【实务】股东债权劣后清偿规则的方法论考察（上）

原文标题：关于股东债权劣后清偿规则的思考——就沙港案法律漏洞填补视角展开

作者：陈克  上海高院民二庭法官  /  感谢作者授权转载

本文转载微信公众号“法与思”，原文出处《法律适用》2018年第5期

股东债权劣后清偿规则的方法论考察（上）

【摘要】司法判例中确认的股东债权劣后清偿规则，明确公司危机阶段形成的股东债权，于公司资不抵债情形下，清偿序位劣后于普通债权，但该规则在我国并没有制定法上的依据。本文就其法律依据，从法律续造视角，将其定性为“全部残缺型体系违反法律漏洞”，并采取“创作性的补充”方式进行填补，从规范目的、平等原则、法理念、事物之性质四方面进行证成，且特别关注了规范对象与规范手段上合目的性。应强调的是：本文针对司法实践中法律漏洞填补缺乏规范方式的情况，尝试按照法学方法论，严格遵循“法律解释与法律续造的甄别→法律漏洞的确定→法律漏洞填补方式的选择、试错、证成”的步骤进行法律续造。以期通过这样的思想路径，让漏洞的填补在理性的论辩中进行，尽可能使得法律适用获得更多的确定性。

【关键词】股东债权  劣后清偿  法学方法论  法律漏洞填补  创作性补充

一、问题的提出

最高法院就近期通报的“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（以下简称沙港案），特别撰文指出，允许出资不实的问题股东就其对公司的债权，不能与外部债权处于同等受偿顺序，应作为此类该类案件的审理实践的处理规则。（以下简称股东债权劣后规则）否则既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖”。

最高法院公布的案例如下（2015年4月1日人民法院报）：

沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案

 （一）基本案情

   2010年6月11日，上海市松江区人民法院作出（2010）松民二（商）初字第275号民事判决，茸城公司应当向沙港公司支付货款以及相应利息损失。275号案判决生效后进入执行程序，因未查实茸城公司可供执行的财产线索，终结执行。茸城公司被注销后，沙港公司申请恢复执行，松江法院裁定恢复执行，并追加茸城公司股东开天公司及7名自然人股东为被执行人，并在各自出资不实范围内向沙港公司承担责任，扣划到开天公司和4个自然人股东款项共计696505.68元（包括开天公司出资不足的45万元）。2012年7月18日，该院分别立案受理由开天公司提起的两个诉讼：（2012）松民二（商）初字第1436号案和（2012）松民三（民）初字第2084号案，开天公司要求茸城公司8个股东在各自出资不实范围内对茸城公司欠付开天公司借款以及相应利息、房屋租金以及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任。该两案判决生效后均进入执行程序。

    2013年2月27日，沙港公司收到松江法院执行局送达的《被执行人茸城公司追加股东执行款分配方案表》。分配方案表将上述三案合并，确定执行款696505.68元在先行发还三案诉讼费用后，余款再按31.825%同比例分配，今后继续执行到款项再行分配处理。沙港公司后向松江法院提交《执行分配方案异议书》，认为开天公司不能就其因出资不到位而被扣划的款项参与分配，且对分配方案未将逾期付款双倍利息纳入执行标的不予认可，开天公司对沙港公司上述执行分配方案异议提出反对意见，要求按原定方案分配。松江法院将此函告沙港公司，2013年4月27日，松江法院依法受理原告沙港公司提起的本案诉讼。

 另查明，上述三案裁判文书认定了茸城公司股东各自应缴注册资本金数额和实缴数额的情况。

 （二）裁判结果

 法院一审认为，本案是一起执行分配方案异议之诉。原、被告双方在本案中围绕相关执行分配方案存在两个争议焦点，一是针对开天公司出资不实而被法院扣划的45万元，开天公司能否以对公司也享有债权为由与沙港公司共同分配该部分执行款；二是执行标的是否应包括加倍支付迟延履行期间的债务利息。关于第一个争议焦点，公司法律明确规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。开天公司因出资不实而被扣划的45万元应首先补足茸城公司责任资产向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人是不公平的，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖。696505.68元执行款中的45万元应先由原告受偿，余款再按比例进行分配的意见予以采纳。关于第二个争议焦点，相关275号案、1436号案、2084号案民事判决书均判令如债务人未按指定期间履行金钱债务的，须加倍支付迟延履行期间的债务利息。故对原告沙港公司关于执行标的应包括加倍支付迟延履行债务期间的利息的主张，予以采纳。原、被告双方均对各自主张的迟延履行期间双倍利息明确了计算方式，原告沙港公司对系争执行分配方案所提主张基本成立，法院依法予以调整。一审判决后，当事人均未提出上诉，一审判决生效。

 （三）典型意义

 本案当事人对执行分配方案的主要争议在于，出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。对此，我国法律尚未明确规定，而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义。在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。

理论界和实务界就此案例主要有以下几点解读：一是此案例源于美国的深石原则；二是股东对公司债权应劣后于其他普通债权；三是适用阶段是公司破产之际。但笔者认为上述问题仍有可商榷之处，第一，源于授权资本制的深石原则在我国法定资本制背景下，全盘适用是否妥当？第二，在缺乏制度法上依据的背景下如何确定法律依据？第三，在司法实践中应如何准确适用该案所确定的规则？

就以上疑问，针对深港案贯彻的股东债权劣后规则可做以下四个角度的切入。

首先规范对象方面。法律规制的是法律事实，包括行为与事件，而股东债权本身系既存的概念，并无可规制之处。该规则指向债权清偿事宜，当然应是考察此规则的一个方向，但债权清偿序位只是规制手段，为什么不同类型债权有不同清偿序位，关键是对于产生股东债权的法律行为或事件有不同的法律评判，故产生债权的行为才是该规则规制的主要对象。

其次规范目的方面。股东债权劣后规则的规范目的类似于美国法深石原则，都是为了制约可受非难的控股股东“公司风险外化行为”。简言之，是使得受益股东的债权劣后于普通债权清偿，赋予公司普通债权人优先的清偿序位，解决部分因“股东有限责任原则”所衍生的，外部债权未受补偿或无效率风险分配问题。

其次，制度安排方面。要审视规范目的如何更好的与现实公司法、破产法进行衔接。股东债权劣后清偿，实质然就意味着在认缴出资之外，还要扩张股东责任，在公司制度之下，股东有限责任是原则，此类扩张责任规则是例外。如何根据股东具体行为的性质，确定责任扩张的范围，如何在目的与手段上之间求得平衡，是解决此问题的关键所在。

最后，司法实践方面。把握好规则对现行法律冲击，保证裁判结果的安定性。鉴于劣后清偿规则法律依据的缺乏，法律适用方法论上混乱。在实现规制目的的同时，亦要考察该规则背后的制度成本，要实双重目标。既要股东承担其决策的全部后果，减少代理成本的目的，又要降低因突破有限责任原则所造成的对公司制度冲击。要达成后一个目标，就应遵循法律解释的尝试、法律漏洞的确定、漏洞填补方式的选择试错证成的步骤，依照法学方法论进行法律续造，让漏洞的填补在理性的论辩中进行，以期通法律适用尽可能获得更多的确定性。

以上四点都是探讨股东债权劣后规则的主要方向，本文选择第四点作重点阐述，解决司法实践中如何正确进行该规则的法律适用，即如何进行法律解释与法律续造作业。考察侧重上，一方面，因为该规则的目的是要实现对外部债权人的保护，主要又是就股东以自己债权来危害外部债权安全作为防御方向，当然要落实到股东行为的规制上，要否定评价股东不正当损害外部债权的行为。另一方面，而既然是对外部债权的保护，又与公司资本制度具有不可分割性。规制股东损害普通债权的行为，必须在现行法定资本制度背景之下进行审查，有利于减少该规则对现行制度的冲击。另外，来相较于美国，德国亦采取法定资本制，对此问题其也有明定的规范内容，系可参考之立法例。

 二、股东债权劣后规则的来源与正当性考察

最高法院在通报该案例时就旗帜鲜明的指出，“美国历史上深石案所确定的衡平居次原则对本案处理具有一定的借鉴意义”。但深石原则与深港案确定的股东债权劣后清偿规则是否存在差异？在中国法背景下能否直接适用？是需首先解决的问题。

（一）深石原则与股东债权劣后规则的差异

所谓“衡平居次原则”（Equitable Subordination Doctrine），又称深石原则，源于1939年2月27日美国联邦最高法院的泰勒诉标准石油电力公司（Taylor v. Standard Gas&Electric）案（深石案），此案例为法院在破产程序中，基于衡平法的公平正义理念对破产债权受偿顺序自由调整奠定了基础。并与之后的派佩诉立顿案（Pepper v. Litton），共同成为美国法院处理类似案件的标杆。

上述两个案例都针对控股股东对公司的贷款债权，目的是规制控股股东基于控制地位损害公司其他债权人利益的行为。随着司法实践的发展，该原则逐渐扩张到调整公司的所有内部债权，其适用对象也从控股股东扩展到公司的任何内部债权人，包括董事、高级职员、控股股东、关联企业在内的内部人，以及其他非控股股东都可以列入“深石原则”的审查范围，只要上述人员对公司的债权涉及不公平行为，就可能在破产程序中劣后于其他债权受偿。之后，又由美国破产法第510条（c）予以明确规定。随着案件审理的深入，美国法院又在司法实践中梳理出适用深石原则三个条件：第一，股东债权与普通债权并存；第二，股东实施了不公平的行为有损普通债权；第三，债权深石原则绝对不能违反破产法典的规定。

反观沙港公司诉开天公司案，此案系执行分配方案异议之诉。依据民诉法司法解释第508条关于“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。……”的规定。如果忽略适用对象是“公民或其他组织”的话，其处理的是“财产不能清偿所有债权人”的情况，即处于资不抵债的危机状态。据此，沙港案中要产生“股东债权要劣后于普通债权清偿”的法律后果，先要符合两个事实前提：第一，处于资不抵债的危机状态；第二，股东向公司贷与资金形成股东债权，股东债权与普通债权并存。

满足上述事实前提后，并非股东债权当然劣后普通债权，还有探究劣后的构成要件是什么？再来考察沙港案，它同时涉及三个执行案件，第一个执行案件中，生效裁判判处茸城公司向沙港公司清偿货款后，沙港公司以开天公司等茸城公司股东出资不足为由，要求开天公司等清偿公司债务，法院共执行扣划69.6万余元，其中开天公司45万元（出资不足部分）。第二、第三个执行案件中，开天公司向法院申请执行，其对沙港公司114万债权的生效判决。法院对上述三案合并执行，并制订分配方案，明确开天公司、沙港公司在执行到位的69.6万中按债权比例受偿。沙港公司提出开天公司出资不足的45万应由其直接受偿等，不能参与共同分配。法院认为“开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人不公平，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖”，故判决45万元由沙港公司优先受偿，剩余执行款扣除诉讼费用后，按沙港公司剩余债权与开天公司债权的比例进行分配。

“对外部债权人不公平”与“与股东以出资对公司承担责任的原则相悖”是该案得出股东债权劣后的理由。法院可能的思考是：首先，开天公司因出资不足被执行45万元认缴出资款，作为公司责任财产，应被用来清偿公司对外债务，但却部分用来清偿该股东自己债权，故与股东出资对公司承担责任的法律原则相悖；其次，以股东出资来偿还股东对公司债权，致使其他债权清偿比例下降，对其他债权人不公平。但问题是股东债权也是公司债务，且股东一旦出资就成为公司资产，公司不能清偿全部对外债务情况下，按股东债权、普通债权比例进行清偿，与法无悖。

那么导致“股东债权劣后于普通债权”到底是什么？股东不按期支付认缴出资来充足公司责任财产，而以借款满足公司资金需求。对股东来说，公司经营良好可补足出资获得盈余分配，经营不善通过清偿本息实现资金安全，其实现了规避资金风险的目标。相反，对普通债权人来说，股东未足额出资减少的公司资产，股东借款可能降低的清偿比例，一旦公司出现危机，会给普通债权带来了双重风险。由此，普通债权人增加的风险来自股东的不正当行为，这才是规制目的所在，法院须通过股东债权劣后于普通债权予以矫正。

根据以上分析，美国深石原则与深港案确立的股东债权劣后规则，法律后果上都是就主体不同的公司债权清偿序位，作出股东债权劣后于普通债权的安排（衡平居次或自动居次），但具体依据有以下不同。笔者制作下表，后文再就该表内容详做分析：

 （二）深石原则现行法下的正当性问题

根据上表，结合股东债权劣后清偿规则与深石原则间的差异，就后者在现行法下的可适用性再做探讨。

美国法院认为若将股东债权与普通债权一视同仁可能造成不公平时，利用深石原则来裁判股东债权劣后清偿，隐藏其背后的基础是衡平原则。因股东身兼内部人身份，相较于普通债权人，利用其居于有利地位，有不公平、图利自己，致损外部债权人的行为，法院从衡平原则出发，就该行为所涉股东债权应劣后清偿。若该行为系全面性的，或与其他股东债权不能分离的，就股东全部债权都劣后清偿。无论是股东债权人“不公平行为”的认定，抑或内部债权人与外部债权人的区分，还是清偿劣后结果的确定，美国法院都源于衡平之法则。所谓衡平是指法官根据自己对理性、良心的理解作出，不受程式令状与先例的束缚，有选择的适用法律调整社会冲突，对社会整体利益实现有效保护。而我国生为大陆法系，法官从法律安定性出发，被期望从一般公式化的法律前提中演绎出案件的判决，并无衡平理念的普遍适用。

深港案确定的股东债权劣后清偿规制，相较于深石原则，更多源于法官朴素的法感。先说“开天公司因出资不实而被扣划的的45万元应首先补足茸城公司资产向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿”，接着又说其行为也与股东以其出资对公司承担责任的原则相悖。即开天公司作为茸城公司股东要求参与公司资产分配，对外部债权人是不公平的，因此开天公司应缴出资由外部债权人先行受偿，其他股东应缴出资按所有债权的比例进行清偿，这也是一种衡平原则的体现。但在没有对法官进行“衡平”授权实然法背景下，我们必须追问为什么同为公司债权，仅仅因为股东身份就要劣后清偿的理论依据在哪里？

在深港案颁布之前，最高院民二庭提及公司不能清偿债务情形下股东责任问题时，强调“公司不能清偿到期债务，控股股东对公司享有的普通债权的受偿顺序，应当位于公司其他普通债权人的债权受偿顺序之后”。其后最高院在分析深港案的典型意义中也指出“若允许出资不实股东就公司债权与外部债权人处于同等受偿地位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果……”。两者都从股东出资责任切入，实质解决的还是股东与债权人的利益冲突，而资本制度又是解决此类冲突的制度安排，故该制度或许应是考察股东债权劣后清偿规则的落脚点。

投资人针对公司，有权选择股权投资或债权投资。前者能分享公司成长的收益，也要分担失败的风险，是风险偏好型的选择；后者追求的固定收益的回报，是风险厌恶型的选择。但在公司财务状况已趋恶化，且投资人本身就是股东了解此情况的前提下，其舍弃股权投资，选择对公司借贷，势必压缩其他普通债权人的偿债空间。虽然经历了2013年的公司资本登记制度改革后，我国还是坚持法定资本制度，为使自有资本充分发挥防范债权人风险的机能，要求股东应为企业筹集与经营相符的资金，此责任当然并非法定、强制之责任。然而公司资不抵债，股东可选择申请破产清算或出资之际，第一种选择是股东的当然权利，第二种选择有股东承担资本亏损之可能，通常情况下法律并不强求股东抱薪救火。但在此情况下，若股东采取“借款”形式，至少在公司破产之际，还能以债权人身份参与财产分配，降低自己的财务风险。纠其本质是为规避股权投资之不利益，用债权替代股权，对此行为，同时导致其他债权人风险上升，系股东转嫁风险。法律应使其复归股权本象，清偿序位应劣后于普通债权。另一方面，股东在可申请破产止损情况下，通过向公司借款，希望能力挽狂澜，该股东投入系“风险资金”属性。如果能挽救公司危机，就与普通债权平等对待，未能挽救，自应劣后债权清偿。基于上述理由法院将股东债权强制转化为股东出资，仅保障其劣后于普通债权的剩余请求权，具有正当性。不过就此论证更多关注公司制度的体系评价，以及经济逻辑层面上妥当性，还是缺乏实定法的支撑，还需进一步搜索法律依据。

 三、劣后清偿规则的法律依据审查

 司法裁判过程可区分为认定事实、寻找相关法律规范、以整个法律秩序为准进行涵摄、宣布法律后果四个步骤，其中法律规范的寻找甚为重要，在裁判文书中是以法律依据的形式出现。之前，虽然已阐述通过我国公司制度理解，及经济逻辑上来可获得对股东债权劣后规则的正当性支撑，但就该案裁判的具体法律依据到底为何，仍需仔细考察。

沙港案得出股东债权劣后清偿的裁判结果，其适用的法律是公司法第3条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”、民法通则第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，与股东债权劣后清偿无明显的针对性。且上述两条款分别系股东有限责任原则和自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，作为法律原则只是作为进一步具体化工作的指针，依凭其固有的信服力，可以正当化法律性的决定。法律原则作为法律体系建构上的基础，一般性的案件并不可以涵摄其下。它主要是用来纠正被特定具体规范的法律适用，是作为法律解释中体系解释抓手出现，不应作为独立的裁判依据。

同时，实践层面上，法律原则不区分构成要件及法律后果，仅具有主导性法律思想的特质，不能直接适用以裁判个案。若一定要作为裁判依据还需无例外的被具体化。故具体且正确的法律依据到底为何，我们仍需在相关部门法中进行进一步法律适用的作业。

（一）基于债权清偿来审查劣后清偿规则的法律依据

既然对股东债权的规制要落实在产生该债权的源头上，但其债权属性应是审视劣后清偿规则法律依据的一个方向，但此方向在不同部门法中也有不同视角。

首先是公司法的视角。公司法将公司融资分为股权和债权融资，债权融资中没有区分股东债权与普通债权，更不消说明确股东债权劣后于其他债权。若认为公司发生危机之际股东贷款实质即为股权融资，依据公司法第186条第二款“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税费，清偿公司债务的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定，股东债权当然应劣后于普通债权等清偿。此体现了将案件与规范等同处置的思维操作，该观点先行确定了第186条为应适用之法律规范，再将股东债权包摄于“股权融资”该事实要件，进而得出“劣后于普通债权清偿”之法律后果，典型的三段论。但要考虑的前提问题是：股东债权到底是债权的特殊类型，还是实质上的股权。不否认股权与债权在现代公司制度中存在互动、趋同现象，特别是体现在公司债的股份化与股份的债券化方面，前者象参加红利分配的公司债等，后者象优先股等。但股东债权虽然有替代公司出资之“用”，但并无股东名册、章程、公司登记机关记载成其为股东之“实”，显然不是股权。既然不是股权，三段论中判断股东债权属于股权的事实小前提，以及之后的涵摄作业皆不能完成，当然没有第186条适用的余地。故依据该条款也不能得出股东债权应劣后清偿的结论。

其次是合同法与物权法视角。规制公司对外债权的，除公司法外主要是合同法和物权法的原则。而在前述部门法中，统领多个债权与一个债务人之间的清偿关系的，系债权平等原则。除非公司同意以自己或通过第三人为借款提供担保的，债权人无论是股东还是其他人，其债权仅具相对性，无排他效力，故以同等地位并存清偿序位并无差异。可见，若直接将股东债权劣后于普通债权清偿，与债权平等原则相悖。故债法和物权法领域不能依据主体类型来确定清偿序位。

最后是执行分配与破产法视角。对于多个债权人参与被执行财产分配的，民诉法司法解释第510条规定的清偿序位为：执行费用>优先受偿债权>普通债权，并明确普通债权按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。同样，破产法第109条、第113条也规定，公司债权清偿序位为：有担保权的债权>破产费用和共益债务>社保和税款>普通破产债权。都体现了在债务人资不抵债情形下，出于对经济规律与政策考量，立法者按债权产生的原因及本身属性来界定债权类型，进而确定清偿顺序，不过对于不同主体的一般债权并没有区分清偿序位。据此，依据上述法律条款，对普通债权应按债权数额不同比例来进行清偿，沙港案所涉原分配方案中依据开天公司、沙港公司债权比例来分配清偿数额并无错误。

由是，基于债权从上述视角来看，股东债权劣后清偿规则与公司法、合同法、物权法、破产法、执行分配相关规定的基本精神相悖，不能以主体不同来区分一般债权的清偿顺序。

（二）基于不正当行为来审查劣后清偿规则的法律依据

若转换视角，就股东“不正当”的以债代股行为作为规范对象，即股东采取向公司借款，而非出资承担经营风险的方式，来挽救濒临破产公司，企图向其他债权人转嫁经营风险来保障资金安全。既然是公司制度的融资问题，公司法自然是搜寻法律依据的主要方向，其事关债权人利益保护当然涉及公司资本制度，又与股东行为有关，公司法第20条兼具上述内容，应作为考察对象。

公司法第20条第一款关于“公司股东……依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的规定，看似与劣后清偿规则调整公司不同债权之间的清偿序位无直接联系。但该条款依然是调整股东与债权人之间利益冲突，而上述股东“不正当行为”的实质是股东通过控制公司，以公司为工具来逃避投资风险，导致公司债权人利益受损，此有滥用股东权利之嫌，故第20条第一款好像又有适用之余地。由是，从该条款调整股东与债权人关系之间的利益平衡的规范目的出发，其反对就股东债权和普通债权作出当然的同等评价，其中股东是否存在滥用股东权利是重要的判断因素。

需指出，除注册资金之外为实现经营目的公司还需其它资金来源，也包括股东自己提供的借款。公司需要资金，经常性的利息支付也给股东带来收入，且不存在公司与债权人之间信息不对称的问题，对两者来说都是一个正当的弥补公司资金需求的广泛采用的手段。但是，特别是一个正直的商人本应该向公司提供资本的时刻，此时股东只希望借款来发挥了公司资本的功能，股东借款是对依据公司目的和业务规模来说“太小的”注册资金进行补充，手段与目的并不匹配，可能牺牲的是普通债权人的利益。另外，对风雨飘摇公司，股东意图挽救，即便采取向公司提供借款形式，如前所述该款项作为风险资金性质毋庸置疑，如果允许股东在提供借贷避免公司破产目的没有实现情况下，又允许其撤回资金，这是自相矛盾并违反诚信原则，德国法上称之为融资风险后果自负。这就具有了不正当行为的属性，法律就不能将股东债权与其他普通债权平等对待。

回过头来再审视公司法第20条第一款，其规定公司股东应当依法行使股东权利，不得损害公司、其他股东、公司债权人利益，已经将股东债权问题涵摄其下应无异议，再考虑到股东“选借款舍出资”行为向其他债权人转嫁经营风险，据此对该行为的负面评价也是确定的，故反对直接将股东债权与普通债权同序位按比例清偿也是有现行法的出处。

再观察第20条第二款、第三款对实施滥用股东权利行为损害不同客体，分别明确了法律后果，特别是第三款，除滥用股东权利，还要求符合逃避债务的目的要件、严重损害债权人利益的结果要件。虽然出现了股东通过自有资金借贷企图规避部分的投资风险，可归入滥用股东权利，但是即便损害债权人利益，是否达到严重程度？意图与债权人转嫁部分公司风险，是否意味着逃避债务？需要通过就该条款的法律解释作出回答。前者，所谓“严重损害债权人利益”系不确定的法律概念，这类概念“需要满足价值的”判断，必须通过个案地通过评价来完成。若泛泛而论，因股东借款使得公司经营的维系，但仍不能力挽狂澜，致使原来可得部分清偿的债务颗粒无归，可属于严重损害债权人利益的情形。后者，股东自有资金借与公司，虽然选借款不选投资，希望规避风险，目的在于挽救公司，但并非逃避债务。强行将股东自有资金向公司借款认定符合“逃避债务”的目的要件，既无视股东希望挽救公司的愿望，又将中性行为视为逃债；非但不符合该条款规制以公司为工具获利逃债的规范目的，更是逾越该“逃避债务”字义划定的可能的法律解释界限，故即便就20条第三款进行了法律解释也无调整股东债权的余地。然而，同时亦不能无视20条第一款就股东借贷行为本身否定性评价。

综上，就股东在公司濒临破产阶段，同样“以债代资”形成股东债权，基于债权属性，依据民诉法司法解释第510条、破产法第109条、第113条体现之精神，认为股东债权与普通债权处同等地位，应依据债权数额按比例清偿。源于形成此债权的股东行为，虽然公司法20条第三款并非劣后清偿规则的直接依据，但第一款是反对直接将股东债权与普通债权同序位按比例清偿立场上确定的。那么，不同法律规范针对同一事实行为，产生了态度上的差异。

 四、法律漏洞的确定

 以上从债权清偿与不正当行为两个视角，对股东债权清偿序位评价并不相同，但上述法律规范是否能调整“股东债权”所涉之法律事实存在疑问。若没有法律规范就此进行直接调整，或者缺乏妥当的法律规范来调整，就存在制定法上的法律漏洞，这又需从法律本身（以其规整计划为准）的完整性和统一性两个面向上进行考查。

（一）法律本身的完整性的考察

缺乏完整性是指法律不足以完成正义地解决法律问题的任务，违反计划的不圆满性，此处的所谓“规整计划”必须通过法律，以历史解释及目的解释的方法来探究。那么，完整性面向上的考察通常分以下两个步骤：首先要从立法者规整意向出发，排除立法者特意不做规制的特定问题，否则此为法外空间，于此并无法律漏洞可言。其次，是否存在一个应被规范的生活事实是否根本没有被规范，或未被妥当的规范。

就股东债权劣后清偿问题而言，在债权清偿视角，事关替代公司资本的股东债权与普通债权人应同等对待还是区别对待。债法领域从债权平等原则出发，基于债权没有排他性，效力上没有优劣之分。但该原则在其他部门法并不能完全适用，此在公司法上表现较为突出，公司制度的重大命题就是要解决股东与债权人之间利益冲突有关，不能僵化坚持股东债务与普通债权平等清偿，而必须就此等法律事实作体现立法规整意图之调整。且公司法通过资本制度对设立、存续阶段对此利益冲突进行了规定；在公司危机阶段，就突出反映股东和债权人冲突的“股东债权应否劣后清偿”问题上缺乏规定，不利于普通债权人的正常期待，乃至不利于法律生活之安全。就立法者计划来说此应属规制对象，且社会也期待对此情况到底以平等还是劣后规则进行规整，因此未予规整系属于法律漏洞。德国法上为区别个别法条本身不圆满性的“规范漏洞”，将此法律体系脉络上的不圆满性称之为“规整漏洞”。

在不当行为视角。公司濒临破产阶段的股东借款，源于公司财务恶化，股东放弃依据公司法第182条请求法院解散公司，选择拯救公司。但没有选择出资来承担公司营运风险，而以借贷替代出资，目的在于公司最终破产，其至少尚得以债权人身份，参与破产财产分配，降低财务风险。无论从规避股东投资之不利益，还是将减少普通债权人分配数额来看，都属不正当之行为，有滥用股东权利之嫌。对此否定性评价已在公司法第20条第一款表述上得以流露。

就适用公司法第20条第三款来调整股东借贷行为，已超越了“股东逃避债务”可能之语义，即逾越法律解释范畴进入法律漏洞填补的领域。再者，即便硬性适用，得出股东因向公司贷款就要对公司债务进行连带清偿的结论，不符合公正这一法律秩序之基本精神，从“不正当行为”的处理上也超越了为达到合适惩罚目的的合适手段， 也并非调整该事实行为之妥当的法律规范。

（二）统一性的考察

法律秩序的统一性要求消除法律秩序内部的矛盾，多数时候立法者通过具体的立法活动能够实现规范总体的内在和谐，这是法律秩序的统一和无矛盾性使然，当然也有例外。就股东债权与普通债权清偿序位，依据民诉法司法解释第510条、破产法第109条、第113条，以及公司法20条体现之精神，有不同之评价，在第一印象上存在规范矛盾。虽然法律体系中已形成的一系列有助于规范的和谐和避免规范之间矛盾的规则，特别法优于一般法、高一级法优于低一级法、后法优于前方，但涉及劣后规则的以上部门法之间并无上述规制规则所涉之关系，何况这些规制不是在逻辑上为当然，其成立有时甚至在理论上碰到困难，不具普适性。如果不能解决规范矛盾的话，根据主流的观点，相互矛盾的规范相互抵消，并产生了所谓的冲突漏洞。

不过，规范矛盾是在数个不同法律规范对同一抽象法律事实加以规范，并赋予不同的法律效果才产生的。公司法第20条调整的是产生股东债权的股东“不正当行为”，而其它条款是针对“归属不同主体的公司债权的清偿”问题，虽然在股东债权上存在连接点，但指向的法律事实不同，故不属于规范矛盾。而且“不正当行为”形成的股东债权，仅是该行为的载体，对于债权，债权平等原则决定了数个债权不论发生先后，均以同等地位并存，势必对普通债权人产生损害。但该债权产生明显不同于普通债权，不同事物应做不同处理，因此对特别债权的清偿序位做差别处理亦在情理之中，那么是否存在冲突漏洞就存在疑问了。但同时，鉴于公司法第20条第一款不完整性，第三款调整的不具妥当性调整已如上述。

综上，就股东债权清偿问题，应得出了缺乏妥当的调整规范的判断，这起源于具体化考虑上的欠缺导致规范后果欠合理。诚如之前提及，股东债权是不正当行为产生的后果，遂产生与普通债权的差异，从源头予以规范调整更具妥当性，故笔者认为法律漏洞填补的对象对“不正当的形成股东债权的行为”，清偿序位的调整只是规制的手段，之后阐述将据此视角展开。

明天登载股东债权劣后清偿规则的方法论考察（下），敬请期待

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