本文作者：万江、王瑞，上海市锦天城（北京）律师事务所（文末有介绍）关联企业实质合并破产的十个实务问题感谢授权本公众号转载2018年最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判纪要》）首次明确了“关联企业破产”的问题，并将关联企业破产按审理方式分为“实质合并审理”和“协调审理”。在实务中，关联企业破产的实质合并审理又被称为“实质合并破产”，因为突破了公司法人格独立及股东有限责任原则，而成为与《公司法》司法实践中“公司法人人格否认”相似的热点实务问题。由于现行《企业破产法》中没有明确规定，关联企业实质合并破产问题的主要法源依据就是《破产审判纪要》第六部分的第32至37条，分别涉及实质合并破产的条件、审查程序、利害关系人的权利救济、管辖、法律后果、企业成员存续等。[1]如今，关联企业实质合并破产已经成为企业破产司法实践中常见的破产形式，所面临的问题早已超过了《破产审判纪要》明确规定的范畴，近年来不少法院先后出台了关于实质合并破产的实操细则，为司法实务操作提供了更明确的指引。我们结合自身的实务经验，参考各地法院发布的操作指引并检索相关案例，归纳总结了实质合并破产主要涉及的十个问题，供业界批评讨论。一、受理条件《破产审判纪要》明确关联企业存在人格高度混同、区分财产成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产。这也被称为法院受理关联企业实质合并破产“三要件”。其核心是人格高度混同，而判断人格混同的共识是“股权、合同、人事、财务或其他方式存在直接或间接控制与被控制、重大影响或经济联系特别密切的多个企业”。各地方法院出台的相关工作指引，大部分都是直接照搬《破产审判纪要》的规定，个别法院结合本地司法实践经验，对《破产审判纪要》规定的内容进行了细化与补充，增加了可操作性。如北京一中院《关联企业实质合并破产工作办法（试行）》（以下简称“《北京一中院办法》”）第7条涉及实质合并适用标准，并明确了即便企业法人人格混同达不到高度混同，只要关联企业符合《企业破产法》第2条的规定，并符合“加入整体重整所必需”和“全体债权人受益”的两个条件，就可以纳入实质合并破产范围；又如深圳中院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第45条至第54条涉及了实质合并破产，对实质合并的适用标准、法人人格高度混同的判断标准、举证责任的分配、实质合并的审查等作了规定；四川高院《关于审理破产案件若干问题的解答》，强调实践中应当注意区分控制程度较高的关联企业与法人人格高度混同情形。实践中对另外两个标准的关注则较少。然而，随着破产企业数量激增，实务中层出不穷的新情况要求法院尽可能全面分析，集合审计、评估机构的第三方独立意见，对实质合并的必要性做出更准确的判断，避免简单把股权关系、法人人格混同等单一要素作为能否实质合并破产的评判标准。如果关联企业之间的行为只是局部或偶尔的重合，正常区分仍可以实现破产目标，则实质合并程序不宜启动。如重庆星圳房地产开发有限公司合并重整案，法院做出了驳回申请的裁定。又如最高法（2021）民申2540号案也明确了，单纯的母公司统管子公司人财物不构成人格混同，尤其是经营体为本身即存在大量的资金往来的担保公司，不能据此认为融投控股集团与融投担保公司存在财产混同。《联合国贸易法委员会破产法立法指南－第三部分：破产企业集团对待办法》（以下简称“《联合国破产立法指南》”）第112条提出了实质合并破产的建议要件，“集团有出具合并财务报表；集团所有成员合用一个银行账户；集团成员之间利益和所有权的统一；对个别资产和负债进行分离的难度；集团不同成员分担间接费用以及管理、财务和其他相关费用；存在集团内贷款以及贷款的交叉担保；集团成员为图方便不遵守适当手续而彼此转移资产或调拨资金的程度；资本的充足情况；资产或经营业务的混合；指定共同的董事或高级管理人员和举行董事会联合会议；共同营业地；与债权人的欺诈交易；鼓励债权人将集团视为单一实体的做法，使债权人不清楚同其打交道的究竟是集团的哪些成员，或者使集团成员间的法律界限模糊不清；以及实质性合并究竟是为了便于重整，还是为了债权人的利益。”中国也有部分学者提出，关联企业实质合并破产应综合考虑以下因素：关联企业之间的财产权属界限不明晰；关联企业之间存在不正当交易，

法学博士，北京浩天（上海）律师事务所管委会主任、高级合伙人，上海市律师协会金融工具业务研究委员会主任，最高人民检察院民事行政案件咨询专家，国务院国资委直属培训基地及上海国资研究院特邀授课专家✎

本文作者：李连连，安徽徽商律师事务所执行主任（文末有介绍）商业地产企业破产资产处置问题探索——以“售后返租”模式销售商铺的房企破产案为例感谢作者投稿本公众号【摘要】随着商业地产企业破产案件的日益增多，管理人在办理商业地产企业的破产清算、重整、和解案件过程中所面临的问题也越来越复杂。商业地产企业破产清算案件中，如何节约成本，促成破产清算转重整，实现对破产财产的有效处置，如何实现破产财产价值最大化，值得思考和研究。【关键词】

上海光盛大律师事务所副主任，原沿海地区某法院破产审判庭业务骨干，曾办理全国首例特级资质建筑企业破产重整等重大影响案件，在职期间办结破产案件260余件5月12日（星期五）

本文作者：贾丽丽，上海锦天城（天津）律师事务所合伙人；张琨，贾丽丽律师团队成员管理人如何行使待履行合同的选择权？——基于《企业破产法》第十八条的思考感谢作者投稿本公众号前言根据《企业破产法》第十八条[1]之规定，管理人应于受理破产后二个月内决定继续履行或解除待履行合同[2]。如果二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。实务中，越来越多的管理人为避免决策失误，给债权人带来损失，同时为了规避履职风险，将待履行合同的选择决定权交于债权人会议。另外，实务中，对于要解除的待履行合同，主动发出书面解除通知的相对较少，管理人更愿意采用默认“视为解除”的方式予以解除。那么待履行合同的选择决定权到底应由谁来行使？管理人未通知合同相对方继续履行合同的，“视为解除”是否适用所有待履行合同？有无解除受限的合同类型？如管理人未通知待履行合同的合同相对方解除合同，而合同相对方继续履行合同的，如何看待合同相对方因履行合同产生的债权债务？以上现象及疑问均引发了笔者对《企业破产法》第十八条的思考及探索。以下，笔者分别从选择权的行使主体、行使内容及行使方式进行阐述，以期帮助管理人更好地实现勤勉履职。一、选择权的行使主体实务中往往存在债权人委员会或债权人会议决定待履行合同的解除或继续履行的情况。针对待履行合同的解除或继续履行的选择权应由哪个主体行使，王欣新教授认为，待履行合同的解除或继续履行的选择权依法应由管理人行使，债权人会议并无此项职权[3]。《企业破产法》第六十九条规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：……（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同……。即该义务仅为管理人的报告义务，其目的是便于债权人委员会对管理人行为的监督，并非必须取得债权人委员会或债权人会议的同意。同时，王欣新教授强调指出，针对《企业破产法》第六十一条列举的债权人会议职权中的第（五）项“决定继续或者停止债务人的营业”应区分理解。如果是否继续履行合同是以债务人是否继续营业为前提时，管理人应当提交债权人会议表决，但提交的理由是决定债务人是否继续营业，而不是决定合同是否继续履行。反之，如果是否继续履行合同与债务人是否继续营业无关，则管理人应勤勉履职，及时行使选择权[4]。综上，管理人不能以提交债权人会议表决的方式推卸自己的责任，更不能借债权人会议作出决议之名达到继续履行合同或解除合同的目的。二、选择权行使内容管理人在行使待履行合同的选择权时应秉持“破产财产最大化原则”，即保全破产财产，并尽可能地使其增值。这样不仅有利于债权人受偿，同时有利于债务人复苏。因此，在面对待履行合同时，管理人应关注债务人进入被受理破产时点时待履行合同的权利义务。待履行合同中，如果债务人未履行部分的权利大于义务，则管理人应选择继续履行合同；如果债务人未履行部分的权利小于义务，则管理人应选择解除合同。但，是否所有的合同都可以由管理人行使选择权？也就是是否存在解除权受限的特殊合同类型？笔者从管理人履职风险的角度，作如下简要分析，供管理人履职参考。（一）域外相关规定《日本破产法》第五十六条规定，待履行合同规则不适用于就设定租赁权及其他使用、收益为目的的权利的合同中。其中表明《日本破产法》注意到了租赁合同的特殊性，将其概括为以使用、收益为目的的权利的合同。《美国破产法》第三百六十五条（h）规定，管理人可以在不动产出租人破产的情况下拒绝履行合同，但承租人也可以支付租金并继续占有使用不动产，若非承租人自愿搬离，出租人不得收回不动产。《德国破产法》第一百零八条之（1）也规定出租人破产时，租赁合同不因进入破产程序受到影响。承租人破产时，出租人的解除权应受到限制。《德国破产法》第一百一十二条规定，出租人不得因承租人破产而解除租赁合同。《德国破产法》第一百零八条规定，对于不动产的适用和收益租赁合同继续存在，其效力基于财团。如果债务人是出租人，则管理人须将不动产留给承租人，租金收入归财团。根据第一百一十一条规定，管理人能够出让债务人作为出租人出租的不动产或房屋，收让出租的不动产或房屋的一方可取代债务人在租赁合同中的地位。（二）解除权受限的合同类型分析1.涉及公民居住权保障和社会公共利益的不动产租赁合同不动产租赁权作为一种债权，因关系到公民居住权保障和社会稳定，所以相较于一般的债权，在民法上受到了特殊的保护，这种保护在我国《民法典》中的“买卖不破租赁”原则及优先购买权上得到了充分的体现。联合国国际贸易法委员会在其制定的《破产法立法指南》中指出，破产法必须与其赖以存在并且最终加以维护的该社会的法律价值观和社会价值观相辅相成，并行不悖。破产法尽管通常自成一体，但它运作产生的结果不应与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果(例如，关于合同的处理、先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的处理），那么这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策的产物[5]。实现破产财产价值最大化无疑是管理人乃至每个债权人追求的目标，因为唯有如此方能提高对全体债权人的清偿额，减少破产造成的损失。然而，要实现此目标必须平衡兼顾破产程序中各方当事人的利益，否则一味追求破产财产价值最大化，甚至“偏袒”债务人，势必会危及合同关系的可预测性，损害合同相对方的利益，进而影响市场交易安全和经济秩序，造成破产制度不同目标之间的对立与冲突。因此，世界各国立法对不动产出租人破产时，破产管理人的合同解除权均进行了限制。同时，王欣新教授认为，在破产程序中，应当尊重合同法等非破产法律给予不动产租赁合同的特殊保护，限制管理人对租赁合同的解除权，尽可能适用“买卖不破租赁”的规则和优先购买权的规定[6]。因此，在涉及公民居住权保障或其他社会公共利益的不动产租赁合同时，破产管理人在行使解除权时应予以关注。2.涉及公共利益的合同鉴于公共秩序的稳定是所有社会关系得以有序运转的前提。因此，当合同的存续为保护公共利益所必需时，破产管理人无权解除合同。例如：我国《保险法》第九十二条[7]规定，保险公司依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司，该规定即表明破产管理人无权解除该类合同。人寿保险保险结构中含有储蓄因素，保期长、保费大，既是一种长期性的储蓄保险业务，又是一种社会保障制度的补充。由于投保人众多，保险公司一旦破产，影响面广，往往会危及社会稳定，因此从公共利益出发，管理人无权行使解除权。涉及公共利益的合同不仅限于人寿保险合同，还包含供水、供热、供气、供电等涉及公用事业服务的合同。在该类合同的供应商破产时，破产管理人不能仅依据《企业破产法》第十八条的规定行使合同解除权，否则将导致为数众多的居民无法正常生活，社会秩序的稳定将会受到严重影响。3.商品房买卖合同第一类：住房是消费者的基本生存权的重要保障。在房地产企业破产的情景下，如果破产管理人欲通过恶意解除待履行购房合同来增加破产财产，那么就可能导致购房者不得不沦为整体债权人利益的牺牲者。因此，基于保护消费者购房人优先权，破产管理人不能行使商品房买卖合同的解除权。第二类：根据《民法典》第二百二十一条的规定，预告登记是为保障买受人将来实现物权。如果破产管理人可以解除已经办理了预告登记的房屋买卖合同，则买受人依照该买卖合同请求出卖人办理本登记的请求权，将随着买卖合同的解除而丧失，买受人将无法获得房屋的所有权，预告登记制度所期望达到的目的将彻底落空，预告登记制度的实用价值将大打折扣。第二，买受人在买卖合同生效后对合同标的物的所有权享有期待权，买受人正是为了保障该期待权的实现才去办理了预告登记。如果允许破产管理人对办理了预告登记的房屋买卖合同行使解除权，买受人对合同标的物所有权的期待权将无法实现，买受人通过预告登记的方式保护其期待权的努力也将变得毫无意义[8]。综上，破产管理人在面对商品房买卖合同时，不仅要理清其中错综复杂的法律关系，还要界定买受人的认定及特殊登记项，从而确定利益各方的权利范围及权利顺位，尽可能实现多方利益平衡。4.劳动合同《劳动合同法》第四十一条[9]规定了企业重整和生产经营发生严重困难时的合同解除权，以及行使解除权要受到严格的程序性限制，同时规定了同等条件下的优先录用。《劳动合同法》分别于第四十二条[10]规定了有关解除对象的限制，于第四十六条[11]规定了支付经济补偿事宜。前述法律均基于劳动者处于弱势地位，倾向性地保护劳动者而做出。试想，如果合同的终止可以由破产管理人随意决定，则无疑加重了用人单位与劳动者的强弱关系对比，造成更为严重的失衡。5.为他人提供担保的合同对于该类合同，管理人无权选择解除，否则是为逃避法律义务。综上，破产管理人在面对如上类型的合同时应谨慎处理，协调多方权益，平衡各方权益。破产管理人在行使待履行合同的选择权时，除了考量利益最大化原则外，仍然要兼顾合同相对方利益及对其他法益的保护。三、行使方式根据《企业破产法》第十八条之规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。据此，实务中存在破产管理人认为：一旦符合该规定的情形，待履行合同就会自然解除，即使合同相对方有权要求继续履行合同也不允许继续履行，并试图以此方式解除合同。换言之，在管理人未通知情形下，待履行合同持续履行，会产生哪些后果？针对该情形，笔者从最高人民法院判例及学者观点出发，并做出简要分析：（一）实务判例1.最高人民法院(2012)民提字第73号[12]案件名称：石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案案情简介：1998年11月11日，电视机厂与冀发商贸签订《租赁办公楼协议》，协议约定：电视机厂将办公楼、警卫室、收发室租赁给冀发商贸做办公楼使用，租期为15年，自1999年1月至2013年12月31日止，月租金为6.8万元。2000年8月30日，电视机厂同意冀发商贸对租赁房屋享有转租权。协议签订后，双方均按协议履行了约定的义务。2005年12月16日法院受理电视机厂的破产申请，2005年12月20日成立石家庄宝石集团电视机厂监管组，2007年11月12日宣告电视机厂破产，2007年12月29日指定清算组为管理人。2009年7月30日电视机厂管理人所发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》的内容为：“冀发商贸有限公司：贵单位与石家庄宝石集团电视机厂于1998年11月签订了《租赁办公楼协议》。目前，石家庄宝石集团电视机厂已经石家庄市中级人民法院宣告破产并进入破产程序。按照《企业破产法》之规定，现石家庄宝石集团电视机厂管理人向你发出书面通知，自即日起解除合同。”自2005年12月电视机厂申请破产后，一直由电视机厂收取租赁费用，后变更为管理人收取，直至2009年7月。再审争议焦点：电视机厂管理人2009年7月31日向冀发商贸发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》是否有效最高人民法院认为：无论是《企业破产法》第十八条还是最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第二条[13]，都是为了在破产程序中尽快明确合同双方的权利义务，如管理人在法定期间内没有行使选择继续履行合同的权利，即丧失了要求对方继续履行的权利，而不是双方已经在持续履行合同的情况下如果管理人未明确通知对方继续履行合同即推定解除合同。本案中，冀发商贸自1999年起按约定向电视机厂支付租金直至2009年7月，2005年12月电视机厂进入破产程序后，租金先由监管组收取后改为管理人收取。但无论是由监管组收取租金还是管理人收取租金，其都是在代表电视机厂收取，所获利益归为电视机厂财产。电视机厂在破产申请受理后继续收取冀发商贸租金的行为表明，电视机厂和冀发商贸一直在以实际行为继续履行双方于1999年签订的《租赁办公楼协议》。因此，在该合同的持续履行期间，电视机厂管理人在破产申请受理近四年后单方以通知形式解除《租赁办公楼协议》缺乏法律依据，电视机厂管理人依据《企业破产法》向冀发商贸发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》应为无效。2.最高人民法院(2022)最高法民再55号[14]案件名称：欧阳后进、林荣高等普通破产债权确认纠纷民事再审案情简介：2015年7月26日，水城县都格河边煤矿（甲方）与欧阳后进（乙方）签订《水城县都格河边煤矿安全生产和经营管理合同》，约定甲方将其水城县都格煤矿的井上井下的生产经营交由乙方管理，经营时间从2015年8月1日至2020年12月31日，共计五年。2016年4月12日，欧阳后进（甲方）与蔡景开、丁振山、林荣高（乙方）签订《煤矿开采劳务承包合同》，约定甲方将河边煤矿生产总承包给乙方开采，承包期从2016年4月10日至2020年12月31日。2016年11月29日一审法院受理了贵州贵能投资股份有限公司申请，裁定受理水城县都格河边煤矿破产清算一案，并指定贵州立信会计师事务所作为管理人。2017年3月22日，河边煤矿管理人向欧阳后进出具通知书，告知其依照《破产法》第十八条规定，管理人决定解除欧阳后进与河边煤矿签订的经营管理合同，如因解除产生损失，可以损害赔偿请求权向管理人申报债权。2018年8月9日，法院宣告河边煤矿破产。再审争议焦点（节选其一）：欧阳后进等人支出的2413347.46元是否属于共益债务，其中关于案涉《水城县都格河边煤矿安全生产和经营管理合同》解除时间。最高人民法院认为：关于案涉《水城县都格河边煤矿安全生产和经营管理合同》解除时间。《破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案破产申请受理时间为2016年11月29日，此后二个月管理人虽未通知欧阳后进等人解除或者继续履行合同，但根据法律规定和本案具体情况不能认定案涉合同已经解除。首先，《破产法》第十八条的规定意在保护合同相对方的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，使合同处于不确定状态，损害合同相对方利益。故该条规定限制的是管理人的合同履行选择权，即管理人未在法定期限内通知或答复合同相对方，管理人便丧失要求对方继续履行合同的选择权，但不能直接推定解除合同，合同是否解除仍需视具体情况而定。其次，本案破产受理后，欧阳后进等人仍在对煤矿进行建设、维护，而管理人在明确通知解除合同前从未对此表示异议，即管理人以默示的方式作出继续履行合同的意思表示。最后，本案审理过程中，双方当事人均未主张合同于2016年11月29日后的二个月即2017年1月29日解除，相反双方当事人对2017年3月22日合同解除时间均予认可。管理人于2017年3月22日发出解除通知的行为进一步印证了双方在通知解除前并未解除合同的事实。（二）学者观点王欣新教授认为：实务中破产管理人的理解是片面的，《企业破产法》第十八条的规定要限制的仅仅是管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权。这种限制是对管理人单方面的。该条的立法目的是为了维护合同相对方的权益，避免因管理人长期拖延不及时决定是否继续履行合同，使相对方的合同利益长期处于不确定的状态，损害其正当权益。因此，该规定的立法本意是指在达到上述期限之后，管理人就丧失了在合同相对方反对的情况下选择继续履行的权利，并非禁止待履行合同的继续履行，更不是要限制相对方要求继续履行的正当权利。[15]同时，王欣新教授指出管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权，不得反向再次或多次行使。反向、再次或多次行使合同选择履行权不仅违背诚信原则，还会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续履行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议；此外还存在因其消极行为被推定确认的方式，即超过法定期限未通知或答复对方当事人，合同被视为解除，从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔，对此实行禁反言的原则。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。[16]（三）笔者观点结合最高人民法院的实务判例及王欣新教授观点，笔者认为，管理人应勤勉履职，应在《企业破产法》第十八条规定的期限内行使待履行合同的决定权，否则就丧失了要求对方继续履行的权利。当待履行合同持续履行时，管理人不能通过未明确通知对方继续履行合同即推定解除合同。那么，对于待履行合同持续履行情形下的法律后果及管理人的履职边界，笔者简要归纳观点如下：1.待履行合同持续履行情形下的相关法律后果笔者认为，因待履行合同的持续履行，不能推定为解除合同。因此，因待履行合同持续履行情形下产生的相应债权（包括但不限于可能会转化为一种其他形式的资产），管理人应按照债权人会议通过的资产变价方案或重整计划或和解协议执行变价后向债权人进行补充分配或根据《企业破产法》第一百二十三条[17]请求人民法院对债权人进行追加分配。对因待履行合同持续履行情形下产生的债务，根据《企业破产法》第四十二条第一款的规定应属于共益债的性质。在破产清算程序中，根据《企业破产法》第五十六条[18]之规定，合同相对方有权在破产财产最后分配前向管理人进行补充申报债权，但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配；在破产重整或破产和解程序中，根据《企业破产法》第九十二条[19]、第一百条第三款[20]之规定，合同相对方有权在重整计划或和解协议执行完毕后，按照重整计划或和解协议规定的同类债权的清偿条件行使权利。2.管理人的履职边界第一、关于管理人的履职方式因待履行合同本身兼有权利、义务双重属性，那么管理人在行使十八条规定的选择决定权时，为勤勉尽责，应该参照《企业破产法》对已知债权人的通知义务进行履职。笔者简要就通知待履行合同相对方的方式列举如下：管理人可通过对财务账册等财务资料、合同档案文件资料、债务人原留存的诉讼、仲裁等法律文书的接管工作，开展待履行合同的收集工作；通过对债务人及其股东、职工等人员开展调查/访谈工作，了解并收集有关待履行合同信息；通过互联网查询债务人所涉裁判文书、被执行案件信息等诉讼、执行案件情况，亦可向法院申请调取涉及债务人的诉讼、执行案件情况，并根据调查结果收集待履行合同信息；利用其他方式，扩大信息覆盖面，以通知潜在待履行合同的相对人，如采用建立相应的微信公众号发布信息、实地张贴通知等方式。第二、关于管理人的履职期限在美国破产法上，如果（第7章）破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后60天内未作出是否选择的决定，则视为其选择了拒绝履行。在个人或企业重整程序中（第11、13章），破产管理人有权在重整计划被法院最终确认前作出选择。但为了督促破产管理人及时行使选择权，相对人可以申请法院督促破产管理人确定合理的选择期限。需要注意的是，在破产管理人选择前，合同相对方的权利并不是完全处于“悬空”的“未决”状态，以租赁合同为例，在清算程序中，虽然在破产管理人或作为债务人的承租人做出正式选择之前债权人（出租人）无权取得租金，但出租人可以以在该期间内无法行使对财产的占有权为由要求支付补偿金，且该权利为共益债权。在德国《破产法》上，第103条第1款未明确规定破产管理人选择权行使的期限，但第2款规定若对方当事人行使了催告权，破产管理人应当毫不迟延地做出选择，否则视为拒绝。[21]笔者认为，在一般情形下，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最长不超过三个月。而自债权申报期限届满之日起十五日内召开第一次债权人会议。根据《企业破产法》第十八条的规定，管理人应在破产程序受理后2个月内，或者自收到对方当事人催告之日起30日内作出选择。相较国外立法，我国企业破产法的规定过于简单，且管理人行使选择权的时间比较仓促。笔者建议就管理人选择权的行使期限适当延长。需要特别提示的是，根据《企业破产法》第二十六条[22]及第六十九条[23]规定，第一次债权人会议召开之前，管理人如决定继续履行合同的，需经人民法院许可。第一次债权人会议之后，管理人如决定继续履行合同的，需要报告债权人委员会。对此，管理人应及时形成继续履行合同的方案，向人民法院请示，并取得人民法院的许可。笔者在此提示：管理人勤勉履职并不免除破产企业的义务，产生的相关法律后果如上文所述。但如果管理人不能勤勉履职的，可能存在被相关权利人主张以《企业破产法》第一百三十条[24]之规定承担侵权责任的可能。四、立法建议与管理人履职建议笔者通过上述论证阐述了管理人在处理待履行合同选择权的行使主体、方式及行使解除权的特殊合同项，不难发现针对《企业破产法》第十八条存在立法层面的空白。同时，该条亦对管理人的履职提出了更高的要求。（一）立法建议1.完善管理人待履行合同解除限制体系实践中经常遇到需要处理待履行合同的状况，管理人的处理结果直接影响合同相对方的利益和破产财产的实现价值，而且关系到社会经济秩序的稳定。然而，《企业破产法》第十八条仅对待履行合同的处理原则作出了一般性规定，如采取“一刀切”的方式予以解除待履行合同，则可能存在着损害合同相对方的利益，因违背民法典的合理规则导致的市场交易的不安全与不稳定性，进而引发社会不稳定性，拖冗破产程序。因此，笔者建议通过《企业破产法》或其他专门法或者破产法司法解释进一步明确规定不能解除或管理人解除权受限的合同类型，完善管理人待履行合同解除权限制体系；以期不与破产法以外法律所依据的原则有根本的冲突，更和谐的维护法律价值观和社会价值观。2.合理规制解除权行使的期限通过上文的分析，笔者建议就解除权行使的期限做出合理规范。建议管理人行使选择权的期限规定于第一次债权人大会召开后。同时可赋予合同相对方催告权，即合同相对方有权向法院申请督促管理人提前确定合理的选择期限，以维护自身权益。（二）管理人履职建议如何避免管理人在适用《企业破产法》第十八条时的履职风险，笔者提出以下建议：1.待履行合同的解除或继续履行的选择权行使主体系管理人，管理人应积极、充分行使该权利；2.管理人应在接管及调查破产企业过程中，采取多种方式收集待履行合同相对方的信息，点对点进行通知，不排除采用将待履行合同进行公告的方式以作为勤勉履职的补充。同时，管理人应通过制作指引清单，提醒合同相对方积极参与待履行合同的解决事项。3.破产管理人在面对本文所列示类型的合同时，应谨慎处理，除了维护破产企业利益最大化外，仍然要兼顾合同相对方权益，协调、平衡各方权益。五、结语待履行合同的处理涉及全体债权人、债务人和合同相对方之间的权益，因此，在现行《企业破产法》的规范下，管理人作为行使待履行合同选择决定权的主体，应充分履职，关注履职边界，防范履职风险。同时，面对实践中因待履行合同解除权产生的规范与适用的冲突，立法空白与现实需求之间的矛盾亟须解决，应系统化建立破产法调整待履行合同的规范，以充分实现债务人、债权人与合同相对方之间的利益平衡，完善我国破产法上的待履行合同制度。注释[1]《企业破产法》第十八条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。[2]译自美国破产法Executory

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本文作者：刘勇，重庆海川企业清算有限公司法务（文末有介绍）“保交楼”专项借款在破产程序中的清偿顺位感谢作者授权本公众号转载专项借款资金的产生2022年6月，江西景德镇恒大某楼盘的业主发布了一份宣布集体停贷的公开信，由于该楼盘在2021年5月停工，进入烂尾状态，业主们要求该项目在2022年10月底复工，否则将在2022年11月强制停贷。由此开始，全国多地楼盘业主开始纷纷效仿，引发了一场全国范围的停贷风波。随着集体停贷风波持续升级，烂尾楼盘开始成为国家关注的重点问题。2022年8月，住房和城乡建设部、财政部、人民银行等有关部门近日出台措施，完善政策工具箱，通过政策性银行专项借款方式支持已售逾期难交付住宅项目建设交付。专项借款精准聚焦“保交楼、稳民生”，严格限定用于已售、逾期、难交付的住宅项目建设交付，实行封闭运行、专款专用。通过专项借款撬动、银行贷款跟进，支持已售逾期难交付住宅项目建设交付，维护购房人合法权益，维护社会稳定大局。2022年11月，人民银行、银保监会发布《

本文来源：《人民法院报》，转载自微信公众号“企业破产与重组研究会”本文作者：王欣新系中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会名誉会长。管理人合同选择履行权规定中“视为解除合同”的剖析企业破产法第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”在司法实践中，对该规定尤其是其中的“视为解除合同”存在一些误解，乃至出现为获取不当利益的曲解，需要予以澄清和纠正。第一，明确该规定的立法目的与法律规定本意。有的人尤其是个别管理人认为，该规定立法目的是在管理人两个月内未通知对方当事人是否继续履行合同时，直接认定合同已经被解除。笔者认为这种观点是错误的。该规定的本意仅是要在超过法定期限时，限制管理人单方的合同选择履行权，使其丧失主动要求继续履行合同的选择权。由于管理人不能再选择强制继续履行合同，所以就其选择权而言，可以“视为”解除合同，但不能直接推定合同已经解除。立法之所以要在超过法定期限时限制管理人选择权的行使，目的是要保护合同对方当事人的正当权益，而不是赋予管理人一种新的职权行使方式。如管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，合同处于不确定状态，可能会使对方当事人陷于两难境地：为继续履行合同而购买原材料、开工生产，但此后管理人如果选择解除合同，则会遭受经济损失；如不做继续履行合同工作，管理人在合同到期时要求履行合同交货等义务，又可能面临承担违约责任的损失。所以，必须限制管理人单方享有的合同选择履行权的合理行使期限，并在其逾期未行使时取消管理人要求继续履行合同的权利。需特别注意的是，立法规定的目的并不是禁止合同在法定期限后继续履行。如果在法定期限内管理人未通知或未答复对方，但双方经自愿协商或以实际行为达成一致，当然可以继续履行合同。法律只是取消了管理人在该期限后可以主动要求继续履行合同的选择权，而认为超过法定期限就是合同已经解除，乃至否认、禁止双方自愿继续履行的观点，是不符合立法本意的。尽管可能有的国家或地区立法规定，管理人未在法定期限内决定并通知对方当事人是否继续履行合同时，采取的措施是“视为继续履行合同”，但“视为解除合同”的规定，显然更为合理，更有利于实现对各方当事人权益的充分保护。由于破产案件绝大多数是以财产清算分配为目的的清算案件，通常对未履行完毕的合同都是不再继续履行的，所以规定为视为“解除合同”适合大多数破产案件的实际情况，更为合理。另一方面，如因管理人未作选择而推定视为“继续履行合同”，则需要合同双方为继续履行合同做出各种积极的行为，包括继续生产、交付货物、完成各种履行行为等，一旦这种“视为”的后果与当事人的最终选择决定不相符，更易造成经济损失。而视为“解除合同”，只需双方的消极不作为就可以实现，有利于避免产生不必要的经济损失。第二，管理人未及时行使合同选择履行权是一种不当履职行为。企业破产法将该行为规定“视为解除合同”，是要建立起在对方当事人权益因不当履职行为而可能受损时的补救保护措施，而管理人如果能够及时、正确行使合同选择权的职权，本是不需要制定这一限制管理人权利的条款的。此外，从债务人企业的角度看，如果没有该规定，在破产申请受理后，管理人无论是两个月之内还是之外，都是可以自行选择是否继续履行合同的，其选择权利是不受限制的，对方当事人则只能被强制接受。管理人本应在接受法院指定后，积极、及时、明确地履行职责，决定是否继续履行合同并通知对方当事人，不应无故拖延。所谓“视为解除合同”，实际上具有对管理人未依法及时行使合同选择权予以处罚并剥夺其部分选择权的含义。管理人原享有完整的合同选择履行权，因为其未正确、及时履职，在被立法“视为解除合同”之后，使债务人企业丧失了可以要求对方当事人强制继续履行合同的主动选择权。所以，在对管理人履职行为进行评判时，对此种实质上的不当履职行为应当予以负面评价，如果因此导致债务人企业重整挽救失败等损失，管理人应承担相应的责任。或许大多数管理人是由于工作过忙，加之对法律规定的误解而延误了及时行使合同选择履行权，但也有个别管理人在本可以明确表示解除合同时却不作为，甚至故意延误通知期间，企图通过适用“视为解除合同”规定，侵害对方当事人权益，获取非法利益。企业破产法规定的合同选择履行权是赋予管理人一项防御性武器，目的是保障债务人在进入破产程序后，对双方均未履行完毕的合同在客观上不能履行或不需要履行等情势变迁下的合理处理，避免债务人财产受到损失，进而使债权人权益受到损失。此项权利是避免和减少债务人财产损失的“防弹服”，而不是向对方当事人进行掠夺性进攻的“火箭炮”，所以不应允许管理人滥用该权利损害对方当事人权益，甚至恶意从中获取非法利益。将此项权利简单解释为是要无所顾忌、不择手段地实现所谓债权人利益最大化，并以此掩盖获取不当利益的违法目的，是一种片面的误解或曲解。第三，管理人对未履行完毕合同继续履行或者解除的选择，不仅包括其明示行为如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示行为即做出是否继续履行合同的各种实际行为，如在破产申请受理后管理人未表示是否继续履行合同的两个月内房屋租赁合同中出租人的管理人继续接受承租人交付的房租，买卖合同中买受人的管理人继续接受出卖人交付的货物，在合同涉及提供某种连续服务的情况下管理人接受对方的服务等，均表明管理人以其行为明确选择了继续履行合同。反之亦然，如管理人拒绝接受承租人交付的房租并要求交还出租房屋，管理人拒绝接受出卖人交付的货物等行为，也足以表明管理人拒绝继续履行合同的本意。如果管理人一直接受承租人交付房租等履行行为，此后却又向对方表示要解除合同，那么应当认定管理人是在不当的反复行使合同选择履行权，是要推翻此前已经以其实际行为选择继续履行合同的决定，这是法律所不允许的。在司法实践中，有时债务人企业可能在短期内需要合同对方当事人继续履行合同，以维护、提升企业财产价值，但不需要长期继续履行原签订的合同。这时管理人可以通过与对方当事人自愿协商修改原合同的方式予以解决，而不是简单的行使企业破产法上具有强制性的解除或继续履行合同权利。但管理人无权强迫对方当事人接受对合同的修改，如果双方协商不成就只能选择解除合同或者继续履行合同。在双方协商修改合同后，管理人便不再享有对合同的选择履行权。第四，在破产程序中，管理人只享有一次性的合同选择履行权，不得在选择之后再次反向行使，否则不仅会损害对方当事人的正当权益，而且违背诚实信用原则。管理人不能多次反向行使合同选择履行权，但并不排斥其在选择合同继续履行后，依据民法典的有关规定以及双方在合同中的约定解除合同，或者在解除合同后，双方协商签订新的合同，或在双方一致同意包括默示同意下继续履行合同。第五，在司法实践中，一些管理人合同选择履行权纠纷案件还存在法律适用不统一的问题。为解决同类案件的裁判不统一问题，最高人民法院印发了《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》等系列文件，要求通过类案检索等制度统一法律适用工作。经检索，最高人民法院在（2022）最高法民再55号判决书中对涉及管理人合同选择履行权纠纷问题指出，首先，企业破产法第十八条的规定意在保护合同相对方的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，使合同处于不确定状态，损害合同相对方利益。故该条规定限制的是管理人的合同履行选择权，即管理人未在法定期限内通知或答复合同相对方，管理人便丧失要求对方继续履行合同的选择权，但不能直接推定解除合同，合同是否解除仍需视具体情况而定。其次，本案破产受理后，欧阳某等人仍在对煤矿进行建设、维护，而管理人在明确通知解除合同前从未对此表示异议，即管理人以默示的方式作出继续履行合同的意思表示。该案生效裁判对相关问题的意见与本文相同，作为时间最近的最高人民法院的生效裁判，应对同类案件的审判起到重要的指导作用。往期回顾强烈推荐：【专题】房地产企业破产重整疑难问题与“烂尾楼”项目盘活暨投资人尽职调查要点法律实务

本文作者：陈家宏，西南交通大学公共管理学院，教授；肖秋月，西南交通大学公共管理学院，硕士研究生[1]按语：本文荣获成都理工大学破产法研究中心、武侯法院联合承办四川省法学会破产法学研究会2022年年会暨第四届破产法治•天府论坛——房地产行业破产保护专题研讨会征文一等奖房地产企业破产中施工企业未兑付商票法律问题研究感谢授权本公众号转载【内容提要】随着房地产企业出现严重债务危机乃至破产导致大量商票未能兑付，引发了系列诉讼、民生等问题。施工企业面临未被兑付商票对应工程价款主张原因债权存在争议、未到期商票对应债权建工优先权认定不一，以及已背书商票视为未付工程价款不明等困境；司法实践中也不乏截然相反裁判结果。工程价款具有建工优先权，与破产优先债权保障人权和实质公平的价值契合，以商票支付时只有意定放弃、实际承兑或者法律除斥才消灭。施工企业基于其接受商票本意，便可选择主张原因债权或票据权利，相应情形下未兑付商票对应工程价款可以被认定为优先债权，未兑付已背书商票有条件地视为未付工程价款，应当统一司法适用标准。【关键词】房地产企业；破产；施工企业；未兑付商票引言2020年以来受国内外新冠疫情的冲击，以及“三道红线”融资监管新规[2]和银行贷款集中度管理[3]等影响，房地产企业（以下简称“房企”）出现债务严重违约日益增多。在房企普遍以商业承兑汇票（以下简称“商票”）支付工程价款的情况下，商票一旦不能兑付，施工企业便会陷入无力偿付材料款、人工费用等多重危机。施工企业在向房企主张支付工程价款时，未兑付商票是否视为未付工程价款并享有建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”）在司法实践中存在较大争议。房企破产中，债权是否属于优先债权直接决定其清偿顺位，并影响清偿率高低，普通债权清偿率甚至可能为零。对施工企业而言，房企以现金、商票或其他方式支付的均为工程价款，应当享有建工优先权。但是，施工企业持有的未兑付商票对应的工程价款若未被认定为“建工优先权”，依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）规定将作为普通破产债权进行清偿；进而使得施工企业的“建工优先权”落空，接着将导致下游材料供应商、劳务企业等享有的债权不能及时清偿、产生重大民生问题。因此，研究施工企业未兑付商票的追索属性及其对应工程价款作为破产债权的性质认定及其优先保护问题具有重要的现实意义。一、问题聚焦：房企破产中施工企业未兑付商票现实困境房企以商票方式支付工程价款出现重大债务危机乃至破产时，施工企业面临未兑付商票典型困境主要有以下三种情形：（一）未兑付商票对应工程价款主张原因债权存在争议建设工程施工合同中，施工企业作为处于相对弱势地位的一方，通常会被动选择接受房企以商票方式支付工程价款。施工企业作为商票的持票人，商票到期后依法享有对承兑人即房企的票据付款请求权，若被拒绝兑付，则有权依据《中华人民共和国票据法》（以下简称“《票据法》”）第68条规定向出票人、背书人、承兑人和保证人行使票据追索权。由于施工企业所持商票的出票人、承兑人一般均为房企，在房企遇到严重债务危机或可能破产的情况下，施工企业若行使票据付款请求权被拒绝，向房企行使票据追索权也难以受偿；商票若还存在其他前手背书人，施工企业向其主张票据追索权后将导致建工优先权丧失。其他前手背书人、保证人大都是房企的链条企业，如房企的母公司或关联公司等，也会处于债务危机、濒临破产状态，无法保障该债权得到有效实现。施工企业持有的商票被拒绝兑付、难以通过票据法律关系主张工程价款时，能否基于取得商票的基础法律关系，向建设工程施工合同相对方即房企主张原因债权成为实践中一大困境。有观点认为，基于票据无因性，房企一旦将商票出具给施工企业并被接收，相应债权债务即告消灭，施工企业仅能行使票据权利，不能再主张原因债权。[4]另一观点则认为，房企只有实际兑付商票、向施工企业支付相应款项，其付款义务才履行完毕。房企只要未兑付商票，施工企业不仅可以行使票据权利，还可依据原债权债务关系要求房企继续履行原支付工程价款义务。[5]两种观点争议大，司法实践中对该情形的处理方式各有不同，亟待统一标准，实现类案同判。（二）未兑付未到期商票对应债权主张优先权认定不一以商票方式支付工程价款，施工企业持有的未兑付未到期部分商票，在房企出现严重债务危机乃至破产时是否应被认定享有建工优先权存在较大争议。一种观点认为，在施工企业同意以支付商票方式清偿工程价款情况下，又支持施工企业随时（未到期）要求房企支付工程价款，将提高房企的履约成本，允许以商票方式支付工程价款的行为也将失去融资和流通的意义。施工企业在商票到期前不应基于基础法律关系主张建工优先权。[6]另一种观点则认为，施工企业接收商票是双方对工程价款清偿方式达成的合意，在商票被拒绝兑付时，施工企业应先主张票据权利；当房企出现巨额大量商票拒付、资不抵债乃至破产等情况，为保护施工企业合法权利，应允许其就未到期未兑付商票对应的工程价款主张建工优先权。[7]房企出现债务危机或破产中，施工企业持有的未兑付但未到期商票若不能提前主张进而被认定为普通债权，其建工优先权就被落空。故有必要对施工企业持有的未兑付但未到期商票对应的工程价款是否享有建工优先权作进一步探讨。（三）未兑付已背书商票能否视为未付工程价款不明确施工企业在收到房企开具的商票后，也可能继续流通，用于支付材料供应商材料款、设备租金、劳务费用等。施工企业对未兑付但已背书的商票，若选择主张原因债权能否被采纳并认定为未付工程价款，司法实践中亦存在争议。有观点认为，只有施工企业被后手追索且实际履行商票付款义务后，才享有对前手的追索权，[8]从而将已背书商票认定为未付工程价款。还有观点进一步认为，商票仅为一种付款方式，即使已经背书，在未得到实际兑付的情况下，不产生商票对应工程价款偿付效力。[9]还有人从持票人对直接前手的票据追索权可基于双方约定而放弃[10]出发，认为施工企业如果与未兑付已背书商票的后手持票人协商一致——持票人放弃票据权利，将票据权利交还施工企业，未兑付已背书商票对应债权由双方另行协商履行；则也可视为施工企业对商票付款义务的实际兑付。但是，若将未兑付已背书商票认定为未付工程价款，施工企业又未实际向持票人履行商票兑付义务；而房企可能既要向施工企业承担未兑付已背书商票对应的未付工程价款，又要向持票人就同一笔款项承担票据被追索的双重责任。同时，未兑付已背书商票若被认定为已付工程价款，施工企业该部分对应工程价款便不能享有建工优先权。施工企业未兑付商票对应的金额均为工程价款，但若因是否背书作出不同性质认定，最终得到清偿的概率将出现巨大差异，亟需统一认识和裁判标准。二、价值取向：房企破产中施工企业未兑付商票的法理探讨房企以商票方式向施工企业支付工程价款出现严重债务危机乃至破产时，导致上述未能兑付商票的典型情形，涉及建工优先权、破产优先债权与票据无因性对原因债权的例外适用，以及当事人以商票方式支付工程价款的本意，对典型情形作专门研判前有必要先进行法理价值的梳理、分析。（一）建工优先权之立法价值为解决司法实践中屡见不鲜的拖欠承包人工程价款问题，以保护承包人利益，[11]《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第286条首次规定建工优先权，并被《民法典》第807条沿用；而且《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第1条进一步明确建工优先权优先于抵押权和其他债权受偿，虽该规定已废止，但至今仍对司法实践具有一定指导意义。建工优先权的设立不仅是为保护建设工程承包人合法权益，更是为维护农民工生存权益，[12]体现我国实质平等的法律价值。具体而言，一是人权保障，建筑行业劳动者多数为农民工人，在社会中处于弱势地位，以工资作为主要收入来源，抵御经济风险能力较弱；承包人依法享有的建工优先权不仅有助于增强其抵御风险能力，还有助于保障劳动者生存与发展的权益。二是建设工程施工合同是承揽合同，承揽人必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，因此请求定作人支付劳务报酬的前提或基础，是其劳动力持续的基础。三是维护实质公平。在建设工程施工合同法律关系中，发包人处于主导地位，承包人在具体谈判过程中相对弱势，建工优先权可在一定程度上解决承包人与发包人在签订合同时主体地位不完全平等及利益失衡问题。建工优先权意在也应保障人权、劳动力持续，促进实现社会持续发展。即使建设工程施工合作产生纠纷，施工企业工程价款具有建工优先权，既是保障人权实现实质公平的特殊债权，亦是一种优先债权。（二）破产优先债权的立法目的企业破产程序的价值目标为公平清理债权债务，以实现财富最大化。破产优先债权的设立，是充分平衡现实中存在的权利冲突后作出的价值取舍，在于优先保护与企业存亡密切相关的弱势群体民生利益和国家利益，以实现实质公平和为市场主体复苏提供可能。这也符合破产债权平等原则的本意，即相同的相同对待，不同的不同对待，而对待标准取决于相关实体法律规定和当事人间特别约定。[13]具体而言，破产优先债权立法目的一是保护弱势群体利益和基本人权，如明显处于弱势地位的职工，其享有的职工债权利益与职工个人生存权密切相关，若与其他债权人同等受偿，不仅会损害劳动者利益及其持续，还不利于社会稳定与发展。从《最高人民法院关于印发

本文作者：蔡美娜，江苏开炫律师事务所专职律师，江苏开炫律师事务所、江苏公勤会计师事务所有限公司联合体成员（文末有介绍）公司进入破产程序后，公司股东出资责任的认定感谢授权本公众号转载前言持续三年的疫情给经济发展带来的巨大的风险和压力。在此情况下，很多公司没有了资本的支持，深陷现金流断裂的困境，逐渐走向资不抵债的状况。根据企业破产法的规定公司进入了破产程序后，股东的出资义务加速到期，未全履行全部出资义务的股东应当立即向公司缴足出资，作为破产财产予以分配。对于受理破产之前，未实缴资本金的股东转让股权的，是否仍需要承担出资责任的问题，实践中仍存在争议，本文将根据笔者办理的案例进行分析。一案件背景2021年8月1日，A科技公司（以下称“A公司”）因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，进入了破产程序。管理人进场后发现，A公司于2019年3月4日成立，注册资本金为1000万元，实缴10万元，截至裁定受理破产之日止，期间共经历4次股东变更，原股东B在其认缴期限未届满而为实缴出资的情况下，通过分四次以“0元”对价转让的方式全部转让了其持有的A公司股权，并于2021年11月予以退出，原股东转让股权时A公司已经对外产生了大量的债务。经管理人统计，A公司的对外债务高达692万元，在债权人会议如实披露了公司债务情况以及公司股权转让的事情以及未实缴资本金的现状，经表决通过，启动了追缴资本金的诉讼，被告为A公司股东以及原股东，请求法院判令股东立即缴纳认缴的注册资本金及相应利息，原股东对受让其股份的其他股东未履行出资义务的行为承担连带责任。管理人请求的依据：1、2021年8月1日，A公司因不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务而进入破产程序。根据《破产法》第三十五条规定，A公司进入破产清算程序后，其股东应依法立即向A公司履行出资义务，而不受出资期限的限制。2、原股东持股期间A公司实缴注册资本金为0元，但对外发生的债务高达400多万，在其明知A公司已处于事实上资不抵债的情形下，仍将股权转让给欠缺偿还能力的其他股东，管理人有理由相信，原股东通过“恶意”转让股权从而逃避出资义务、使得公司完全丧失对外清偿能力。根据《公司法司法解释三》第十三条规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司的发起人与被告股东应当承担连带责任。一审法院审理思路：A公司被人民法院依法裁定破产清算程序之日，即为现股东向公司认缴的出资加速到期之日。现股东向公司依法承担及时缴纳出资并赔偿逾期缴纳期间利息损失的民事责任，以维护公司债权人的合法权益。原股东转让股权期间，A公司与第三人的合同义务已经发生，原股东应承担受让股东无瑕疵出资担保责任。一审法院判令，A公司股东向A公司缴纳出资额及逾期缴纳期间的利息，原股东对其转让的部分以及相应利息承担连带责任。原股东认为，一审法院以“原股东持股期间，公司与第三人的义务已经发生”，确认其应当承担受让股东无瑕疵出资担保责任，系事实认定不清楚及适用法律错误，提起了上诉。管理人认为，一审法院以原股东转让股权时公司与第三方的合同义务已经发生，认定A公司已经对外发生了债务是正确的。即便债权人未支付款项，但合同生效之日起公司就有履行义务的职责，表明公司已经发生了大额的债务，原股东在明知其持股期间发生大量债务的情况下仍然将债权转让给欠缺偿还能力的其他股东，A公司有理由相信原股东系通过恶意转让逃避出资义务，使得A公司完全丧失对外清偿能力，损害了公司大多数债权人的合法权益。二审法院审理思路：A公司经法院裁定进入破产清算程序，A公司的股东认缴出资的加速到期，现股东应提前履行出资义务。A公司请求各股东按照出资比例履行出资义务，其请求符合法律规定，依法应予以支持。关于A公司主张的利息，因企业破产而只是股东认缴出资加速到期，系由于发生了法定情形，客观上认缴期限尚未届满而要求其股东提前履行出资义务，主观上股东并无故意与过失，不同于“返还抽逃的出资本息”的情形。在两种不同情形下股东承担的责任也应有所区别，即股东提前履行出席义务无需再承担利息，因此，本案中A

本文作者：陆曦，江苏联盛（无锡）律师事务所专职律师破产程序中职工债权的认定——高管篇感谢授权本公众号转载引言：职工分流安置是企业破产程序中的重要环节。企业进入破产程序后，劳动者若担任破产企业董事、监事以及高级管理人员的工资计算标准需按照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款进行认定。劳动者是否担任董事、监事职位，管理人可以通过破产企业工商档案记载的信息进行判定，对公司高级管理人员的认定实践中也存在一定争议。本文将从高级管理人员认定标准以及与之相关的职工债权出发，与大家共同探讨。高级管理人员的认定标准法律依据

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本文来源：微信公众号“重庆破产法庭”，感谢授权本公众号转载重庆破产法庭重庆市破产管理人协会破产案件债权审核指引为规范破产案件债权审核程序，统一破产案件债权审查标准，提高破产案件债权审核效率，根据《中华人民共和国企业破产法》等相关法律、法规和司法解释的规定，结合办理破产案件的实际情况，制定本指引。第一条

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本文作者：李惠英，北京市君泽君（深圳）律师事务所；林利文，北京市炜衡（广州）律师事务所（文末有介绍）关于破产管理人开展破产企业职工债权调查工作的几个重点问题感谢作者投稿本公众号一、前言妥善处理破产企业职工债权，依法优先保护劳动者权益，是《中华人民共和国企业破产法》（下称“《破产法》”）的重要价值取向。职工债权，也称劳动债权，其范围即《破产法》第四十八条、第一百一十三条所列举的“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”。《破产法》规定，职工债权无需申报，管理人应主动调查后列出清单予以公示，因此，调查职工债权是管理人的一项重要任务。而在破产背景下，债务人往往存在大规模欠薪情况，职工债权的审定不仅关系到破产程序的有效推进，也关系到劳动者薪资保障及其家庭生存和发展等民生问题，这些因素相叠加形成一定的社会维稳压力。对于管理人而言，准确调查债务人的职工债权不仅是勤勉履职的需要，也是维护社会稳定的需要，责任和意义都非常重大。基于职工债权的特殊性和复杂性，结合相关法律规定和办案实践，笔者尝试归纳破产管理人开展债务人职工债权调查工作时需要重点关注的几个问题，并提出相应看法。二、职工债权调查的基础性工作管理人接受指定后，在职工债权调查方面的首要工作是尽快向债务人接管资料，以尽可能快速核实职工身份。关于如何核实特定人员是否为债务人职工这一问题，法律层面尚未给出具体规定，但有部分地方法院根据当地实际为管理人提供了指引。比如，广东省深圳市中级人民法院（下称“深圳中院”）发布的《破产案件债权审核认定指引》（深中法发〔2017〕5号）第十六条、第七十一条的规定就较为明确而具体：“债务人应当自破产案件受理之日起十五日内向管理人提供职工名册、工资发放记录、社会保险费用和住房公积金缴纳记录，说明是否欠付职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规、地方性法规规定应当支付给职工的补偿金。管理人根据职工债权调查的需要，可以要求债务人提供劳动合同、考勤记录、解除或者终止劳动合同的通知、劳动仲裁裁决书等涉及职工权益的生效法律文书、死亡证明书、工伤认定书、伤残登记鉴定报告等资料。债务人下落不明、债务人不提供或者无法提供上述资料的，管理人可以通过债务人住所地的劳动监察机构和社会保险机构进行调查。管理人审核认定职工债权，应当调查债务人财务账册、审计报告、劳动合同、工资发放记录、社会保险和住房公积金缴纳记录、考勤记录、人事档案等证据材料。管理人可以向社会保险管理机构、住房公积金管理机构、劳动监察机构调取证据，必要时可以申请本院向上述机构调取证据。”参照上述规定，在具备接管条件的案件中，管理人通常应根据向债务人接管的职工名册、劳动合同、工资发放凭证、社保缴纳清册、财务账册、裁判文书等资料初步开展职工债权调查。为了尽可能全面地了解情况，笔者认为管理人还应与债务人的实际控制人、股东、法定代表人、劳动人事负责人、财务人员等进行访谈，了解公司的职工人数、欠薪规模、职工安置情况等。在无法实现接管的情形下，管理人则应当通过向劳动监察机构、社会保险机构、住房公积金管理机构、欠薪保障基金管理机构、工会组织等调取证据进行核实。然而对进入破产程序的债务人而言，企业各方面资料有所缺失是难免的，管理人向上述部门调取的资料也未必全面。因此我们认为，除主动调查外，管理人在必要时还可以要求职工辅助提供或者主动申报资料，对于可疑人员或身份无法确定人员，可通过单独约谈、调查走访等方式进行排查，以避免因管理人调查方法、途径所限以及企业资料欠缺而导致职工债权无法完成认定，不利于职工权益保障。在接收债务人及职工提供的材料后，管理人应进一步核实材料的真实性、准确性，避免发生职工身份虚假、债权重复清偿或债权分配款项被冒领的情况。就这一问题笔者在实践中发现，欠薪职工通常会结成一定群体共同维权，管理人可借此通过部分职工的口径了解到其他职工的情况，亦可进一步要求职工之间相互提示转告主动提供材料并相互督促完成职工身份验证，在条件允许的情况下，管理人还可引导其推选出职工代表，牵头完成全体职工的身份信息、联系方式、收款账户信息等材料的统一收集和登记，并有序组织全体职工参与后续破产程序，行使权利。这样更有利于管理人高效完成相关工作，也更有利于维护全体职工的利益。三、职工债权的主体界定问题我国各级法律法规广泛使用“职工”这一概念，但尚无权威规定对其定义和范围作出明确界定，这给管理人确定哪些人员是破产企业职工提出现实考验。基于我国目前存在的实际用工情况，从立法本意出发，笔者认为，破产程序中企业的职工范围不仅限于与破产企业签订劳动合同的劳动者，实践中可能需要根据实际情况将其拓宽为向破产企业提供劳动、劳务或雇佣服务的各类自然人主体。在进行职工债权主体范围及其类型界定时，至少需重点关注以下问题：（一）劳务派遣问题实践中企业间进行劳务派遣的情形较为常见。劳务派遣有别于传统用工模式，存在用人单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体，法律关系相对而言较为复杂。针对劳务派遣问题，《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）第五十八条规定，被派遣劳动者与劳动派遣单位建立劳动关系，由派遣单位支付劳动报酬。因此，依法依约应由派遣单位支付的被派遣劳动者的报酬，一般而言不构成用工单位的职工债权。不过，根据《劳动合同法》第六十二条第三款规定，用工单位负有向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务，而根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，如有证据证明用工单位存在应付未付上述加班费、绩效奖金的，还应依法将其认定为用工单位的职工债权。（二）对外投资单位用工问题子公司与分公司的用工问题需要区别对待。子公司具有独立法人资格，因此原则上子公司的职工报酬不应由母公司承担。在母公司破产的情形下，只要母公司不存在未足额出资、抽逃出资的情况，子公司的职工债权应以子公司自身资产为限进行清偿。而分公司由于不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。在总公司破产的情形下，分公司资产原则上可由总公司管理人统一接管及分配，但是考虑到管理人接管归集分公司财产以在总分公司间统一分配，可能导致分公司职工的职工债权无法获得全面清偿，如强行接管，不但可能产生较多费用，更可能带来较大的维稳隐患，为此，分公司职工工资宜以分公司自身资产先行清偿，不足部分才纳入总公司的职工债权进行清偿，这在《民法典》第七十四条中也有迹可循。（三）其他主体垫付的职工工资如何定性问题根据最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第二十七条，破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权。由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行清偿；由欠薪保障基金垫付的，按照破产企业欠缴的社会保险费用和欠缴税款的顺位清偿。实践中，从各地规定精神来看，对这一问题的处理方式大同小异。例如，深圳中院《债权审查认定指引》第十七条、第七十二条规定，劳动监察机构、社会保险机构、欠薪保障基金管理机构、工会、债务人经营场所的房屋出租方以及其他主体为债务人垫付了工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗保险费用、住房公积金、补偿金等职工债权的主体向管理人申报债权的，管理人应当受理，并应视为职工债权。江苏省高级人民法院《破产案件审理指南》（苏高法电〔2017〕794号）亦明确，代为清偿职工债权形成的对债务人债权，按照职工债权清偿顺序予以清偿。云南省高级人民法院《破产案件审判指引（试行）》（云高法发〔2019〕3号）和山东省高级人民法院《企业破产案件审理规范指引（试行）》（鲁高法〔2019〕50号）则均规定，他人代债务人垫付工资和医疗费用、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗保险、住房公积金等费用的，应当在人民法院规定的债权申报期内进行债权申报，管理人可按职工债权予以确认并予以公告。

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上海光盛大律师事务所副主任，原沿海地区某法院破产审判庭业务骨干，曾办理全国首例特级资质建筑企业破产重整等重大影响案件，在职期间办结破产案件260余件3月31日（星期五）

本文来源：微信公众号“浙江省法学会破产法学研究会”本文作者：李耕，浙江京衡律师事务所律师按语：本文是浙江省法学会破产法学研究会第二届主题征文三等奖获奖文章。股权代持在破产程序中的运用——以实际出资人破产为视角【摘要】：股权代持案件在实际出资人破产时引申出诸多问题在实践中都无准确定论，若需妥善解决股权代持延伸出的问题，本质上应从利益平衡的角度去探索解决方案。在实际出资人破产时，代持股协议不应继续履行，管理人应当依据《企业破产法》第18条的规定解除合同。代持股协议解除后，即使公司认缴的出资期限未届满，仍然应当赋予名义股东债权申报的权利。在利益平衡的视角下，名义股东的债权性质可借鉴股权让与担保规则，以股权价值为限认定优先债权。在名义股东怠于履行债权申报义务时，标的公司或标的公司债权人有权以债权人代位权的方式向实际出资人主张，债权分配额不足以清偿标的公司或标的公司债权人债权的，其仍可以就未清偿部分向名义股东主张权利。【关键词】：股权代持；名义股东；实际出资人；股权让与担保；代位权股权代持作为一种新型活跃的投资方式，已广泛运用至我国公司实践中。股权代持产生的原因纷繁复杂，或为规避法律禁止性规定，或为当事人自身原因而隐名。[1]因商事外观主义和公示原则的存在，股权代持极易引发股权纠纷。为统一当下股权代持纠纷的裁判尺度，最高人民法院在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）中对股权代持问题进行规范与阐释。当实际出资人进入破产程序后，代持股协议是否能够继续履行，以及代持股协议解除后延伸出的债权债务问题，仅依靠《公司法解释三》的规定并不能根本性解决。本文拟从实际出资人破产的角度论证股权代持在破产程序中所产生的问题及解决思路。一、代持股协议的性质代持股协议的实质为名义股东与实际出资人之间达成隐名持股的合意，即由实际出资人出资，名义股东行使股权，实际出资人享受股权收益。[2]理论界对代持股协议的性质，存在两种观点。第一种观点认为股权代持本质上属于委托持股，即实际出资人以他人名义代为履行股东权利义务的一种方式。[3]委托持股在法律上的性质属于委托代理行为，委托人和受托人签订的合同应受《民法典》委托合同章节的法律规则调整。《民法典》第925条、926条将委托代理区分为显名代理和隐名代理，结合《公司法》的规定可以得出，如果公司或其他股东并不知道实际出资人的存在，则股权代持属于隐名代理。倘若公司或其他股东对代持股协议是知情的，则股权代持属于显名代理。[4]第二种观点认为，股权代持属于信托法律关系，显名股东具备股东资格，行使股东权利，其与隐名股东之间的关系依据信托法处理。[5]认定股权代持为信托关系，更多地是参考域外立法经验。《美国标准公司法》规定，“股东”包括受益股东和记名股东。前者指股票受益所有人，后者指公司登记薄上注册的股东。[6]即使公司或其他股东知道实际出资人的存在，公司也可以只把登记簿上记载的成员当成股东，不问第三方对股权是否具有权益。在公司治理的过程中，公司或其他股东只需征求登记薄上的股东意见即可，至于实际出资人与名义股东之间的问题，适用信托法律关系予以调整。对于以上两种观点，笔者更倾向第一种观点。我国公司实践中，股权代持并不仅仅是名义股东行使股东权利，实际出资人获取收益。实际上，大多数股权代持案例中，实际出资人的意志已经完全渗透到公司中，只不过实际出资人的意思表示是通过名义股东代为传达。从代持股协议约定的权利义务角度分析，名义股东有义务将公司股东会或董事会提交的报告、议案等传达给实际出资人，由实际出资人作出决策，同时也有义务将实际出资人的真实意思表示传达给公司。而实际出资人也需要根据代持股协议的约定将认缴的注册资本给付于名义股东，由名义股东代为实缴出资，同时给予名义股东相应的报酬。因此，仅以信托关系去定义股权代持行为并不能涵摄当下公司实践中出现的股权代持问题。相反，以委托代理行为去定义股权代持，能够更容易解决当下公司实践中引发的纠纷。有限责任公司更强调人合性，在显名代理的情形下，公司或其他股东已经知晓实际出资人和名义股东之间的股权代持关系，实际出资人请求确认股东资格的，人民法院应当予以支持。而在隐名代理的情形下，公司或其他股东并不知道隐名股东的存在，则隐名股东请求确认股东资格，应当准用《公司法》第71条的规定，需经其他股东过半数同意。[7]综上分析，代持股协议可以归属至委托合同的范畴，就代持股协议引发的争议可以适用委托合同的法律规则予以调整。二、实际出资人破产时代持股协议的履行问题实际出资人进入破产程序后，代持股协议的履行问题成为了亟需解决的事项。《破产法》第18条赋予了管理人对双方均未履行完毕合同的选择权，但代持股协议是否符合“双方均未履行完毕的合同”这一要件，仍需进行论证。在法律上，合同有双务合同和单务合同之分。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同；单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。[8]首先，从合同性质角度分析，代持股协议的本质属于委托合同，委托合同属于典型的双务合同。[9]其次，从代持股协议履行的角度分析，名义股东需以自己的名义代实际出资人参与公司治理，实际出资人需向名义股东支付代持期间产生的费用以及收取公司分红，可以说名义股东和实际出资人之间的权利义务是相辅相成、互相支配的。只要标的公司一直存续，实际出资人和名义股东之间的代持股协议就一直处于履行状态。因此，代持股协议在法律上应认定为双务合同。实际出资人进入破产程序后，管理人有权依据《破产法》第18条的规定选择继续履行或者解除合同。（一）选择继续履行合同在我国公司资本认缴制的体系下，管理人选择继续履行合同，首先需要面对出资问题。在实际出资人破产时，标的公司章程规定的出资期限尚未届满，实际出资人可能并未向名义股东给付出资款。在管理人选择继续履行合同情形下，名义股东基于商事外观主义原则，会考量后续标的公司或标的公司债权人要求名义股东履行出资义务的风险，其有权要求管理人提供担保。笔者认为，在实际出资人破产的情形下，管理人选择继续履行合同应存在限制。《破产法》第18条赋予管理人对待履行的合同享有选择权，目的是维护全体债权人的利益，使得债务人财产价值最大化。[10]若选择继续履行代持股协议并不符合《破产法》第18条的立法目标。从立法原理上分析，代持股协议并不能成为破产程序中继续履行合同的对象。《日本民法典》第653条第1款第2项规定，委托人或者受托人开始破产清算程序的，委托终止。代持股协议的成立，其基础在于委托人和受托人之间的信赖关系。我国《民法典》第934条、935条、936条也明确了委托人或受托人破产应属于委托合同终止的法定事由。在实际出资人破产时，管理人接管债务人财产，并对之进行管理、处分，名义股东和实际出资人原本建立的信赖关系被打破，实际出资人在法律上已经丧失了管理债务人财产的能力，委托合同应当终止。[11]若继续履行合同，名义股东与管理人之间并不能建立起信赖关系，这与代持股协议订立时双方的真实意思表示相违背。从债务人财产价值最大化角度分析，股权属于债务人财产，管理人应在破产程序中进行处置。如选择继续履行合同，管理人不仅要为名义股东提供相应担保，而且因继续履行合同产生的债务应列为共益债务清偿。[12]若股权价值较低，处置费用无法覆盖处置成本，这对破产企业显然不利，也不符合债务人财产价值最大化的立法目的。若股权价值较高，即使解除代持股协议，股权的实际所有人仍为破产企业，名义股东并不能对抗实际出资人，管理人对外处置股权的权利并不会被名义股东所限制。在继续履行合同的情形下，仍然由名义股东持有公司股权，实际出资人参与公司治理。管理人在对外处置股权时需披露股权代持之事宜，买受人竞得股权后并不能直接成为标的公司的股东，而是取代实际出资人的地位。买受人若想取得股东资格，仍然需要按照隐名股东显名的规定，经标的公司其他股东过半数同意。因此，管理人处置的并非直接意义上的股权，而是实际出资人与名义股东间的权利义务。但在解除代持股协议情形下，买受人无法成为公司股东的问题却能够迎刃而解。[13]（二）选择解除合同管理人选择解除代持股协议将延伸出两个问题，其一为实际出资人显名的问题，其二为名义股东的权利主张问题。1.实际出资人显名（1）公司其他股东知情的情形下当管理人依据《破产法》第18条解除代持股协议后，双方的权利义务应按照合同法既定规则，恢复至合同成立前的状态，无法恢复的，应采取其他补救措施。代持股协议解除后，应由实际出资人直接持有公司股权，名义股东不再履行代持股协议项下的各项义务。但实际出资人显名，并非只是简单的股权变更，而需征得公司其他股东过半数同意。在一般情况下，公司以股东名册确认股东身份，登记在股东名册上的人员即为公司股东。在公司内部，股东名册是股东之间信赖的基础，而代持股协议仅是名义股东与实际出资人之间的约定，基于合同相对性原理，该约定并不能对抗公司其他股东。但是，在公司其他股东对股权代持行为知情的情况下，实际出资人请求确认股东资格应当予以支持。《公司法解释三》第24条第3款之所以规定实际出资人显名需经其他股东过半数同意，是基于有限公司人合性，其要求各个股东之间需建立起友好信任的关系，保护善意股东的权利不被侵害。[14]而在公司其他股东已经知晓实际出资人存在，且没有提出任何异议时，信赖关系将直接搭建在实际出资人身上，并非名义股东。在此情形下，法律推定公司其他股东已经同意实际出资人显名的请求，实际出资人可以直接要求公司变更股东。[15]（2）公司其他股东不知情的情形下在公司其他股东不知情的情形下，实际出资人显名需切实地按照《公司法解释三》第24条的规定，由其他股东过半数同意。若其它股东过半数同意，则后续不存在争议。若其它股东不同意实际出资人显名时，则股权仍然属于名义股东所有，这里并不存在《公司法》第71条第2款的适用空间。换言之，不同意实际出资人显名的股东并不需要购买该股权[16]，名义股东仍然维持股东身份即可，至于名义股东与实际出资人之间的纠纷不具有对世性，与公司或其他股东无关。但需注意的是，如果实际出资人无法显名，就会涉及到标的公司出资层面的问题。即实际出资人进入破产程序后，标的公司章程规定的出资期限未至，导致实际出资人未将出资款交由名义股东代为交纳。但名义股东基于代持股协议产生的债权依据《破产法》第46条的规定已经到期。在这一背景下，就导致了名义股东对标的公司的出资义务尚未形成，而名义股东对实际出资人的债权已经到期。在实际出资人已经破产的情况下，将产生名义股东向实际出资人主张权利的问题。2.名义股东的权利主张在实际出资人非破产情形下，名义股东按照代持股协议的约定，有权请求实际出资人履行出资义务。若实际出资人未按时缴纳出资，由于代持股协议不具备对抗第三人的效力，名义股东需先向标的公司履行出资义务，履行完毕后有权向实际出资人追偿。但在实际出资人破产、代持股协议解除情形下，名义股东对实际出资人的追偿权会因破产程序的发生而产生变化。（1）名义股东申报债权问题当标的公司设定的出资期限未至时，实际出资人进入破产程序，由于名义股东对实际出资人的追偿权尚未形成，其在该情形下能否以尚未履行的出资款项为限，向管理人申报债权？笔者认为应当赋予名义股东债权申报的权利。《破产法》第51条第2款规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。参照破产法对将来求偿权的规定，名义股东虽然出资期限未至，但就标的公司股东而言，出资属于必须履行的义务，这是基于公司法的规定，只是在公司认缴制的背景下，履行出资义务的期限得以延长。在股权代持情形下，标的公司或公司债权人因和实际出资人不存在公司法上的牵连，其并没有资格向实际出资人申报债权，自然也就不存在该条规定的债权人已经向管理人申报全部债权的情形。名义股东代实际出资人履行出资义务将成为必然发生的事实。因此，应当允许名义股东以出资款项为限向管理人申报债权。（2）名义股东的债权性质问题代持股协议的解除，自然无法按照合同法一般原理，恢复到双方缔约前的状态。名义股东无论如何都需要向公司缴纳出资，该义务是基于公司法的规定。即使解除代持股协议，名义股东的出资义务并不会消灭。合同解除后，无法恢复原状的，应采取其他措施予以补偿。因此，在代持股协议解除后，名义股东产生的追偿权或损害赔偿请求权是作为共益债务清偿还是作为破产债权清偿，此处存在争议。一种观点认为，管理人解除合同，合同相对方要求恢复原状的权利应作为共益债务清偿。[17]该种观点系以直接效果说为前提，即合同解除后返还请求权的性质属于物的返还，应优先于普通债权得以满足。[18]而在股权代持情形下，合同解除并不存在物的返还问题，按照《民法典》第566条的规定，应采取“其他补救措施”。从权利的角度看，该措施属于不当得利返还请求权。[19]因此合同相对人恢复原状的请求权应适用《破产法》第42条第1款第3项“因债务人不当得利所产生的债务”之规定，认定为共益债务。[20]另一观点系以折衷说为前提，即合同解除后对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，已经履行的债务并不消灭，而是发生新的债务返还，该类返还请求权是指债的返还请求权，并非物的返还请求权。[21]当公司进入破产程序后，若采用更加保护守约方利益的规则，将有悖于破产解除权的初衷[22]，其与维护债务人财产价值的立法导向相违背。因此合同相对方只能就损失向管理人申报破产债权。[23]笔者认为，代持股协议解除后，认定名义股东追偿权性质不能简单地按照一般合同法原理进行确认，需结合案件实际情况，从利益平衡角度进行论证。股权价值具有极大的不确定性，标的公司的经营状况会影响股权的价值。[24]股权价值的高低，将直接影响破产企业债权人的受偿比例。如果按照第一种观点，将名义股东的债权认定为共益债务清偿，名义股东的权利得到了较为妥当的保障，但破产企业其它债权人得以分配的金额会有减损，此种方式不利于债权人之间的平衡，会对破产法公平分配理念产生重大冲击[25]。如果按照第二种观点，将名义股东的债权认定为普通债权，名义股东的权利会受到巨大的损害。名义股东基于信赖关系与实际出资人签订代持股协议，但因实际出资人进入破产程序而导致名义股东不得不为实际出资人承担出资义务，而向实际出资人追偿却只能通过债权申报的方式，以极低的分配比例受偿，该处理方式将导致名义股东陷入困境。因此，笔者认为从股权代持依托的信赖关系和物权登记公示基础出发，以上两种处理方式在代持股协议解除的情形下均会对某一方的利益产生重大影响，不利于名义股东与其他债权人之间的利益平衡。从破产法的立法原理出发，应当探究一种更为平衡的债权处理方式。三、名义股东之权利保障与限制：股权让与担保制度的借鉴（一）参照股权让与担保制度认定名义股东债权在破产程序中，代持股协议解除后的处理方式可以参照适用股权让与担保规则，依法将股权认定为担保物。虽然公司股权登记在名义股东名下，但实际所有权人仍然为破产企业，只不过名义股东存在公司法意义上的权利外观。这一权利外观的形成，实质上与股权让与担保制度是类似的，即股权让与担保中的债权人和此处的名义股东均不是股权的真实所有权人，但基于当事人之间的意思自治，将股权登记至债权人或名义股东名下。在实际出资人破产情形下，名义股东向管理人申报债权，获得了债权人的地位。若管理人仅将名义股东的债权确认为普通，名义股东可能拒不配合管理人后续的股权处置工作，或自行将股权对外转让，其本质上也是将股权作为一种保障自身债权的工具。即使在非破产情形下，若实际出资人未按约定向名义股东支付代持股期间产生的费用，名义股东也有可能将股权作为实现自身利益的工具。当代持股协议引发纠纷时，当事人的内心实际已经产生了将股权视作担保物的意思表示。结合代持股协议解除后形成的权利外观和当事人内心的真意，笔者认为可以参照适用股权让与担保规则，在破产程序中平衡各方权益。因此，在平衡名义股东与破产企业债权人利益的角度下，将名义股东持有的股权作为担保物，能够较为妥当地处理名义股东与实际出资人之间的纠纷。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第68条的规定，名义股东的清偿数额以担保物价值为限，若名义股东已履行的出资款项高于股权价值的，则以股权价值为限优先清偿名义股东的债权，超出部分作为普通债权进行认定。若股权价值高于出资款项的，则清偿数额应以被担保的债权全额为准，即名义股东已经履行的出资款项，多余部分应作为债务人财产[26]。上文已经论述，公司法对实际出资人显名有相应限制，即使过半数股东不同意实际出资人显名，不同意的股东也无需购买该股权。但在破产程序中，这一限制也将随着股权对外转让而解除。因代持股协议的存在，即使在合同解除的情形下，实际出资人对外转让股权也需要名义股东予以配合。当管理人参照股权让与担保制度认定名义股东债权时，因名义股东的债权实现与股权价值挂钩，名义股东并不排斥股权转让。在股权转让情形下，买受人无法显名的问题也得以解决，即管理人拍卖股权时先向公司其他股东发函告知其在同等条件下享有优先购买权，若公司其他股东向管理人主张优先购买权，则不存在外在买受人的问题，名义股东直接将股权转让给公司其他股东即可。若公司其他股东不主张优先购买权，则管理人公开拍卖的股权在名义股东的配合下，能够顺利地过户至买受人名下，名义股东的债权也能够部分得以实现。综上，笔者认为该模式能够较好地平衡名义股东和其他债权人间的利益，且不会对其他债权人的利益产生重大影响，也能够妥当地处理代持股协议解除后产生的问题。（二）破产债权分配后名义股东的权利限制《破产法》第51条规定债务人的保证人能以将来求偿权向管理人申报债权是因为保证人对于债权人而言本身就属于债务人行列，债权人随时可以向保证人主张权利。如果债权人向人民法院申请保全债权分配款，保证人对债权分配款的权利就存在限制，债权人的利益不会受到损害。如果债权人不限制保证人的权利，这属于债权人自我放弃权利，法律不予规制。但当管理人按照上述规则清偿名义股东的债权时，将产生名义股东向标的公司补足出资的相关问题。因名义股东向管理人申报债权的基础是名义股东需承担标的公司的出资义务，参照将来求偿权的法律规则才允许名义股东申报债权。当管理人将款项分配给名义股东后，此时由于标的公司出资期限未至，标的公司无法在法律上限制名义股东自由处分债权分配款的权利，可能会引发名义股东挪用债权分配款而不向标的公司交纳出资的风险。1.公司法意义上的规制由于管理人已经将股权对外处置并且转让，股权买受人完成股权变更登记后成为了标的公司实质上的股东，实际出资人已经脱离了标的公司约束范围，但是名义股东仍然会受到标的公司的限制。《公司法解释三》第18条规定公司股东在未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司股东与受让人应对出资义务承担连带责任。管理人在处置股权时必然会披露出资情况，股权受让人对出资情况应当知情。名义股东作为原股东，在未履行出资义务的情形下转让股权，其应当对标的公司的出资义务承担连带责任。因此，即使名义股东在取得债权分配款时享有自由处分权，但其后仍然可能遭受标的公司或标的公司债权人的追责。2.管理人履职上的规制管理人在破产债权分配时存有一定的注意义务，当破产债权人的债权人通过人民法院保全了债权分配款，管理人应当按照执行文书上记载的内容执行。但在股权代持语境下，为了防范名义股东挪用债权分配款的风险发生，可以将名义股东的债权分配时间延长至最后分配之日。名义股东得以获得债权申报的权利，本身就是参照适用将来求偿权制度，但保证人的将来求偿权在法律上会受到限制，名义股东的权利也应当受到一定限制，否则适用将来求偿权制度不符合破产法立法理念。当标的公司设定的出资期限在破产最后分配日时已经届满的，标的公司可以直接向名义股东主张权利，名义股东挪用债权分配款的风险可以降至最低。若标的公司设定的出资期限在破产最后分配日仍未届满的，则标的公司应当自行承担相应风险。因为从破产债权申报至分配需要历经较长时间，标的公司为防范风险完全可以通过股东会决议的形式变更公司章程中的出资期限，以此保障公司利益。在标的公司自我放弃权益的情形下，管理人自无义务防范上述风险，管理人应于最后分配日将款项分配给名义股东。（三）区分《民法典担保制度解释》第69条和股权代持情形下名义股东的概念需要注意的是，虽然笔者认为处理名义股东与实际出资人之间的股权代持纠纷时，可以参照适用股权让与担保制度，但是此处的名义股东要区别《民法典担保制度解释》第69条的名义股东，两者概念和产生的基础并不相同。一种是基于公司法而产生的概念，另一种则是基于债法而产生的概念。《民法典担保制度解释》第69条系以债权债务存在为前提，债权人为担保自身债权得以实现，采用股权让与这一非典型担保的方式保障自身债权。因此，此处名义股东的实际地位是担保权人，并非真正意义上的股东。在此情形下，股东作为让与人并不会因此丧失股东资格和股东权利，债权人也不得行使股东权利。况且，从股东变更登记手续的办理角度看，有限责任公司办理变更股权登记，需要书面通知其他股东行使优先购买权，因此在股权让与担保过程中，债务人或债权人均会明确告知其他股东股权变更的真实目的。即便债权人的名字出现在公司股东登记薄上，也仅仅是名义股东，不得对抗公司和其他股东。[27]因此，法律才规定此处的名义股东无需对公司债权人承担出资义务。但是代持股协议中的名义股东与上述并不相同，代持股协议签订前，名义股东与实际出资人之间并不存在基于股权担保而产生的债权债务关系，其依托的是一种信赖关系。标的公司或者其他股东对股权代持事宜可能并不知情，即使在知情的情形下，也不得对抗公司债权人，这是源于商事外观主义原则。如若按照《民法典担保制度解释》第69条的规定去处理破产程序中的债权债务问题，这将直接导致名义股东无需承担出资责任，而标的公司或者公司债权人需向管理人申报债权，这明显违背了商事外观主义原则，与公司法的立法理念背道而驰。因此在破产程序中处理名义股东与实际出资人之间的债权债务问题时，仍需严格按照公司法和破产法的规定执行，即名义股东对标的公司存有出资义务，而名义股东可以基于出资而产生的追偿权向管理人申报债权，优先债权的认定以股权价值为限。四、关于债权人代位权的问题前文论述了名义股东与实际出资人之间股权代持的性质属于委托代理，受民法典委托合同章节的调整。当标的公司出资期限届满时，名义股东仍未交纳出资，将产生标的公司向名义股东追缴出资的情形。此时，名义股东有权按照《民法典》第926条第2款的规定，向标的公司披露股权代持关系，标的公司可以选择继续向名义股东追缴出资，也可以选择向实际出资人申报债权。标的公司向实际出资人申报债权，其性质属于普通债权。其选择向哪一方主张权利，取决于破产企业清偿率的高低。当标的公司或标的公司债权人（以下简称公司或债权人）以名义股东尚未履行出资义务为由，请求名义股东承担未出资本息范围内的责任时，将形成公司或债权人对名义股东的债权。在名义股东怠于履行债权申报义务时，公司或债权人可以以债权人代位权的方式，直接向实际出资人主张权利。需注意，如果名义股东向标的公司披露了股权代持关系，且标的公司选择向实际出资人申报债权，此时标的公司的债权人则无法再通过债权人代位权的方式主张权利，但可以向人民法院申请保全标的公司债权分配款。[28]因破产债权清偿率较低，无法清偿全部债务，基于商事外观主义原则，名义股东仍然需要对公司或债权人承担未出资本息范围内的部分补充赔偿责任。当公司或债权人利用代位权诉讼取得了对实际出资人的债权时，仍然应该通过债权申报、破产分配的方式获得清偿。但由于破产程序的清偿率普遍较低，债权人在破产程序中一般无法获得全额清偿。因此，将产生一个问题，当实际出资人破产终结后，公司或债权人能否继续向名义股东追偿？原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。当人民法院判决认定债权人代位权成立时，公司或债权人与名义股东，名义股东与实际出资人之间的债权债务关系就已经消灭，公司或债权人只能通过申报债权的方式向实际出资人主张，并不能再向名义股东主张债权。这将导致本应由名义股东承担的因实际出资人破产而造成的债权缩水损失风险转嫁给债权人[29]，这对债权人是极为不利的。但《民法典》对于这种不利于债权人的制度进行了修改。《民法典》第537条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。这也就意味着标的公司或标的公司债权人、名义股东、实际出资人之间债权债务关系终止的时间点并不是人民法院判决生效之日，而是债权人接受履行之日。从文义解释分析，履行包括全部履行和部分履行，延伸到实际出资人破产这个维度，当债权人通过代位权向实际出资人主张权利时，债权并不能全部清偿。破产分配仅能清偿部分债务，即构成部分履行。因此，代位权判决未履行的部分，公司或债权人与名义股东、名义股东与实际出资人之间的权利义务仍然存在[30]，并不会因为代位权的成立而彻底消灭。但需要注意的是，在股权代持案件中，名义股东向实际出资人主张的权利和债权人向名义股东主张的权利应当是一致的，并不会出现双方债权数额不同的情形[31]。因此，当债权人在破产程序中获得相应清偿时，名义股东与实际出资人之间的权利义务应当消灭，但公司或债权人与名义股东之间尚未履行完毕的权利义务并未消灭，公司或债权人可以继续向名义股东主张权利。五、结语代持股协议本身的性质就存在一定争议，但从我国长期的公司实践中可以推定委托代理说更为合理。在实际出资人破产的语境下，代持股协议因履行存在阻碍，一般情形下只能选择解除。但代持股协议解除后，名义股东的权利应当予以保护，在保护的同时应当兼顾破产法公平分配理念。因此，笔者认为参照适用股权让与担保规则能够较好解决名义股东与其他债权人之间的利益平衡问题，也妥善保障了名义股东自身的权利。而关于债权人代位权的行使，原合同法设定的规则存在重大瑕疵，但民法典担保制度解释已经对原有瑕疵进行补正，公司债权人的利益能够得到较为完善的保护。笔者在本文重点论述了代持股协议在实际出资人破产情形下如何解决延伸出的问题，并为其提供相关思路，望后续公司法与破产法等相关法律法规能够更为妥当地衔接，明确上述问题的解决思路。参考文献及注释[1]

本文作者：徐阳光，法学博士、博士后，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学破产法研究中心副主任兼秘书长，北京市破产法学会副会长兼秘书长。困境企业预重整的法律规制研究感谢授权本公众号转载目次一、预重整的理论基础与程序定位二、预重整方案强制效力的取得三、预重整程序中普通债权人的保护四、预重整辅助机构的角色定位与制度衔接五、结

本文作者：吴华彦、任兵，北京金诚同达（上海）律师事务所（文末有介绍）债权人破产抵销权的行使规则及实操要点——从最高院破产抵销权纠纷再审判例展开感谢作者授权本公众号转载“东风破”系列破产，可能是很多企业不曾企及的一个词语。而当前，新冠疫情的影响持续发酵，无论是企业自身还是企业债权人，都有可能因运维危机，被迫站在破产这一话题的两端。在此背景之下，笔者通过“东风破”系列文章，全面聚焦我国破产制度架构，立足破产程序中的广大债权人权利的保护与实现，剖析破产制度赋予债权人的各类权利及行使要点，以期解答破产程序中的债权人关注的各类实务问题，敬请期待。破产抵销与民法中的法定抵销、合意抵销同属于抵销权，但破产抵销权在权利行使规则、行使限制等方面有其特殊规定，对在破产程序中与债务人互负债权债务的债权人的权利行使和债权实现具有重大影响，如债权人对债务人的负债必须发生在破产受理前、管理人一般不得主动主张抵销、管理人不同意债权人抵销主张应在收到抵销通知之日起三个月内向法院起诉等等。《企业破产法》第40条、《破产法司法解释二》第41-46条等破产规范性文件都对破产抵销权的行使规则和限制条件进行了规定。破产司法实践问题纷繁复杂，破产抵销权在具体破产案件中行使会遇到各种疑难复杂的情形，争议较大。反观破产抵销权对与债务人互负债权债务的债权人来说，意义重大，可以通过行使破产抵销权，用对债权人享有的在清偿时会调减的债权全额抵销自身对债务人的负债，于债权人而言，无疑是对自身权益的最大化保护，这也是《企业破产法》设立破产抵销权制度的立法目的和规范意旨。本文聚焦债权人在破产程序中如何依法行使破产抵销权，实现抵销。从最高院审理的一件破产抵销权纠纷再审判例展开，探析债权人破产抵销权的行使规则、行使限制情形及在实操过程中的关注要点。

预重整怎么“整”？带你一文了解感谢授权本公众号转载破产重整制度，为暂时困难的企业重燃再生希望，但过程中消耗了昂贵的司法和经济成本，在有限时间内重整成功的企业却少之又少。为充分发挥破产重整制度挽救危困企业的功能，实现庭外重组与庭内重整的有效衔接，最大限度降低重整成本和提高重整成功率。近年来，预重整制度已被我国学术界反复研讨，并在地方企业破产重整中得到应用和实践。预重整的定义预重整制度最早出现于20世纪90年代的美国，目前预重整在我国没有明确的法律规定，结合多数专家意见将预重整概括为：预重整是指债权人、债务人、出资人等利害关系人在破产重整程序之前就重整事项进行谈判并达成重整计划草案；在进入破产重整程序后，由法院依法审查、裁定确认重整计划草案的一种困境企业拯救机制。根据联合国《破产法立法指南》，预重整制度是指：债务人（破产企业）在进入法院的重整程序之前，提前与债权人、重组方等利害关系人就债务清理、营业调整、管理层变更、投资人权益调整等共同拟定重整计划草案，然后再将形成的重组草案带入由法院主导的重整程序由法院审查。预重整VS庭外重组、破产重整区别于庭外重组及破产重整，预重整发生在当事人向法院申请破产重整之前，并不具备破产重整所具有的法律效力及法律保障，但同时又升华了庭外重组，使其与重整程序相衔接。预重整与庭外重组及破产重整的具体区别主要如下表所示：预重整在我国的立法规定我国法律及司法解释中并未规定预重整程序，但相关文件中有描述：（一）全国层面的文件规定1.2018年3月4日，最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条规定：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”

本文作者：徐扬，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所专职律师（文末有介绍）“执转破”案件企业所得税清算期起点的认定感谢作者授权本公众号转载案情简介A公司因资不抵债、不能清偿到期债务，于2020年6月从执行转入破产程序。在裁定受理破产前，法院执行局已于2019年12月将A公司名下资产进行司法拍卖。A公司由于连年亏损，企业所得税常年处于零申报状态，2019年度出现大额固定资产清理收入后，原留守财务人员仍做零申报，引起税务机关关注。进入破产程序后，税务机关通知管理人，要求A公司就固定资产清理所得缴纳大额企业所得税。由于税收债权享有优先性，该笔企业所得税的认定将极大的影响普通债权人的清偿比例。税局观点A公司资产处置是在2019年度，且该年度A公司电子税务系统均处于正常状态，2019年确实存在应税所得。且所辖税务机关出于谨慎征缴的态度，核查了A公司最后一期通过电子税务系统申报的资产负债表、利润表、企业所得税申报表、企业所得税弥补亏损明细表及相关更正报表等，确定表内不存在可税前扣除的项目。所辖税务机关基于上述情形要求A公司申报缴纳该项固定资产清理相应的企业所得税。律师评析在大家的通常认知中，企业都破产了，不存在缴纳所得税的前提。但是本案中执转破的企业遭遇补缴上年度企业所得税的困境。笔者认为，问题的出现并非是税务机关出于本位主义考虑，与民争利，在破产案件中以税款名义截留可供普通债权人分配的资金。税务问题是一个非常专业的问题，管理人须穷尽一切方式将破产法的规定与税法的规定有机结合起来，用税务机关可以接受的方式，实现破产财产的公平合理分配。根据财政部、国家税务总局《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税2009

本文作者袁沛良律师，广东尚宽律师事务所专职律师，擅长个贷清收、公司重组、破产清算等法律事务。曾经主办过以下公司的破产清算案件：东莞电化实业股份有限公司、惠州市天合建筑有限公司、意创力电子科技(东莞)有限公司、东莞市格能电子科技有限公司、东莞骏屹精密模具有限公司、东莞美京电子有限公司、东莞市钦泽建筑工程有限公司、广东上九生物降解塑料有限公司、东莞市世能电子科技有限公司、东莞市思腾商贸有限公司、东莞市腾进精密金属科技有限公司、东莞市宇畅电子科技有限公司。职工债权审核要点感谢授权本公众号转载010203前

本文作者：王兆同、刘亭亭，北京市炜衡律师事务所（文末有介绍）银行债权人主动划扣债务人款项是否属于《企业破产法》第三十二条规定的可予以撤销的行为---西飞集团进出口有限公司破产管理人请求撤销中信银行股份有限公司西安分行个别清偿行为纠纷案感谢授权本公众号转载裁判要旨债权人在与债务人的诉讼审理过程中自行划款清偿债权，后取得生效民事判决予以确认，即使该行为发生在债务人的破产申请受理前六个月内，债务人的破产管理人请求撤销该个别清偿行为的，法院不予支持。案情简介2013年5月起，西飞集团进出口有限公司（下称西飞集团）

温州律协企业重整重组与破产管理专业委员会副主任，浙江嘉瑞成律师事务所资深合伙人，中律联盟破产与重组专业委员会副主任兼秘书长第三单元开放式互动交流11月1日（星期日）

本文来源：《法律适用》2020年第17期。转载自微信公众号“中国破产法论坛”本文作者：陆晓燕，法学博士，南京师范大学中国法治现代化研究院法治发展战略研究所特邀研究员，无锡市中级人民法院金融庭庭长。“府院联动”的建构与边界——围绕后疫情时代市场化破产中的政府定位展开【摘要】市场化的企业再生（退出）通道和资源重置（流动）机制，是后疫情时代的一大需求，由此加速了破产“市场化”的进程。其间系由司法与行政共同架构对破产规则的实施机制，引出市场化破产中的政府定位及其带来的“府院联动”的建构与边界问题。市场化破产中的政府定位是“行政配套”，然而存在着失位或越位的现实困惑，“府院联动”应运而生。解析理论构造，“行政配套”的必要性决定了“府院联动”的建构，而“行政配套”

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本文作者：徐战成，国家税务总局浙江省税务局公职律师、中国人民大学破产法研究中心研究员。本文来源：《中国税务报》2020年9月30日第7版对企业破产涉税问题处理的几点建议9

only（新债券）。在这种方案下，债权人可以按照1:1.02598的比例将索赔金额置换成新的债券。相比方案1，方案2少了CVRs，但赋予债权人更多的新债券。（3）Mandatorily

本文作者：王欣新，中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。民法典债权人无偿行为撤销权对破产撤销权的影响民法典第三编“合同”第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”此条规定较原合同法第七十四条“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”规定得更为准确、合理。譬如规定对放弃债权行为不再要求放弃的是到期债权，增加了放弃债权担保行为，并将放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产等行为均归入“无偿处分财产权益”的范围，允许债权人请求人民法院予以撤销，更有利于对债权人权益的保护。民法典此条对撤销权（以下简称民法撤销权）的规定，不仅是对原合同法债权人撤销权的调整，对破产撤销权的适用以及企业破产法的立法修订也会产生重要的影响。这种影响体现在三个方面：第一，在民法典作为由全国人民代表大会新制定的基本法律，其规定更有利于维护债权人权益的情况下，管理人可以参照民法典的规定，更为合理地适用破产撤销权。第二，债权人可以依据民法典的规定，在管理人不行使或无法行使撤销权时，直接向人民法院请求行使民法撤销权（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第十三条对此有明确规定）。第三，在企业破产法的修订中，应当吸纳民法典的合理规定，完善破产制度。无偿行为，指无对价或实质上无对价的财产权益处分行为。撤销权角度的无偿行为，包括债务人无对价减少财产权益(如财产转让、债务免除、权利放弃)或增加财产权益负担

本文作者：周楷人，上海市君悦律师事务所（文末有介绍）企业破产清算中的常见刑事犯罪罪名及建议感谢作者授权本公众号转载新冠肺炎疫情之下，众多企业都受到不同程度的影响，部分企业更是难以为继，少数企业最终选择破产清算。企业破产清算对于保护企业自身股东和广大债权人的利益，都有着十分重要的作用，也被越来越多的陷入经营困境年企业所接纳和采用。虽然破产清算是企业正当的权利，但是其中稍有不慎，也存在一定的刑事法律风险，应当引起企业经营者的关注。一、企业破产清算的法律依据根据《中华人民共和国企业破产法》第二条的规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业破产清算的两个条件是不能偿债和资不抵债，债务人和债权人均可以向债务人住所地人民法院提出破产清算的申请。债务人还可以向人民法院提出重整、和解的申请；债权人则还可以向人民法院提出对债务人重整的申请。向人民法院提出破产清算申请时，应当提交破产申请书和有关证据。由于企业破产清算工作较为专业和复杂，建议委托专业律师协助企业进行。二、企业破产清算中的常见刑事犯罪罪名企业破产清算中常见的刑事犯罪罪名可以分为两大类：与破产清算直接相关和与破产清算间接相关。由于篇幅所限，本文只讨论与破产清算直接相关的刑事犯罪罪名。（1）虚假破产罪《刑法》第一百六十二条之二规定：公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。■

本文作者：凌军律师，北京大成（杭州）律师事务所再议主债务人破产止息的效力是否及于保证人【摘要】《企业破产法》第四十六条第二款规定：“付利息的债权自破产申请受理时停止计息”，即“破产止息”规则，但对于保证人是否需要承担债务人破产后产生的债务利息，并没有进行规定。实务中，对于保证人是否也“破产止息”的争论已久，并产生了极大的冲突，已严重损害了司法的权威。【关键词】主债务人；保证人；破产止息；劣后债权当前，我国社会主义市场经济改革已进入深水区，与之配套的法律体系也在不断完善，但和营商环境密切相关的破产法的修改却相对滞后，虽然相当一部分专家学者对于破产法相关问题进行研究，但仍适应不了目前日益增多、纷繁复杂的破产案件的需要。法律的不完善给法律从业者带来了很大的困惑，特别是一些分歧严重的法律问题。今天探讨的主债务人破产止息的效力是否及于保证人（本文简称破产止息），就属于这样一个争论已久、分歧特别严重的法律问题。本文收集了最高人民法院、部分省高级人民法院的判例18篇，司法文件4份，并试着提出解决此问题的途径。笔者认为，各级法院，尤其是各省高级人民法院及最高人民法院对此问题“同案不同判”的情况，已经大大损害了司法的权威。

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（3）制定、提交重整计划草案（4）重整草案的表决（5）整投资人的引进与确定（6）重整计划的执行10、投资人参与破产重整的法律实务问题及若干风险点主讲专家：董

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本文来源：微信公众号“中伦视界”本文作者：许胜锋、王海军、张生、邓莉、舒金旭、毕滢、李宾宾（文末有介绍）我国首部个人破产法出台，深度解读《深圳经济特区个人破产条例》感谢授权本公众号转载一、立法背景和立法价值2020年8月26日，在深圳经济特区成立40周年之际，深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区个人破产条例》（下称《条例》），这是中国第一部个人破产立法，同时也是深圳继1993年敢为天下先率先制定《深圳经济特区企业破产条例》以来，深圳为中国的破产制度所做出的又一突出贡献。《条例》的出台，必将对中国社会经济生活的理念和运行产生积极而深远的影响。从国外破产制度的发展历程来看，破产制度的基础和源头在个人破产，企业破产是个人破产的延伸。中国在建立市场化的破产制度过程中，囿于国情先行制定了企业破产制度，因此，长期以来中国因缺少个人破产制度而被认为只有“半部破产法”。2019年6月，国家发改委、最高人民法院、银保监会、证监会等13个单位联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出要“研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。”至此，个人破产提速。在此之后，即有浙江等地的法院探索实施个人债务集中清理制度并推出相应案例，江苏等地的地方法院也陆续发布了关于个人债务集中清理的工作指引。在深圳，2019年、2020年深圳市六届人大七次会议、八次会议期间，陆续有人大代表提出建立个人破产制度的议案并提出将建立个人破产制度纳入人大立法计划。适逢2019年8月中共中央国务院发布《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》，在这份深圳经济特区历史上政治地位最高的文件中，提出要“用好用足经济特区立法权”，“率先营造彰显公平正义的民主法治环境”。在以上各种因素的综合作用下，深圳再次以先行者的姿态，以大无畏的创新精神，在中国率先就个人破产进行了立法。《条例》目的在于救助“诚实而不幸”的自然人债务人，某种程度上颠覆了中国传统和现行的文化理念，以个人为中心和出发点所建立的法律和社会关系都将因此而受到影响。具体而言，《条例》的影响和价值主要体现在如下方面：第一，解放个人，鼓励创新。人是一切社会活动的基础，然而在中国长期的发展历程中以至近现代，身死债消是一项基本的社会性认识，对于那些不幸背负了巨额债务的人而言，其可能毕生都将生活在债务的阴影下，并将用毕生的精力去努力偿还这些债务，或者蹉跎岁月并因之而一蹶不振。基于这样的认识，个人在参与社会活动时总难免偏于保守，以避免自己成为那个不幸的人。个人破产制度的建立，打破了中国数千年的文化认知，赋予诚实而不幸的个人以重生的机会，使得法治闪耀出了人性的光辉。同时，随着个人破产制度对个人的解放，创新的风险降低，社会活力亦将被进一步激发。第二，推动完善金融信贷制度。现代公司法上的有限责任制度极大激发了社会的活力，有效降低了个人参与社会活动的风险。然而在我国的金融信贷领域，金融机构在给企业提供贷款时，通常都要求企业的法定代表人、高管、个人股东等提供担保，其目的在于将对企业发展起重要作用的个人与企业绑定，一荣俱荣，一损俱损。但这明显违背了公司的有限责任制度的初衷，使得创业成为一件高风险的活动。决策层对此有着清醒的认识，因此在《加快完善市场主体退出制度改革方案》中，将“解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”作为个人破产制度重点和首要问题。个人破产制度的建立，将从根本上影响我国长期以来的金融信贷风控规则，倒逼银行等贷款机构建立科学的金融信贷制度，通过财产担保和信用评价相结合的方式来防范化解金融风险。第三，助力化解执行难问题。长期以来，执行难不仅成为困扰人民法院的突出问题，也成为人民群众反映强烈、社会各界极为关注的热点问题。根据最高人民法院向全国人大常委会提交的《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》，民商事案件中，约18%的案件是“执行不能”案件。这类案件所涉债务大致分为两类，一类是法人债务，一类是自然人债务。对于前者，目前已有破产程序、执转破程序予以化解。对于后者，则重点应通过个人破产制度解决。《条例》的出台，将对化解执行难问题产生明显助力作用。二、个人破产制度的适用对象《条例》规定：在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解。在理解上述规定的时候，应当关注以下问题：一是，因生活消费导致出现破产原因的是否纳入个人破产制度，在立法过程中曾存在争议，主要的顾虑在于如此立法是否会造成引导大众过度消费的误解。最终的《条例》无疑体现出了深圳更为坚毅的创新精神和更为远见的卓识，力图建立更为全面和系统化的个人破产制度。同时，为了引导建立健康的消费观念，根据《条例》的规定，因奢侈消费、赌博等行为承担重大债务或者引起财产显著减少的，不得免除未清偿债务。二是，是否将适用范围限定为深圳户籍人口。作为一个开放包容程度较高的移民城市，深圳实际居住人口数量远超过户籍人口数量。作为特区立法，不能简单地把非户籍人口排除在外。个人参加社会保险连续满三年，与其相关的财产登记、社会保障等信息已基本上收集完善。因此，秉持开放、包容的立法理念，《条例》以“在特区居住且参加社会保险连续满三年的自然人”作为适用对象。三是，个体工商户能否适用个人破产制度保护。按照《民法总则》及《民法典》规定，个体工商户是经依法登记从事工商业经营的自然人，虽然可以起字号，但与个人在债务承担的范围和方式方面实质相同，因此《条例》的适用对象包含个体工商户，由此填补了个体工商户破产制度的空白。四是，夫妻共同破产的适用问题。根据《条例》定，考虑到夫妻共同财产的密切关联性，如夫妻中一方已在深圳进入个人破产程序，其配偶也可以同时申请个人破产，而不再考虑配偶的居住地和缴纳社保期限的问题。五是，破产期间债务人死亡问题。分为两种情况，遗产继承人一致同意继续进行破产程序或没有遗产继承人的，管理人继续推进破产程序，但此时的破产程序仅限于破产清算；遗产继承人在债务人死亡之日起三十日内无法达成一致意见的，破产程序终结，以遗产清偿已发生的破产费用和共益债务后，剩余遗产按继承的有关规定处理。三、个人破产制度的三种程序如同企业破产制度一样，个人破产制度包括破产清算、重整、和解与三种程序。亦如同《企业破产法》一样，《条例》采用了总分的结构，第七章、第八章、第九章分别规定了破产清算、重整与和解，其他章节内容均适用于该三种程序。（一）关于破产清算程序根据深圳市人大常委会法工委的《解读》（下称《人大解读》），破产清算程序，即债务人通过该程序，除依法保留的豁免财产以外，将全部财产分配给债权人用于清偿债务。经过考察期，遵守行为限制、没有破产欺诈的“诚实且不幸”的债务人，可以依法免除未清偿债务。在理解破产清算程序时，应关注以下要点：1、并非所有的资产都将被处置。为保障债务人及其所扶养人的基本生活及权利，《条例》以列举形式明确了债务人可以保留的财产（即豁免财产），具体可见本文第七部分。2、债务人不具备否定性情形且经过考察期限后才能免除未清偿债务。也即，只有诚实的债务人进入破产清算程序后才能够免除部分债务，而且也非进入破产程序后立即就能免除部分债务，在最长五年的考察期期间所获得的收入仍有可能需要用于清偿债务。关于否定性情形及考察期的具体内容可见本文第八部分。3、并非所有的未清偿债务都可以免除。《条例》以列举的形式明确了绝对不得免除的债务，如所欠税款、因违法或犯罪行为所欠的罚金类款项、相关损害赔偿金等。对于不得免除的债务，即使经过了破产清算程序，债务人仍应当依法承担清偿责任。但若债务人丧失或部分丧失劳动能力，不免除将导致债务人及其所扶养人生活长期极其困难的，可申请部分或全部免除。4、在破产清算程序期间以及考察期，对债务人施加了严格的限制和束缚，如未经法院同意不得出境，不得有《条例》所列举的消费行为，不得担任公众公司和金融机构的董监高，严格执行财产申报制度等。（二）关于重整程序根据《人大解读》，重整程序，即债务人有未来可预期收入的，提出合理合法的重整计划方案，经人民法院批准后由债务人执行，以实现债务清理和经济重生。在理解重整程序时，应关注以下要点：1、重整程序以债务人未来收入为主要偿债资金来源，但清偿的比例不低于破产清算状态下的清偿比例，且除家庭住宅抵押贷款清偿方案外，重整计划执行期限不得超过五年，每次债务清偿间隔不超过三个月。在满足以上条件的情况下，是否处置债务人的财产，可以由债务人和债权人协商确定。2、重整计划执行完毕后，可以申请免除未清偿债务。重整计划的执行可延期可提前结束。如重整计划因不可归责于债务人的原因导致无法按期执行的，可以延长执行期限，但最长不超过二年。但如果因不可抗力、意外事件等导致无法执行的，只要债务人按照重整计划清偿各类债务均达四分之三以上，则可终止重整计划的执行，并免除未清偿债务。3、重整程序中，相较破产清算程序，债务人所受的限制和约束较为宽容。如对于消费行为、出境等行为的限制，在法院批准重整计划时即可解除，重整程序中也无任职的限制。4、重整期间（即法院受理重整申请至法院批准重整计划）不超过6个月。债务人或管理人应当自重整申请受理之日起三十日内提交重整计划草案，有正当理由可以延期三十日。以债务人自行管理财产和营业事务为原则，以管理人管理为例外。5、重整计划草案采取分组表决机制，表决通过的标准与企业破产制度一致。不同的是，个人破产程序中，增加了身份债权与人身侵权赔偿债权组。另外，重整计划草案最多可进行三次表决。表决未通过的，法院仍然享有强裁权，但法院未强裁的，并不当然转入破产清算程序，而是需要债务人或债权人申请，法院经审查认为符合破产条件的才宣告债务人破产。6、《条例》创设了预重整制度，债权人和债务人可以在法院受理重整申请前就债务清偿达成书面协议，该协议的效力可延伸至重整程序内。根据《条例》的规定，书面协议内容纳入重整计划草案的，同意书面协议的债权人可以在重整程序内视为对该内容的同意。（三）关于和解程序根据《人大解读》，和解程序，即债务人通过庭外和解或者庭内和解，与债权人自愿就债务减免和清偿达成和解协议，法院依照法定程序对和解协议进行实质和形式的合法性审查后，对和解协议的效力予以认可，实现债务清理。和解程序是一种更加注重协商、更加强调灵活性、更加尊重债务人与债权人意思自治的程序。在理解和解程序时，应关注以下要点：1、和解分为庭内和解与庭外和解，并引入委托和解制度。庭内和解是在法院受理和解申请后与债权人达成和解协议，庭外和解我们理解主要是在法院启动破产程序前债务人与债权人自行达成和解协议，此种情形下可直接请求法院裁定认可和解协议。委托和解是指委托人民调解委员会、特邀调解员、特邀调解组织或者破产事务管理部门等组织和解。委托和解可存在于庭内和解和庭外和解中，在庭内和解中，委托和解的委托方是法院，在庭外和解中，委托和解的委托方是债务人和债权人。2、委托和解有可能成为今后和解程序的主要模式。根据《条例》规定，委托和解期限二个月。期限届满无法达成和解协议的，法院应当终结和解程序。3、关于对债务人的限制和约束措施，和重整程序类似，和解程序亦较为宽容。在和解协议执行完毕后，债务人即可申请免除未清偿的债务。和解程序中亦无任职的限制。4、需要说明的是，对于在个人破产制度中是否设立和解程序，在立法过程中争议较大。可能是基于这个原因，相较于破产清算规则、重整规则的完备性，和解程序的相关规则在此方面存在欠缺。如《条例》中债权人会议的职责未包含通过和解协议，《条例》亦没有规定和解协议的表决规则；如《条例》规定在法院受理破产申请时，应当同时作出限制债务人行为的决定，破产清算程序及重整程序均规定了何时应当解除行为限制，但是和解程序未有此规定；如绝对不得免除的债务在和解程序中是否同样不得免除等。未来和解程序的有效运行，尚有赖于出台相关的实施细则。（四）基于债务人视角的三种程序的差异化_破产清算重整和解适用对象具备破产原因的债务人具备破产原因且有未来可预期收入的债务人具备破产原因的债务人期限宣告破产之日起3年为考察期，未履行法定义务的法院可以决定延长考察期，但延长期限不超过2年。具备法定条件考察期可提前结束自法院受理重整申请至重整程序终结（法院裁定批准重整计划）为重整期间，不超过6个月。重整计划执行期限不超过5年，有法定情形可延期，但延期最长不超过2年法院委托调解委员会等组织和解的，委托和解期限不超过2个月。在庭外自行委托和解且达成和解协议的，可直接请求法院裁定认可和解协议任职限制免除债务人未清偿债务前，不得担任上市公司、非上市公众公司和金融机构的董监高无无消费行为限制考察期满可申请解除裁定批准重整计划时解除未规定何时解除未清偿债务的免除考察期满可申请免除重整计划执行完毕后可申请免除，或因不可抗力、意外事件无法执行，且已按照重整计划清偿各类债务均达四分之三以上可申请免除和解协议执行完毕后可申请免除不得免除未清偿债务的类型带有人身属性的债务、公法债务、债务人知悉而未记载于清册的债务等，属绝对不得免除债务，程序经过后仍应予清偿同破产清算未有相应规定不得免除未清偿债务的行为不履行法定义务、不当减少财产、奢侈消费、赌博等行为，触发后所有未清偿债务均不得免除未有相应规定未有相应规定财产和营业事务的管理管理人管理债务人自行管理为原则，管理人管理为例外法院决定委托和解时尚未指定管理人的，可暂不指定管理人关联人员债务的清偿债务人的配偶以及前配偶、共同生活的近亲属以及成年子女不得在其他普通债权人未受完全清偿前，以普通债权人身份获得清偿同破产清算未有相应规定资产的处置债务人资产由管理人以网络拍卖等方式公开处置主要以未来收入偿还债务，是否处置资产由债务人与债权人自行协商并通过债权人表决的方式决定未规定，由债务人与参与和解的债权人自行协商并通过债权人表决的方式决定未来收入的安排未来取得的收入可以作为破产财产进行分配重整计划草案应当包括可预期收入与预期外收入的分配未有相应规定（五）关于三种程序的基本流程点击可查看大图点击可查看大图（六）关于程序间的转换与衔接在人民法院受理破产清算申请后至宣告债务人破产前，债务人可以申请重整或者和解，债权人可以申请和解，亦即破产清算程序可以转入重整或和解程序。但与企业破产制度不同的是，重整或者和解失败，债务人不当然转入破产清算程序，此时需经债务人或者债权人申请，人民法院对债务人是否符合宣告破产条件予以审查。四、个人破产的申请主体关于谁有权申请个人破产问题，是《条例》制定过程中各方关注的问题。债务人申请自己破产不存在争议，那么债权人是否可以申请债务人破产？如果可以，债权人可以申请债务人进入哪些破产程序？《条例》制定过程中存在一定争议。考察域外立法先例，一般都赋予了债权人申请债务人破产的权利，只是有些国家立法对申请破产的债权人的债权数额加以规定，以防止小额债权人滥用破产程序。如，英国破产法规定，债权人可以单独或者联合向法院提起针对债务人的破产申请，提出申请的债权人的债权总额应当达到或者超过5000英磅。《条例》吸收了域外有益经验，赋予债权人申请债务人破产清算的权利，并通过对债权数额加以限定的方式，避免破产程序被滥用。因此，《条例》规定，单独或共同对债务人持有50万元以上到期债权的债权人可以向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。需要注意的是，与企业破产制度相同，债务人和债权人申请破产清算的条件存在差异。债务人申请破产清算的，应当证明债务人因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务。关于“丧失清偿债务能力”和“资产不足以清偿全部债务”的认定标准，我们认为可参照适用《若干问题的规定（一）》中的相关规定。债权人申请债务人破产清算的，则仅证明债务人不能清偿到期债务即可。重整程序是用债务人未来的收入偿还债务，高度依赖于债务人积极配合、自愿劳动、主动上缴收入，如果债务人并非自愿重整，则重整程序很难推进。比较法上，美国《破产法典》第13章是关于个人破产更生的主要程序，该程序的启动绝对依赖于债务人的自愿申请，债权人无权对债务人强制提起该项破产申请或程序转换至个人更生程序的申请。立法之所以禁止债权人对债务人强制启动第13章程序，原因在于美国宪法第十三修正案关于禁止强制劳役的规定。[1]鉴于以上认识，《条例》规定无论是直接重整申请，还是后续重整申请，权利的主体都系债务人，债权人无权申请债务人重整。关于和解程序，《条例》未赋予债权人直接和解申请权，但赋予了债权人后续和解申请权，即在法院受理破产清算申请后、宣告债务人破产前，债权人可以向法院申请和解。五、个人破产程序中对债务人的权利限制措施对债务人的权利限制措施是贯穿个人破产制度的核心内容，是实现拯救“诚实而不幸”的债务人、避免恶意逃废债务的重要手段，权利限制机制的构建及其后续执行效果，将在很大程度上影响着个人破产制度的实施效果。对进入破产程序的债务人进行权利限制，是国际通行立法例。这既是对经济利益受损的债权人的抚慰，也是对债务人的威慑和教育，避免利用破产制度逃废债并使债务人养成与其经济状况相适应和恰当的生活方式。关于对债务人权利限制的内容，综观世界各国立法，可以归为三类：经营型职业资格、信誉型职业资格和高消费行为。经营性职业资格如担任公司的董监高等，信誉型职业资格如担任律师、会计师等专业技术人员，高消费行为如购买高额保险理财产品等。根据《人大解读》，《条例》主要从限制消费行为、限制职业资格、限制借贷额度三个方面对债务人权利作出限制。在限制消费行为方面，《条例》在对《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》（以下简称《规定》）有关限制消费的行为予以吸收的同时，又进行一定的调整，如《规定》明确不得选择飞机作为交通工具、不得旅游、度假，《条例》从限制手段与收益之间是否符合比例原则以及保障人权等方面进行了考量，最终未禁止旅游、度假，并将债务人选择飞机作为交通工具限定在不得乘坐飞机商务舱、头等舱。在限制职业资格方面，《条例》规定自人民法院宣告债务人破产之日起至债务人依照本条例免除未清偿债务之日止，债务人不得担任上市公司、非上市公众公司和金融机构的董监高。就信誉型职业资格的丧失问题，虽然《条例》未作规定，但不排除后续相关行业自律组织等制定规范文件予以规定的可能。在限制借贷额度方面，《条例》规定：进入破产程序后，债务人借款一千元以上或者申请等额信用额度时，应当向出借人或者授信人声明本人破产状况。我们认为，除了以上三方面限制，《条例》亦通过第二十一条对债务人在配合破产程序方面进行了限制。个人破产制度的出发点与企业破产制度类似，如债务人应当按要求提交或者补充相关材料并配合调查询问、列席债权人会议并接受询问等。但《条例》根据个人破产的特点作出了一些新的规定，如未经法院同意不得出境，按时登记申报个人破产重大事项等。上述借贷额度的限制，也属于《条例》第二十一条规定的内容。需要说明的，债务人的配偶、子女、共同生活的近亲属等也有配合调查询问、协助管理人进行财产清查、接管和分配的义务。不同权利限制措施所适用的程序和期限不同。如职业资格限制措施仅适用于破产清算程序，期限为法院宣告债务人破产之日起至免除债务人未清偿债务之日止。借贷额度限制措施和配合破产程序的措施应适用于三种程序，期限为自法院裁定受理破产申请之日起至免除债务人未清偿债务之日止。限制消费的措施适用于破产清算程序和重整程序，期限为自法院作出限制债务人行为的决定之日起至作出解除限制债务人行为的决定之日止。限制消费的措施如何适用于和解程序，何时解除，尚需等待后续的实施细则。六、个人破产程序中的财产申报制度财产申报制度是个人破产制度的基石之一，是拯救“诚实而不幸”的债务人、避免恶意逃废债务的重要手段。在理解时，应当关注如下要点：1、申报的不仅限于债务人名下的财产和财产权益，还包括债务人配偶、未成年子女以及其他共同生活的近亲属名下的财产和财产权益。2、申报的范围非常广泛，包含申报主体名下所有具有处置价值的财产和财产权益，既包括房产土地等不动产，也包括车辆机器设备等动产；既包括工资收入等现金类资产，也包括金融产品和理财产品等财产权益；既包括对外投资等出资类资产权益，也包括知识产权、集体组织分红等财产权益；既包括文玩字画等贵重物品，也包括基于继承、赠与、代持等享有的财产权益。同时需要重点关注的是，债务人在我国境外的上述财产和财产权益，也应当申报。3、债务人的财产和财产权益存在权利限制和权利瑕疵的，亦应当在申报时说明，如财产已出租、已设立担保物权、被第三人占有、登记在第三人名下，存在共有、权属争议等情形，财产或者财产权益为未成年子女所有，但取得时该子女尚未成年等。4、财产申报立足于破产申请受理时债务人的财产，但同时应向后和向前延伸。对于债务人可期待的财产和财产权益，债务人亦应当申报。破产申请受理前二年内，债务人财产发生变动的，亦应申报，该变动包括赠与、转让、出租财产，设立担保物权，一次性支出五万元以上大额资金，因离婚而分割财产等。将财产申报向后延伸，把债务人在破产程序启动后一段时期内的财产亦纳入偿债资产范围，将财产申报向前延伸二年，则最大程度避免债务人发生隐匿、转移资产、不当处置资产等逃废债务行为的发生。另需注意的是，财产申报义务并非是一次性的，在破产清算程序的免责考察期内，债务人应当每月申报登记个人收入、支出和财产状况，在重整程序的重整计划执行期间，债务人亦应当每月报告收入、支出等情况，而且该些信息将会被公开。5、如故意违反财产申报义务，将可能导致严重的后果。在破产清算程序中，将不得免除未清偿的债务，债务人通过破产清算豁免债务的目的将落空。重整程序中未就故意违反财产申报义务的法律后果作出直接规定，但有可能被认定为欺诈行为而导致重整程序的终结或重整计划执行的终止并宣告债务人破产清算。另外，除了以上法律后果外，债务人也有可能因故意违反财产申报义务而被处以训诫、拘留、罚款等处罚。6、《条例》建立了个人破产登记制度，将及时、准确登记个人破产重大事项，并依法向社会公开个人破产相关信息。据了解，相关部门正在抓紧构建个人破产登记系统。个人破产登记制度是个人破产制度的重要创新，也是个人破产制度的重要配套措施。财产申报的相关内容将成为个人破产登记制度的重要对象，债务人的相关财产状况届时将向社会公开并接受社会监督。七、个人破产程序中的财产豁免制度为了保障债务人在经过破产程序之后获得全新的开始，保障债务人及其家人在其后生活中的基本物资需求。《条例》特别规定了债务人可保留部分财产，不在破产程序中向债权人进行分配。为了在债权人利益与债务人利益之间把握平衡，《条例》在充分吸收域外先进立法经验的基础上，综合列举式立法与概括式立法之所长，列举应纳入豁免财产范围的财产，围绕如下基础原则对豁免财产的范围进行划定：序号基本原则对应条款（第三十六条）1保障债务人及其家庭成员生存权的必要财产第一款第一项2保障债务人发展权的必要财产第一款第二项3具有充分人身属性的必要财产第一款第四项、第六项4体现债务人精神属性的财产第一款第三项、第五项5其他必要财产第一款第七项《条例》既充分考虑了债务人的现时需求，也充分尊重了债务人的将来发展可能，既注重必要物资资料的保留，亦未忽视精神层面的关照。可以说《条例》体现了对于债务人多层次、多维度的人文关怀，同时也体现了富有深圳特色的“鼓励创新、宽容失败”的创业精神。但是《条例》并非一味地倾向于债务人的利益，考虑到现实的特殊性与债务人财产情况的复杂性，《条例》基于公平原则对豁免财产作出了例外性规定，即豁免范围内的财产价值较大、不用于清偿债务明显违反公平原则的，不认定为豁免财产；同时，除勋章或其他表彰荣誉的物品以及专属于债务人的人身损害赔偿金、社会保险金及最低生活保障金外，其他的豁免财产累计总价值不得超过二十万元。豁免财产的确定方式具体如下图所示：点击可查看大图八、个人破产程序中的债务免除制度个人破产制度的核心功能和目标在于免除债务人的部分债务，使债务人获得重生的机会。债务免除制度又与避免恶意逃废债务的立法目标紧密相连，因此，制度的设计应当追求债务人与债权人的平衡，既能拯救“诚实而不幸”的债务人，又能避免欺诈破产等恶意行为。各国在个人债务免除制度立法例上，主要有两种模式：当然免除与许可免除。考虑到《条例》在我国尚属首部个人破产制度规定，个人破产制度在我国还处于破冰阶段，为了防止因配套制度尚未搭建完全而导致的债务人滥用个人破产制度的风险，《条例》采用了许可免除制度。《条例》下三种程序适用的免除规则存在差异。（一）破产清算程序破产清算程序规定了最为严格的债务免除规则，设定了免除考察期、不能免除债务的行为、异议制度等配套制度，从而有效防控利用该制度逃废债务或滥用程序的风险发生。具体而言，破产清算程序规定的免除程序如下：点击可查看大图如果债务人通过欺诈手段获得债务免除的，债权人或其他利害关系人可以申请法院撤销免除未清偿债务的裁定。通过该些规定，可以将存在欺诈、不诚信的债务人彻底排除于债务免除制度之外。此外，《条例》还构建了债务不得免除制度，包括不得免除债务的类型和不得免除债务的行为，前者所涉债务为绝对不得免除，后者所涉债务为相对不得免除。对于规定的不得免除债务的类型，包括带有人身属性的债务、公法债务、债务人知悉而未记载于清册的债务、基于雇佣关系产生的债务等，此类债务属于绝对不得免除的债务，即使经过了破产清算程序，债务人仍负有在破产程序结束后继续清偿的义务。关于不得免除债务的行为，是指债务人在发生相关禁止性行为后，其所有债务都不得免除，即债务人试图通过破产清算程序豁免部分债务的目的将落空，破产清算程序对债务人失去意义。根据《条例》，不得免除债务的行为包括破产程序中不履行法定义务的行为，不当减少财产的行为，奢侈消费、赌博并因之承担重大债务或引起财产显著减少的行为等。（二）重整程序重整程序中债务免除规则相对简单，主要在以下两种情形下可免除未清偿债务：1、重整计划因不可抗力、意外事件等原因导致无法执行，且债务人按照重整计划清偿各类债务均达四分之三以上的，经债务人申请，法院可裁定免除未清偿债务。2、重整计划执行完毕之日起十五日内，债务人可以申请法院作出免除未清偿债务的裁定。在重整程序中，不得免除债务的类型同样适用，但《条例》未规定破产清算程序中不得免除债务的行为在重整程序中同样适用。（三）和解程序和解程序关于债务免除的规则更为简要，和解协议执行完毕之日起十五日内，债务人可以申请法院作出免除未清偿债务的裁定。关于债务不得免除制度是否适用于和解程序，《条例》未明确规定，后续需要出台相关实施细则予以明确。九、债务清偿顺序债权人的公平受偿始终是个人破产立法追求的目标。与企业破产制度相同，《条例》对于不同类型债权亦进行了区分并按照债权清偿顺位进行清偿。在清偿顺位上，《条例》仍然遵循人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则，规定按如下顺序清偿：1、债务人欠付的赡养费、抚养费、扶养费和专属于人身赔偿部分的损害赔偿金（身份债权与人身侵权赔偿债权）；2、所欠雇佣人员的工资和医疗、伤残补助、抚恤等费用，应当缴入雇佣人员个人账户的基本养老保险、基本医疗保险等社会保险费用，以及依法应当支付给共雇佣人员的补偿金（雇佣人员债权）；3、债务人所欠税款（税款债权）；4、普通破产债权，其中债务人的配偶以及前配偶、共同生活的近亲属以及成年子女不得在其他普通债权人未受完全清偿前，以普通债权人身份获得清偿（普通债权）；5、因违法或者犯罪行为所欠的罚金类款项（罚金类债权）。在理解上述清偿顺序时，应注意以下问题：1、《条例》明确建立了关联普通债务劣后清偿的规则，对于保护普通债权人，避免恶意逃废债务具有积极作用。2、上述清偿顺序适用于破产清算程序和重整程序，是否适用于和解程序尚不明确。需要注意的是，根据《条例》的规定，在对重整计划草案进行分组表决时，税款债权和罚金类债权列为一个表决组，但是两者的清偿顺位并不相同。十、个人破产案件的管辖法院及管理人的指定根据《条例》规定，个人破产案件的管辖法院为深圳市中级人民法院，但深圳市中级人民法院有权依法指定基层法院管辖。关于个人破产案件管理人的指定方式，参照境外先进经验，《条例》规定个人破产案件管理人由债权人推荐及破产事务管理部门提名相结合的方式确定，最终由人民法院指定。具体而言，债权人可以在规定的期限内单独或者共同向人民法院推荐管理人；在规定期限内债权人未推荐管理人的，由破产事务管理部门提名管理人。人民法院最终从债权人推荐的管理人中指定一名或者多名管理人，或者根据破产事务管理部门提名指定管理人。对于债权人推荐管理人的期限，《条例》规定为“自人民法院公开破产申请之日起十五日内”，根据《条例》第七条关于建立个人破产登记制度的规定，该期限的起算时点应从破产申请事项根据《条例》第七条规定被依法向社会公开之日起起算。此外，为了保证管理人被指定后能够正常履职，《条例》规定人民法院根据债权人推荐指定管理人的，管理人执行职务的费用由其推荐人预付。十一、个人破产条例的实施时间《深圳经济特区个人破产条例》自2021年3月1日起施行。[注]

19、破产企业隐形债务及或有债务20、债权审核与优先权的冲突与协调（四）房地产企业破产重整存在的投资风险防范1、尽职调查2、投资协议与投资方案3、不良债权投资4、预重整制度与庭外重组主讲专家：陈

本文作者：吴立新、马先觉，北京天达共和律师事务所（文末有介绍）破产清算程序中管理人处理债务人对外债权问题探析感谢授权本公众号转载【编者按】债务人进入破产清算程序后，企业资产中往往存在大量应收类账款类对外债权。管理人如何处理好债务人这类资产，涉及到债权人、债务人和债务人股东的利益，同时涉及到管理人的忠实履职问题。目前破产法及司法解释缺乏具体规定，实务中亦存在着不同观点。管理人应区别审慎处理这类债权，避免带来履职风险。本文中作者将以现行法律规定和地方司法指导性文件为依据，结合作者担任破产管理人以来的实务经验，深入分析债务人的对外债权处理问题，为今后管理人妥善解决此类问题提供参考。一、债务人资产中的对外债权问题管理人在破产清算程序中，需要全面调查债务人的财产，履行财产追索职责。对于债务人资产中存在的大量应收款类债权，管理人亦需要及时向次债务人发函追收。但是，实务中次债务人收到管理人的催收函后，很多时候会拒绝向管理人履行其清偿义务。此时，管理人处理债务人的这些账款便成了一个很棘手的问题。目前破产法及相关司法解释缺乏具体规定情况下，管理人处理各种应收账款类债权存在较大空间。如何妥善处理债务人的这些债权，直接影响了破产财产分配受偿率，亦关系到管理人在破产清算程序中是否忠实履行了财产管理职责。因此，管理人处理债务人对外债权时，应区别审慎对待，针对不同情况制定好相应的财产管理/变价方案，依法妥善处理好债务人这类资产，避免因处理不当带来履职风险。二、处理债务人对外债权的相关法律依据及司法指导性文件（一）破产法及司法解释层面现行《中华人民共和国企业破产法》（下称“破产法”）中有关管理人处理债务人对外债权的规定较少，仅在第二十五条第一款第六项规定了管理人履行管理和处分债务人的财产的职责。在司法解释层面，主要有《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》【法释[2002]23号】(下称“2002破产法解释”)第七十三条有关追收债权的规定和九十四条分配债权的规定。需要注意的是，对于2002破产法解释第七十三条规定的追收（即次债务人收到管理人催收函后7日内既不履行义务又不提出异议时）而言，由于该规定涉及次债务人与管理人之间实体权利的争议，若未经裁决直接申请强制执行，与现行破产法作为一部市场化法律的精神不符，实务中已不再适用。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》【法释[2013]22号】(下称“破产法解释二”)第二十三条规定了管理人无正当理由不追收债权时，债权人可向法院申请更换管理人。综合来看，以上法律和司法解释层面的规定均过于原则，留下一些法律空白，管理人处理对外债权缺乏具体操作性规定。（二）地方司法指导性文件从地方法院的司法指导性文件来看，处理债务人对外债权时，多数地方法院都规定了管理人应当追收，但同时有其他不同规定，如：1、北京市：《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第263条规定债务人不履行债务时，管理人视不同情形可以追收、放弃、拍卖和分配；2、深圳市：《深圳市中级人民法院破产案件管理人工作规范》（2015年02月05日）第三十六条规定次债务人未清偿债务时，管理人应采取诉讼途径追回；3、河北省：河北省高级人民法院的《破产案件审理规程（试行）》[冀高法（2019）95号]第四十一条规定了追收、放弃等两种方法，即管理人应当制定追收方案，债权无法追回或追回成本过高时，经债权人会议同意后，管理人可以放弃债权追收；4、四川省：四川省高级人民法院的《关于审理破产案件若干问题的解答》[川高法〔2019〕90号]文件“三、债务人的财产......2、破产企业的债务人...不清偿债务...应依法提起衍生诉讼”中规定了诉讼追收债权；5、江苏省：江苏省高级人民法院的《破产案件审理指南（修订版）》[苏高法电(2017)794号]“十、

本文作者：尹悦红，江苏新高的律师事务所，一级合伙人，破产与并购重组业务部负责人，江苏省律协破产清算与并购重组法律业务委员会副主任，江苏省破产管理人协会副会长。应用破产和解程序挽救中小企业的几点思考感谢作者授权本公众号刊载现行企业破产法实施以来，重整制度作为积极的破产保护制度已在破产审判实践中得到广泛应用并日臻成熟。但与之互补的和解保护制度及程序的适用率和成功率却偏低。笔者检索了近几年最高人民法院和部分省市地方人民法院发布的破产审判典型案例，共收集到15个和解成功案件。其中，最高人民法院发布的28个破产典型案例中，重整案例20件，和解案例1件。笔者所在的江苏省，省高院2017至2019年发布的30件典型案例中，重整案例16件，和解案例4件。与重整制度相比，和解制度被认为具有程序简、周期短、成本低、效率高的特点和优点，其制度设计和功能定位侧重于中小微企业的破产预防性保护。笔者检索的15件和解案例中，绝大部分属于中小微民营企业的和解成功案例。当下，突如其来的新冠疫情改变了全球政治和经济发展格局，对全球企业和民众生活造成了极其重大的影响。近日召开的中共中央政治局会议首次提出了“六保”政策，即保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转。市场主体是经济运行的最基本单位，保市场主体，就是最大的保就业、保民生。保护中小微企业的生存和发展，成为各级政府必须高度关注的重大民生问题。顺应新形势新变化，最高人民法院于2020年3月31日发布的第二批《全国法院服务保障疫情防控期间复工复产八个典型案例》中，首次发布了1例破产和解案件。上海破产法庭同日发布的八个破产审判典型案例中，有3件和解成功案件。上述4件典型案例均聚焦中小企业市场主体，通过破产保护机制挽救濒危企业，全面保护债权人和债务人的合法权益。这些案例的发布，具有积极的指导意义。在当前经济形势下，如何在破产程序中鼓励债务人自行管理，采用和解保护制度拯救中小困境企业，应当成为破产审判法庭和管理人思考和研究的新方向、新课题。

本文作者：纪雪，青海树人律师事务所并购部主办律师，业务组组长。黑龙江大学法学硕士，任青海省律师协会非诉讼专业委员会委员。主要从事企业重整、重组、清算、收购兼并等法律服务，近年来主要承办了青海贤成矿业股份有限公司重整案、青海水泥股份有限公司清算转重整案、青海晟晖新能源有限公司清算转和解等多个破产项目。预重整制度研究感谢作者授权本公众号刊载最高人民法院于2018年3月4日印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”），《会议纪要》第22条指出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”《会议纪要》中的“庭内重整制度”指的是《企业破产法》中的破产重整制度，而“庭外重组制度”指的是传统商业性质的企业兼并重组，二者的衔接即破产预重整制度（以下简称“预重整”）。《会议纪要》在一定层面上承认了预重整的合理性，并鼓励企业在启动破产重整程序前进行预重整。本文从预重整的概念、特点及优势等方面出发，对预重整制度涉及的形式、对象、主体及操作流程等进行介绍，希望通过本文能够使大家全面了解预重整。一、预重整概述（一）预重整的概念预重整是在美国企业破产重整的实践中应运而生的。1978年，美国《破产法》明确可以在企业进入破产重整程序前对自愿协商制定的重整方案进行表决，但学术界没有形成统一的定义。鉴于预重整没有明确的法律规定，结合多数专家意见将预重整概括为：预重整是指债权人、债务人、出资人等利害关系人在破产重整程序之前就重整事项进行谈判并达成重整计划草案；在进入破产重整程序后，由法院依法审查、裁定确认重整计划草案的一种困境企业拯救机制。（二）预重整的特点和优势1.预重整的特点从时间上看，必须在企业进入破产重整程序之前，也即法院裁定受理破产重整申请之前；从参与主体上看，应由债权人、债务人、出资人等利害关系人在破产重整程序外进行协商决定相关事项，法院除了可以许可预重整并给予一定业务指导外，不进行其他审判活动，也不对协商结果在预重整阶段给予效力上的认可；从方案效力上看，预重整期间形成的预重整计划方案或者预重整阶段的表决票效力及于破产重整程序；从目的上看，预重整的目的是转入破产重整程序，并使预重整计划方案获得法院批准成为正式重整计划，获得破产法上的执行效力。2.预重整的优势因传统的企业兼并重组具有很多劣势，例如重组方案和投资协议不具有强制性的司法效力，在表决人数上也不能按照少数服从多数的原则进行，更不能通过法院强制批准的方式通过重组方案等等，从而诞生了破产重整制度。然而，破产重整制度也出现许多弊端，造成重整程序实施困难重重。与破产重整制度相比较，预重整解决了破产重整制度实施过程中所不能解决的问题。首先，可以更真实地呈现企业价值。企业是否可以重整关键是其是否有经营价值，但重整实践中，很多企业直接进入破产重整程序，各方基于对破产走向及企业商业信誉丧失的担忧，会对企业未来形势和价值预期急剧调整，导致市场机制并未实际发挥作用。开展预重整，可以对企业的未来走向进行充分论证，各方可以在更客观的环境中对公司走向作出判断，能够更真实地呈现出企业的价值。其次，可以提高破产重整效率及成功率。《企业破产法》规定，提交重整计划草案的期限最长为九个月，超过期限法院将会裁定终止破产重整程序并宣告企业破产。但由于债务人资产和负债的复杂程度，往往存在管理人或者债务人不能在法定期限内完成重整方案制定的情况，预重整将破产重整程序中的核心环节提到破产重整程序受理前，大大缩短了重整计划的提交期限，能够提高破产重整效率；与此同时，通过预重整阶段梳理企业债权债务关系，与债权人完成初步谈判，积极引入战略投资人，为重整计划的拟定提供坚实基础条件，能够大幅提高重整成功率。再次，可以降低企业的商业信誉损失。企业进入破产程序，经营环境势必受到影响，商业信誉也会受到影响。而预重整是在进入破产重整程序前，通过相关方的沟通协调达成重整计划草案，不影响企业的正常经营，最大限度保护了企业的商业信誉，更有利于企业后续的生产经营。最后，可以降低法院强裁的风险。《企业破产法》规定重整计划经两次表决不通过，在符合一定条件时法院有权强制批准。但是法院强裁也存在风险，可能涉及为了公共利益而损害部分债权人利益。预重整则可以使这一风险降低，因为在预重整阶段利害关系各方当事人已经通过充分沟通协商，就重整计划草案初步达成一致意见，法院只需要在破产重整程序中对表决通过的重整计划草案予以批准，赋予其强制效力即可。（三）预重整的对象选择重整制度的目的是拯救企业，企业出现破产原因，只有具备拯救价值的企业，才适用预重整和破产重整机制进行拯救，如果不具备拯救价值，勉强进行预重整和重整，不仅浪费重整费用，而且浪费国家行政资源和司法资源，还可能会损害债权人的利益。拯救价值就是指企业的重整价值，是预重整、破产重整的基本要求，核心就是企业继续经营价值大于破产清算的价值。那么，什么样的企业具备拯救价值呢？

破产法系列司法解释与管理人实务及破产重整、预重整、和解、涉税法律实务暨破产撤销权纠纷诉讼的“道”与“术”课程背景破产是个实践性特别强的领域，理论再高深，不能付诸实践也是枉然。关于破产，业内有个很经典的概述，即开庭与开会的结合、办案与办事的结合、裁判与谈判的结合，因此，破产管理人的成长一定是伴随着大大小小案件的打磨、实战的操练、难题的攻克、深入的思考、经验的沉淀......课程收益1、原最高院法官详解司法解释的理解与适用；2、深度掌握企业破产拯救实务；3、案例解析重整、预重整、庭外重组与和解实务要点；4、案例解析房地产破产重整的特殊问题；5、一线法官详解破产撤销权纠纷诉讼的“道”与“术”，深度解析破产逃债防治和管理人追回破产财产；6、知名破产税务专家详解企业破产程序中的涉税问题及典型案例7、分享宝贵的管理人经验，站在“巨人的肩膀”上不断前进。授课专家（排名不分先后）杨征宇

|《关于推进破产案件依法高效审理的意见》的理解与适用（附意见全文）推荐：【实务】中伦上海

本文作者：王德辉，中国政法大学法学博士，河北若石律师事务所律师，廊坊师范学院法律系教师。对破产重整理论与实践的反思感谢作者授权本公众号刊载重整程序的创立被视为破产程序现代化的标志，破产法的现代改革主要是围绕着重整程序的设计及其运行效果展开的，我国企业破产法的改革也不例外。自1994年起草破产法开始，重整程序在破产程序中的地位及其规范创设都是我国企业破产法改革的核心内容。[1]尤其是2015年中央经济工作会议在布置“积极稳妥化解产能过剩”工作任务时提出“要尽可能多兼并重组，少破产清算”之后，对重整的探讨更是如火如荼，各种概念层出不穷，单就重整的模式，目前就存在企业存续性重整、营业让与型重整（又称出售式重整）、清算型重整等三种概念。本文试图对这三个概念的运用进行思考。一、重整的界定：立法上的重整与观念上的重整我国《企业破产法》没有对“重整”的概念作出界定，该法第78条第（一）项规定，“在重整期间，债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”由此可见，我国立法上的重整指的是“企业拯救”，即以企业存续为目标实施的重整。关于重整的另一种界定是“事业拯救”，即从社会发展的角度考虑，将企业所从事的事业存续下来，至于从事这一事业的是A企业还是B企业则在所不问，从事这一事业的原企业是死是活也在所不问，凡是能使事业存续的操作均被视作重整，我们姑且称之为观念上的重整。如果我们只是纯粹在立法层面上或观念层面上分别探讨重整，都不会产生问题和困惑，但是一旦将两个层面上的概念混合在一起而不做区分的来探讨重整，就使得重整似乎成为了一门如此高深的学问。当我们说“重整的实质作用，是要挽救债务人所经营的事业，而不是形式主义地维持债务人企业本身的继续存续”[2]的时候，我们必须首先明确，我们所说的“重整”是立法上的重整还是观念上的重整。事实上，是否能够拯救事业与通过什么程序并没有直接的因果联系，观念上的重整并非只能通过立法上的重整一种方式完成，立法上的破产清算也并非一定不能够拯救事业。对于破产清算而言，最直观的印象似乎就是一个字“卖”，即变卖破产财产，在中国人的传统观念中，变卖家产意味着失败和落破，所以很多人不喜欢破产清算，觉得重整是个不错的东西。实际上，“卖”也是需要智慧和技巧的，散着卖、整着卖、混着卖、这时卖、那时卖、原样卖、包装后卖，立法没有做出限制，只要能卖出更多的钱，你可以尽情发挥你的智慧。例如，北京利达海洋生物馆破产清算案[3]，就是将公司的全部财产、业务、正在履行的合同等整体打包，通过公开拍卖等方式变价处置。结果，作为承载着观赏、旅游、爱国教育和海洋文化科普等社会功能的北京海洋馆依然在稳定经营。对此，谁能说破产清算程序就不能拯救事业呢？事实上，这种做法不仅仅是实践者的智慧，而且具有法律依据。作为破产财产变价的特殊规定，《企业破产法》第112条的规定：“破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。”这被称为是破产企业的变价，即将企业破产后的所有财产整体（包括破产企业的营业）予以出售，而变价后的破产企业仍具有相对独立的营业价值的变价方式。[4]二、关于出售型重整关于出售型重整，目前被赋予这样的含义：出售型重整，又称事业让与型重整，是指将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，而以转让所得对价以及企业未转让遗留财产（如有）的清算所得即清算价值清偿债权人。[5]出售型重整的标志性特点是，不保留原债务人企业的存续，在事业转让之后将债务人企业清算注销，事业的重整是以在原企业之外继续经营的方式进行。[6]出售型重整和破产清算都是“出售＋清算”，出售型重整的含义与前述“破产企业的变价”的含义以及北京利达海洋生物馆破产清算案]的操作没有本质区别。出售型重整中的“出售”在破产清算程序中同样可以适用，只不过是将清算要做的事情放在立法中的重整程序中实施而已，换言之，借立法上的重整制度之名，行清算之实。那么，出售型重整存在的意义是什么呢？关于出售型重整存在的意义，学者们是从重整的法律效力与效果上来说的。一是在重整程序的启动上，重整的申请较之清算的申请不仅可以在债务人发生破产原因时提出，而且可以在其有发生破产原因之可能时就可以提出，提出申请的主体也不限于债务人与债权人，债务人的股东也可以在一定条件下提出；二是保障措施和强制力不同，主要是物权担保债权人优先受偿权的行使在重整程序中受到限制。[7]对于上述借重整的法律效力与效果行清算之实的做法，笔者认为值得商榷。首先，一个案件是因为符合立法上的重整案件受理要件才进入立法上的重整程序，而不应是为了利用某个程序的法律效力而将不符合该程序受理要件的案件强行适用该程序；第二，如果认为重整制度中的某些规定比较好，那么，可以在立法层面对清算制度作出同样的规定，而不应在立法既定的情况下规避法律的适用，而且，法院作为是否进入某个程序的审查主体，这么做也会有违法之嫌；第三，对于本质上是破产清算的案件，却一定要在重整程序中进行，从而限制物权担保债权人合法权利的行使，这对物权担保债权人是不公平的。三、关于清算型重整关于什么叫“清算型重整”，则没有被清晰界定，学者们也持不同观点。一种观点认为清算型重整是指以清偿债务为目的，对债务人财产进行清算、出售、分配的计划，其与破产清算并无实质区别，从实务功能上讲，清算型重整中的清算计划，相当于破产清算程序中的破产财产变价与分配方案。[8]该观点的提出者王欣新教授自己也认为，其与破产清算并无实质区别，就我国的情况而言，将其作为一种重整的方式尚无必要。[9]另一种观点认为清算型重整模式的重点是在保留原企业法人资格的前提下，对其优质资产、具有重整价值的资源进行清算式剥离，引入投资人或以剥离取得的款项进行重整。[10]在该种观点中，所谓“清算式剥离”，实际上还是“出售”，其与“出售型重整”的唯一区别就是“出售型重整”后的企业要注销，而“清算型重整”后的企业仍然存续。那么，“清算型重整”与“存续型重整”又有什么区别呢？从逻辑上讲，如果将“清算型重整”与“存续型重整”作为并列的重整模式，那么，采用“清算型重整”后的公司就不可以存续，这是在文义和逻辑上最直白的道理，否则，所谓的“清算型重整”就只能被“存续型重整”所涵盖，而不能作为与“存续型重整”并列的重整模式。另外，在所谓的“清算型重整”模式下要做的事情，法律有禁止它们存在于“存续型重整”模式下吗？或者说，凡是借用了“清算型重整”这一概念而从事的事情为什么就不属于立法上“存续型重整”的范畴呢？遗憾的是，就目前引用了“清算型重整”概念的案例和文章而言，笔者实在读不出其与“存续型重整”的区别在哪里。四、关于存续型重整存续型重整是我国《企业破产法》规定的重整。存续型重整虽然以挽救企业为目的，但挽救企业之首要，仍然是清理债权债务，在这一点上，重整与破产清算是一致的。对于存续型重整，由于企业还要存续并经营，因此，企业不能通过变卖全部资产来偿债，通俗的讲，重整的企业不能完全依靠变卖东西换钱来偿还债务，因此，从哪里筹集到不低于现存财产价值的钱来还债是重整的关键。至于筹资的方式，无外乎两种：一种是债务筹资，另一种是股权筹资。（一）关于债务筹资对于债务筹资，其可以发生在两个阶段：一是破产申请受理后至重整计划获得批准前，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款，根据《企业破产法司法解释三》第二条的规定，这部分借款可以作为共益债务清偿；二是重整计划获批后的借款，这部分借款作为重整计划的一部分，用于清偿公司债务并根据重整计划受偿，通俗的讲就是借新债还旧债。例如，在上海超日太阳能科技股份有限公司重整案[11]中，投资人在有偿受让公司股份的同时，另行提供了与公司资产等值的无息借款，共同用于清偿公司的债务。（二）关于股权筹资关于股权筹资，既包括用第三人的股权受让款清偿债务，也包括直接用公司原股东持有的全部或部分股权转让给债权人清偿债务，即债转股。股权筹资的核心问题有两个：一是用于筹资的股权从哪里来；二是如何确定股权的价值。1、股权的来源（1）原股东的股权对于原股东让渡股权而言，这些股权是原股东的，股权转让款自然也应是原股东获得，与公司没有什么关系，股权转让款之所以可以被用来偿还公司债务，其中一个关键环节就是原股东无偿让渡其持有的股权，比如中国第二重型机械集团公司与二重集团（德阳重型装备）股份有限公司破产重整案[12]、山东海龙股份有限公司破产重整案[13]、无锡尚德太阳能电力有限公司破产重整案[14]等，都是这样。事实上，原股东无偿让渡其持有的股权与原股东无偿让渡其持有股权的转让款是一样的，例如在中核华原钛白股份有限公司破产重整案中，就直接表述为原大股东以部分股权转让款清偿公司部分债务。[15]因此，对于这种重整方式而言，实际上是原股东的投入拯救了企业。（2）资本公积转增注册资本后的转增股权对于资本公积转增注册资本，需要注意这样一个问题，即公司的资本公积是属于企业的，是公司的财产，[16]那么，在公司进入破产程序后，资本公积转增的股份是属于企业的还是属于原股东的？笔者认为，资本公积是会计科目而非现金资产，资本公积的数额与企业的实际资产没有直接的联系。资本公积转增股权属于所有者权益内部结构的变化，因此所增加的股权也属于原股东。原股东将资本公积转增的股权无偿让渡给投资人，投资人将受让股权的对价用于公司的经营和偿债，本质上也是原股东的投入拯救了企业。例如上海超日太阳能科技股份有限公司破产重整案就采用了这一方式。[17]（3）直接增资产生的股权对于直接增资，投资者对公司的增资属于公司资产，当然可以用来还债。直接增资涉及到投资人与原股东之间关于股权分配以及股权价值评估等复杂问题，对于上市公司而言，还涉及到新股发行，手续较上述两种方式更为复杂，因此实践中采用的多是上述两种方式。2、股权的价值在公司因资不抵债进入破产程序的情况下，其股权是否还有价值是一个有争议的问题。笔者认为，股权的价值并非对应于公司净资产，股权是资本投资，资本投资的价值在于其增值能力，增值能力愈强，价值逾高；增值预期逾多，价格越高。在上市公司股票交易中，股票价格＝预期股息／银行利息率。对于经济行为，市场是最好的价格形成机制，对增值能力的评估和预期也应由市场形成。我国大力发展多层次的股权交易市场，正在于通过市场形成股权的价值。实践中，对于上市公司破产重整案，通常会以进入程序前某一日的股票价格作为基准价来实施股权调整。但是，对于一些非上市公司，在既无法通过市场也无法通过谈判形成股权价格的情况下，则其价值只能对应于公司净资产，公司净资产为负，则股权的价值也被认为是零。例如，在无锡尚德太阳能电力有限公司破产重整案中，重整方案认为如果无锡尚德破产清算，现有资产无法满足各类债务的清偿，因此出资人权益为零，出资人持有的无锡尚德100％股权予以无偿全部让渡。[18]五、结论综上所述，无论是“出售型重整”还是“清算型重整”，其更多的只是概念上的创新，这种创新使得重整成为一门扑朔迷离的高深学问。不可否认，破产法的实践者们之所以喜欢搭上“重整”的概念，与迎合社会对重整的推崇是有关系的。在实践中，处理重整案件的数量和占比甚至成为考量实践者处理破产案件水平和能力的重要指标，这就为破产实践者努力使自己处理的案件与重整产生联系提供了驱动力，并创立了很多关于重整的概念。注释[1]李永军、王欣新、邹海林、徐阳光：《破产法》，中国政法大学出版社，2017年1月第2版，第216页。

年世界银行营商环境评估中，最高人民法院通过制定《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《解释三》），设立深圳、北京、上海破产法庭等有效举措，推动我国“办理破产”指标从第

乃菲莎·尼合买提、王荐芹、鄢文琪：北京市中伦（上海）律师事务所

管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。第一百一十五条

税务局大厅办理税务注销申请在此阶段，管理人须通过申报方式办结破产企业上一年度的所得税清算和至注销前的当年度的所得税清算，同时缴销未开具完的发票、税控盘。(四)

（视频直播）房地产企业破产实务操作与涉税法律实务暨房企破产资产处置要点解析·邀请函一、课程背景房地产企业破产案件有一定特殊性，重整门槛高、难度大，很多房地产企业难以通过重整起死回生，清算过程中涉及的法律问题不断增多并趋于复杂且相互交织，审慎处理房地产企业破产案件意义重大。最高人民法院已明确表态建立预重整制度，地方人民法院也出台了相关预重整指引。二、课程收益1、深度掌握房地产企业破产拯救实务；2、案例解析房地产企业重整实务要点；3、探究房地产企业破产重整中优先权的冲突与协调；4、深度解析房地产企业破产重整中的特殊问题；5、深度解析房企破产清算涉税问题、重整涉税疑难问题；6、深度解析房地产企业破产资产处置最大化方式及要点。三、授课专家傅忠彬

本文作者：刘开坛，广东尚宽律师事务所破产团队负责人，广东省法学会破产法研究会理事，东莞市破产管理人协会会长，东莞市律协破产法律委员会主任。长期致力于破产清算、重整以及预重整的理论研究和实务操作。职工债权能否作为破产抵销权对象感谢作者授权本公众号转载

本文作者：李设球，湖南人和人律师事务所企业治理与破产事务部部长管理人审查破产债权过程中若干问题研究感谢授权本公众号转载