此，相较于梁启超偏重于从认识和方法的角度阐发“法理”，沈家本更偏重于从本体和内容的角度理解“法理”。其次，沈家本从会通的角度讲“法理”，而梁启超从比较的角度讲“法理”。沈家本讲了两种“法理”，一部分“法理”专指西学“法理”，这些“法理”与作为中国传统概念的“礼义”“情理”“政教风俗”等相并列，沈家本以此强调“会通”，另一部分则特指“会通中西”的“法理”，这些“法理”有更具普遍性的原理性内容。梁启超则从西方法理学角度设问，在中国先秦诸子思想中寻找答案以作为“法理”，这是梁启超所主张的用西学方法研究中学的自然延伸和运用。再次，梁启超讲“法理”重在构建学术以改革政制，沈家本讲“法理”只为改革法制。维新派的梁启超引介西方学术的目标是改革政制，因此积极主动地吸收了西学的概念和方法，并大胆地构建了相应的中国学术体系，“中国法理学”正是这一理念的产物，是未来法治建设的理论基石。“故自今以往，我国不采法治主义则已，不从事于立法事业则已，苟采焉而从事焉，则吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑也。”改良派的沈家本则承担着“参酌各国法律，悉心考订”的修律任务，因此，沈家本使用“法理”概念并不是为了探讨法理学问题，而是为了论证具体法律的修订方案。正因如此，在对“法理”概念的使用上，沈家本无论立意、眼界或胆识都与梁启超存在差距。沈家本曾写过一篇名为《法学盛衰说》的短文，该文在形式上与梁启超所论的“中国法理学发达史”颇为相似。然而，该文对法学的理解较为独特，既不同于梁启超所讲的先秦“法理学”，也不同于中国古代以注释律文为主的律学。该文开篇即言“孔子言道政齐刑而必进之以德礼，是制治之原不偏重乎法，然亦不能废法而不用”，表明了沈家本的儒家法律观立场，并据此认为，战国时期、汉代至宋代为法学盛世，而秦代及元明清三代都为法学衰世。沈家本所言的“法学”实为“学法”，是贯彻儒家礼法观念的法律专门知识，沈家本以这种学问的传播和延续为评判中国古代法学兴衰的依据。可见，沈家本对中国古代法学发展历史的整体考察仍未能跳出传统法律文化的框架，仍受限于传统儒家的价值观念。沈家本对法学的理解虽然突破了极端实用主义的、价值无涉的清代律学的局限，但不足以构成改变中国法律和法学之发展轨迹的思想基础。沈家本被后世学界称为媒介东西法律的“冰人”，但就法理学而论，梁启超比沈家本贡献得更多，而且梁启超也更有能力成就更高贡献。沈家本大半生任职于刑曹，晚年主持修律，其知识以传统法律制度为重，在修律活动中主持翻译的文本也大都是外国法律制度。梁启超则早年学经，不到二十岁即开始接受西方学术，且以维新人士之眼界写作了大量比较研究中西文化、思想及制度的文章，其论说的主题更广，立意更高，思辨更深，理论更强。尽管沈家本与梁启超都是有着扎实的中国传统学术背景的进步人士，但梁启超对抽象理论的偏好使其更善于研究法理学内容。沈家本虽是“礼法之争”中“法理派”的代表人物，但其对“法理”概念的折衷融合倾向即使在“法理派”中也属异类。“法理派”的其他成员，特别是日本学者冈田朝太郎、松冈义正及有留日经历的杨度，都对“法理”持绝对化的认识，视“法理”为西方法学和法治的原理性内容，认为这些内容与代表中国传统的“礼教”等水火不容。例如，时任修订法律馆修律顾问的冈田朝太郎就常以“法理”为名阐述西方法学的观点，并指斥劳乃宣等“泥于礼教，不明法理”。沈家本对中西法制的折衷态度在“礼法之争”中被逐渐淹没。原本可以并存或折衷损益的不同认知在两派的对立和论战中被不断激化，最终伴随着政治派系间的相互倾轧走向了各自的极端，沈家本会通中西的“法理”观也再无容身之地。沈家本曾多次感慨中学西学之争已被党派和利益之争裹挟，在1909年为《浙江留京同学录》作序时写道：“方今学之大势，分为两派，守旧图新，各执其是，分驰并鹜，时相倾轧……旧有旧之是，新有新之是，究其真是，何旧何新？”在沈家本看来，新旧、中西、古今原本各有长短，可以相互借鉴，但既然学理之争已经被党派和利益之争取代，坚持折衷道路的沈家本只能黯然辞去修订法律大臣的职务。于沈家本后继任修订法律大臣的俞廉三在1911年编成的《大清民律草案》中提出一条“原本后出最精之法理”的立法宗旨，这一“法理”概念明确了古与今、中与西的对立，“法理”彻底成为了西方法学的代名词。在民国时期的法学论著中，“法理”及“法理学”大都被当作西方法学的内容，这主要有三方面的原因。一是“法理派”最终在清末修订的法律文本中确立了“法理”的含义，以“法理”指代西方法律和法学之基本原理，这种做法后来随清末新律为民国所沿袭。二是清末以来，大量中国学子留学海外特别是日本学习法律，这些接受过西方法学教育的学生熟悉“法理学”学科，也普遍认同西方“法理”。这种观念伴随着近代中国对西方“科学”的推崇得以进一步强化，作为西方法学的理论核心，法理被视作具有客观性的“科学”，区别于被视作具有主观性的“玄学”和“哲学”的中国传统学术。三是清末废除科举考试后，中国传统学术迅速衰败，为西式新学所取代，在这种大环境下还有魄力和能力对中西学作比较和贯通的人自然寥寥无几。当然，在民国学者的诸多论著中，仍有为数不多的论及“中国法理”的作品，例如，王振先的《中国古代法理学》几乎完全继承并发扬了梁启超对先秦儒墨道法思想的认识，胡适更在《中国哲学史大纲》之“所谓法家”一章中提出了“我以为中国古代只有法理学，只有法治的学说，并无所谓‘法家’”的奇论，吴经熊所著的《法律哲学研究》中收录了《中国旧法制底哲学的基础》一文，丘汉平的《先秦法律思想》、杨鸿烈的《中国法律思想史》、陈顾远的《中国文化与中国法系》等也都多多少少吸收了梁启超对先秦法理学的认识。
考察清末梁启超和沈家本对“法理”概念的使用和理解，既有益于弥合清末以前的传统“法理”概念与民国以来的近现代“法理”概念在发展脉络上的断裂，也可以凸显清末进步人士融贯的“法理”观与民国法律学者割裂的“法理”观之间的强烈反差。既然清末梁启超、沈家本等使用“法理”概念时尚且倡导兼容中西法学，何以“民国学者一致的看法，则是认为‘法理’一词源于日语，是从日本法律语汇‘条理’而来”呢？
以“法理”为典型，近代中国学人在西学东渐过程中用许多传统词汇和既有表达翻译来自西方的学术概念，这些词汇和表达可以在不同的语境下指称不同的内容，但这是否意味着，不同含义之间的隔阂是合理的，这些词汇和表达背后的中国传统文化部分和西方近现代文化部分之间有无交融互通的可能或必要？钱穆认为：“对其本国已往历史略有所知者，尤必附随一种对其本国已往历史之温情与敬意……对其本国已往历史有一种温情与敬意者，至少不会对其本国历史抱一种偏激的虚无主义，即视本国已往历史为无一点有价值，亦无一处足以使彼满意。”“凡读本书请先具下列诸信念”。概念的涵义终究是人为赋予的，选择割裂的“法理”观还是融贯的“法理”观，代表了两种截然对立的对待民族历史和文化传统的学术立场。
回顾清末梁启超与沈家本对“法理”概念的理解和运用，不禁令人慨叹这一短暂历史中先辈学者的努力。如果说沈家本所言“法理”展现了一种“会通中西”的包容姿态，那么梁启超所言“法理”和“法理学”则已进一步身体力行地建构能与西方法学相匹敌的中国法学。因此，清末西学输入后的“法理”概念并非旋即颠覆或替代了传统中国的“法理”概念，而是丰富了传统“法理”概念的内涵并拓展了传统“法理”概念的外延。从概念本身的角度看，传统“法理”概念有法律条文、天理国法、法律原理等含义，西学又为其增加了权力分立与制衡、权利观念、自然法观念、法治国家等理论内涵，相应地，这也使中国古代贤哲对法治的种种独特认知、体悟、思考和表述，特别是“仁义”“忠恕”“正名”“中庸”等古代概念成为了“法理”概念得以囊括的对象。从另一角度看，这些清末进步人士将“法理”概念扩充为兼容中华传统文明与西方近世文明的复合概念，在拓展了传统词汇内涵的同时，其实也是在探索和寻求超越具体的历史、地理和文化差异的更具普遍性的法律原理。
这便是清末融贯的“法理”观对当代的最大意义和价值。清末关于“法理”概念的论著已经随着清王朝的覆灭变为陈迹，但梁启超、沈家本等前辈学人开拓进取、兼容并包的学术精神和治学方法必将长久留存。梁启超等清末进步人士对“法理”概念的使用反映了一个基本事实，即清末西学输入后，“法理”和“法理学”概念最早曾被学者们用来以西方法学研究中国古代法律思想。这一事实包含着两个核心判断：第一，“法理”和“法理学”不是西方法学的专属，也存在于中国传统法律制度、文化和思想中；第二，中国古代法律思想是中国古代“法理”的主要载体，是中国古代的“法理学”。
这为我国法理学提示了一种研究方向和可能，在一定程度上，也为法理学与法律史学之间的交互关系提供了一种新的可能。民国以来，中国学术界中的“中国法理学”在很大程度上与“中国哲学”一样，存在一种强烈的“身份焦虑”或“身份合法性”的问题。也正因如此，对中国古代法理等“中国法理学”的专门研究往往为了规避法理学专业的质疑甚至鄙薄，不得不改用“中国古代法哲学”等名称，久而久之，中国古代法理退居成为了中国法律史学科下的中国法律思想史的部分内容，法律史学与法理学之间渐渐形成了不可逾越的壁垒和鸿沟。诸多学者都曾论及中国法律史对当代法治的借鉴意义，但在知往鉴今的大方向下，更为切实和紧迫的问题是，如何促进中国法律史的研究成果与法学的其余部门相联系进而能够被吸收转化？
有一种思路认为，中国法律史研究的出路在于以中国的素材探讨法理的一般问题，并贡献于法学的基本理论。这种思路预设了一种判断，即法理学具有一般性和普遍性，中国法律史则主要具有个别性和特殊性，只有从具有特殊性的素材中抽象出一般性问题，中国法律史研究才能够上升到法理学的层次。这其中不乏可辩驳之处。目前国内的这种主要来自西方的法理学真的具有绝对意义上的普遍性吗？且不论美国、英国、德国等西方国家的法理学之间的差异，这种所谓的普遍性难道不是由西方文化在近代世界的主导地位带来的吗？对非西方社会而言，这种所谓的普遍性难道不是近代以来由西方社会强迫接受的吗？包括中国在内的非西方文化就只能在西方法学的标准下被评价吗？非西方文化的法律史就只能够迎合或附和西方法理学吗？没有经历过西方的城邦治理、神权统治及商业社会的文化，其思想家们对自身文化的思考就没有一般性吗？不同就是不如吗？差异就是差距吗？
另有一种思路认为，中国法律史研究存在着专史和学史研究的通病，就是无论问题意识还是基本架构，主要受欧美日学术影响，与中国传统的社会历史文化不相契合，以外来学术体系研究本国历史素材只会彻底抹杀研究对象的本意。这种思路也预设了一种前提，即法律史研究的目标是还原法律制度、思想和文化的历史真实面貌，只有循传统学术的旧路才能真正揭示历史素材。这一思路就历史学而言有其道理，但就法学而论，则尤待商榷。法学研究应以服务当下的法制和法治为首要任务，法律史研究也不能例外。特别是对已经作古的中国传统法制的研究，如果只满足于还原历史真实，拒绝对历史传统进行创造性转化和创新性发展，就不仅会导致与法理学、部门法学之间的隔阂进一步扩大，也会使已经普遍存在的对中国古代法制和法律思想的意义价值的忽视、质疑和否定越来越难以消除。
对清末“法理”概念的考察为中国法律史研究提示了一条必由之路，即以梳理、揭示、辨析、阐发中国古代法理为中心和主要方向，籍此为法学研究和法治实践提供有效资源。“传统法理是现代法治的文化基因，是现代法学的思想精华。”在西方法学发展历史上，发现并阐发古代法律中的法理是推动法律制度发展和完善的关键因素。以中世纪欧洲重新发现古罗马法为例，重现于世的古罗马法不可能理所当然地统治一千余年之后的欧洲，因而在古罗马法重新问世后的很长一段时期内，对古罗马法的还原和注解并没有产生广泛的现实影响，直到法学家们以诠释的方法对古罗马法作出新的面向当时社会生活现实问题的阐发，古罗马法才真正重现生机。诚然，古罗马法为中世纪欧洲提供了一种更加世俗的规范体系及配套理论，但如果没有结合现实生活的重新阐发，古罗马法就不可能从图书馆和法学院走向广场和法庭。研究历史以回应现实的类似情形还有德国法学家萨维尼及其后的潘德克顿法学派于19世纪对古罗马法和日耳曼法中的“民族精神”的阐发与对《德国民法典》的编纂等。
这是一条西方近现代法学发展历史中成功走过的道路，在中华民族伟大复兴即将来临之际，这也是中国法律史研究乃至中国法学研究必将走上的发展道路。毫无疑问，这条道路是艰难而曲折的，但只有这条道路能让中国法律史研究乃至中国法学研究摆脱对西方法学亦步亦趋的模仿，助力中国特色法学话语体系的构建，引领并实现中国法律文化的伟大复兴。这条发展道路尤其需要中国法理学和法律史学同仁的共同努力。
就中国法律史研究而言，可以在既有研究基础上构建以“法理”为中心主题的新的研究范式。具体而言，以“法理”为中心主题的中国法律史研究可以被划分为四个方面，其中既包括对现有研究的类型化概括，也包括尚待进一步深化的研究方向。
第一个方面，是关于汉字“法理”概念历史的研究。这方面的研究主要是运用古籍数据库，对包含“法理”二字的表述进行检索、搜集、整理和分析，由于素材相对有限且获取难度不高，这方面的研究相对容易进行。然而，对汉字“法理”概念历史的研究现状仍不尽如人意，主要存在以下问题。一是有限的历史素材导致了理论解释空间的局限性。仅从历史文献分散、孤立的“法理”表述中，研究者难以求得对古代“法理”概念的有力论证和通透理解。二是部分研究转而关注与“法理”概念相关的其它概念，但这些研究中对相关概念的选取反而导致了对“法理”概念内涵的先入为主，客观上消解了“法理”概念的意义。后一问题原本为解决前一问题而产生，却导致了这方面研究陷于两难的境地。实际上，对汉字“法理”概念历史的研究需要更大的理论视野和更丰富的文献基础。研究“法理”概念史需要以“法理”概念为中心，以相关概念为参照，但不能拘泥或限定于这些概念的历史，必须将研究对象放在更宏大广阔的政治法律制度史、思想史和文化史的论域中，对“法理”概念的历史语境和思想源流进行还原和梳理，才能在研究成果中真正揭示汉字“法理”概念的历史内涵和思想意蕴。
第二个方面，是关于古代经典文献中既有的蕴含法理的概念、短语和命题的研究。目前这方面的研究成果相对较多，原因在于这方面的研究与中国古代法律史研究特别是法律思想史研究在形式上十分相似，许多研究原本即以“某某思想的法理解读”“某某的法哲学思想研究”“法理学视角下的某某问题”等为名，如今许多此类研究就新瓶装旧酒地变成了对古代“法理”的研究。这方面丰硕的既有成果是中国古代法理研究的良好基础，但“法理”概念的主题化需要对这些现有研究作进一步的甄别、凝练和提升。就内容而言，既不能将与法律相关的各类内容都笼统地视为法理研究的对象，也不能将与法律相关的历史文献中的概念、短语、命题一概视为中国古代的法理。就方法而言，既有研究多偏重历史还原，或多在此基础上作中西比较，研究者需要更进一步，发展出源于古代但更具现代意义和理论发展空间的古代法理研究。
第三个方面，是关于古代法律制度、律典和律学中蕴含的法理的研究。这方面的研究最容易为人忽视，目前也相对欠缺。原因在于，中国法律史研究中研究古代法律制度特别是重要律典的成果数量较多且水平较高，反而导致了一种普遍的误解，即认为这方面法理已经被充分研究和揭示。引发该误解的直接原因有二。第一，很多研究将这方面的法理等同于古代律典或法律制度中的“立法思想”“重要原则”，限缩了古代法理的内涵。第二，很多研究不重视古代律学的价值，忽视了由律学承载的古代法律制度内在体系和逻辑中的法理，即中国古代的“法律科学”。引发该误解的深层原因更在于，民国以来的中国法学界多以西学审视中学的传统，无视中国古代法学自身发展的逻辑理路，没有看到由中国古代律学所彰显的中国古代法律制度在“法理化”上的种种尝试和努力。因该误解的存在，这方面的法理研究不免呈现出历史切片的色彩，并在客观上导致了“法理”概念的历史性与现实性、历时性与共时性之间的若有似无的矛盾。这方面的研究亟待秉持客观立场和包容视野的中国古代律学研究提供相应的理论支持，将以法律制度为中心主题的旧的研究成果向以法理为中心主题的方向进行转化。
第四个方面，是关于凝练新的古代法理的研究。前三个方面的研究都以历史文献中的既有表述为基础，而这一方面的研究则以历史而非具体历史文献为整体研究对象，超越了古代文献中的既有表达，旨在抽象概括出反映历史发展规律的法理命题，类似于19世纪英国法学家梅因在对古罗马法的研究中提出“从身份到契约”这种重要命题。循此思路所揭示的中国古代法理将不再只是一时一地的法理，中国法律史研究与法理研究中的个别性与一般性之间的矛盾就会迎刃而解，“法理”概念之下的中西双重内涵间的矛盾和对立也将不攻自破。毫无疑问，这一方面的古代法理研究最值得期待，但这种研究不仅需要以前三个方面的古代法理研究为基础，更需要对中国古代法律史保有温情与敬意的基本态度，以及守正创新的理论视界和研究能力。
以“法理”为中心主题的中国法律史研究还可以根据“法理”背后的名实关系，构建有“名”有“实”、由“名”入“实”的关于古代“法理”和法理的概念体系和理论体系，主要包括两个层面。一个层面是名“法理”与实“法理”。中国古代“法理”研究的首要任务是研究汉字“法理”的历史内涵，也即着力研究名“法理”，但中国古代“法理”和法理的概念体系和理论体系不限于“法理”二字，其主要内容在汉字“法理”概念之外，最重要的是无“法理”之名但有法理之实的概念、短语、命题、理论，也即上述四个方面中的后三个方面。另一个层面是名法理与实法理。名法理指中国古代法律传统中的既有概念与蕴含其中的法理，以思想文本和制度文本中专门使用的核心概念为载体。概念分析是当代西方法理学的重要研究方法，围绕概念特别是范畴的研究构成了当代西方法理学整个学科体系的基础。然而，在中国古代学术传统中，对概念的研究从未有过同样重要的地位。虽然先秦儒家思想围绕着“礼”“仁”“德”“君子”等核心概念展开，但历来的著述中对这些概念的界定和解读是因地制宜、因材施教的，包含这些核心概念的众多表述和阐发相互之间缺乏严密的逻辑关联。这使得当代学者很难在中国古代思想家的论述中求得如现代西方学术概念一样明晰、准确的概念，但这恰是当代学者研究的基础和可能。今人研究古人思想时，应当将古人的思想作为素材而非教条，对于古人相关论述之间存在差异、隔阂甚至龃龉之处，不必被传统训诂考据之学束缚，应当大胆地假设，勇敢地建构，作一种面向今天的解读而非对历史的还原。实法理则是广泛存在于中国古代法律传统中的规范、惯习、思想、观念、文化、器物中的法理，也包括历史、政治、哲学等其它领域所蕴含的法理。实法理区别于名法理之处在于，实法理中没有现成的古人高度概括的概念化表达，相应地，实法理也不容易受到古代概念和相关学说的约束，需要研究者作创造性的提炼。由名入实，恰是“求法理于法文外”的深意所在，研究者需要在有形的、文字的法律条文之外寻找没有被落成规范性文字的无形的法理，这既是对法律史学者更大的挑战，也更是中国法律史学研究创新的可能性所在。梁启超常讲其“知不可而为”的人生观和治学精神，“我则异于世，无可无不可”。立足当代的法律史学者更不必为研究设限，应敢于大刀阔斧地重构中国古代法理。
就法理学研究而言，则是需要一种兼收并蓄的包容姿态，这也正是对“会通中西”的“法理”观的继承。黑格尔认为，哲学就是经过知识化的哲学史，其实法理学无非也是经过知识化的法理（学）史。中国法律史是中国法理史的历史载体，已经作古的中国传统法律史是传统法理的规范载体、思想载体和文化载体。当代中国法理学应当理所当然地将中国古代法律制度、法律思想和法律文化纳入法理学的研究范围，也应该名正言顺地研究中国古代法理。“在一段相当长时间内，我们把中国历史上形成的体现法治智慧的‘法理’作为封建主义的糟粕遗弃，把西方标志近现代法治文明的‘法理’作为资产阶级的东西加以批判。”当代中国特色社会主义法学理论应当秉持兼容并包的姿态，使用科学的法理学研究方法，将汉语“法理”概念作为广泛聚合各类研究对象和法学要素的集合概念，统摄中国古代“法理”、西方“法理”以及当代中国特色社会主义实践中不断发展的“法理”。
学术研究的问题意识来源于时代环境的客观必然性和研究者的主观能动性的结合，重大学术命题一定是对特定现实问题的回应，新学说的提出也一定承载着相应的历史使命。如果说在西方历史上，法理学的出现是为了将法学从神学、形而上学以及与法律规范相混同的伦理道德规范中解脱出来，那么中国近代法理学的引入和发端就是为了将法学从中国古代律学主导的形而下的法律技艺和实用主义的注释方法中解脱出来。或许正因如此，梁启超才说“就法理学范围立论，则秦汉以后新发明者甚希”，认为只有未受到秦汉以后的法制和律学约束的先秦时期的法律思想中才蕴含着法的起源、自然法、正义观念、法治主义等形而上的原理性内容。尽管秦汉以来的中国古代学术，诸如汉代混合了阴阳学的经学，魏晋崇尚老庄的玄学，宋明融合了儒佛道的理学、心学等等都包含着丰富的形而上的哲学思考，但这些思想对秦汉以来的法制传统及律学传统的影响非常有限，也未能根本撼动汉代以来由儒家思想主导的政治法律观念和刑罚制度。因此，梁启超等进步人士从西方引进“法理学”，阐发中国古代“法理”，既是对中国古代有“法理”这一事实的肯认，是对“法理”于现实法制完善之重要性这一价值判断的强调，更是为了“唤醒”早已在中国古代产生却在历史上留下了巨大缺憾的法的形而上学和法治学说。继承梁启超等进步人士的眼界和胆识，超越其关于法理及法理学的认识和学说，补足中国古代法学缺失已久的法理学，寻回并阐扬融贯中西古今的法理，正是当代中国法理学发展提出的时代命题，也是当代法律史学者和法理学者共同的时代使命。
问渠哪得清如许，为有源头活水来。“一民族真生命之所寄，寄于其根本精神，抛开了自家的根本精神，便断送了自家前途。”中国古代法律思想中的法理和中国古代“法理”概念的历史既是当代中国法理学的源头活水，也是构筑中国特色社会主义法治的历史文化底蕴和民族精神。不要急于下结论说中国古代法律传统中有多少或哪些可供当代法治和法学借鉴的“法理”，和氏璧尚且被三代君王误当作普通石头，参见《韩非子·和氏》。何况被草草抛却的历史传统呢？不妨暂取鲁迅的“拿来主义”态度，能讲且讲，能用且用，不要全然无视历史传统甚至弃之如敝履。百余年前的维新领袖和修律大臣已经作出过表率，正经历中华民族伟大复兴的当代学人又如何能以历史虚无主义和文化虚无主义的态度对待古已有之的中国“法理”和法理学呢？学术盛衰，当于百年前后论升降。我辈学人应当努力推进以“法理”为中心主题的中国法律史学和兼容中国古代“法理”的中国法理学，唯有如此，才能避免中国古代先哲的思想变成“无法表达自己，必须被别人表述”的“东方学”。
《法制与社会发展》2021年第3期目录摘要
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