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【视点】贵州贵达 | 破产房开企业在建工程抵押范围研究——以“（2018）最高法民再19号”案例为视角
本文作者：赵维刚，贵州贵达律师事务所律师
破产房开企业在建工程抵押范围研究
——以“（2018）最高法民再19号”案例为视角
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【内容摘要】在建工程是一个动态不断添附的物权整体，在正常房企中其抵押范围应该首先要尊重当事人之间的合意，若约定不明或没有约定，则从物权属性而言，在建工程是不断增加物权内容的动态过程，其物权内容随着不断添附而增加。因此，在建工程对应的物权内容不仅仅包括已完工部分，亦应当包含已经规划确定的将来要建设的物权整体。但是，房企一旦进入破产程序将会因其特殊性和复杂性而使多种权利之间及法益之间产生内在矛盾并冲突爆发，从利益平衡及法益保护的角度来看，在建工程抵押权在破产程序中应该对其进行适当的限制与调和。从而在更广泛的层面上保护被拆迁人、消费型购房人、施工单位等权利主体的基本生存权益，同时也可以缓和因房企破产而爆发的社会矛盾冲突。
【关键词】在建工程 抵押范围 破产房企 利益平衡
一、案件介绍
（一）案件基本事实
2014年3月10日，金汇信托公司与三联集团公司签订了编号为浙金信(贷)字HY-2014-016号《信托贷款合同》，2014年3月10日、12月11日，三联集团公司与金汇信托公司签署了编号分别为浙金信（抵）字HY-2014-016号-1、浙金信（抵）字HY-2014-016号-2、浙金信（抵）字HY-2014-016号-3的《抵押合同》三份，约定将三联集团公司开发建设的桂语山居项目(二期)在建工程以及该部分在建工程所对应的土地使用权抵押给金汇信托公司，为其履行《信托贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。合同签订后，双方办理了在建工程抵押登记手续及金市他项(2014)第56号他项权证。
2015年8月17日浙江省金华市婺城区人民法院裁定受理三联集团公司破产重整一案，浙江省杭州市中级人民法院于2016年3月10日受理了三联控股公司的破产重整申请。2016年4月18日，浙江省金华市中级人民法院受理了浙江新东阳建设集团有限公司对华源置业公司的破产清算申请，并指令浙江省金华市婺城区人民法院审理。
2015年1月15日，金汇信托公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，请求判令三联集团公司归还借款本息、三联控股公司、马文生、楼娟珍、华源置业公司承担连带清偿责任，金汇信托公司有权就抵押物、质押物优先受偿。后因三联集团公司、三联控股公司、华源置业公司先后被法院裁定进入破产重组、破产清算程序，金汇信托公司将其诉讼请求变更为：一、确认金汇信托公司对三联集团公司享有债权金额为291,131,079.36元。二、确认金汇信托公司对三联集团公司提供的编号为金华市国用（2006）第4-86679号土地使用权、编号为金市国用（2014）第103-02695号土地使用权及之上在建工程等抵押财产拍卖、变卖或以其他方式变现后的款项就前述债务优先受偿。
（二）案件争议焦点
本案争议焦点主要是在建工程抵押范围的问题，即在建工程抵押的范围是否包含了该在建工程所对应的国有建设土地使用权？以及在建工程本身的抵押范围是否包含了已规划但尚未建设的部分？
（三）法院裁判观点
杭州中院一审认为：金汇信托公司主张的抵押物优先受偿权，应以已办理抵押登记手续的范围为限，遂确认金汇信托公司在前述第一项债务范围内对三联集团公司提供的抵押物（详见一审判决后附的抵押物清单）折价或以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。
一审判决后，金汇信托公司因在抵押范围上存在争议，不服上述判决遂向浙江省高级人民法院提起上诉，主要诉求为金汇信托公司对桂语山居（二期）土地使用权（编号金市国用（2014）第103-02695号《国有土地使用权证》项下的土地使用权及其上所有在建工程依法享有优先受偿权。
浙江高院二审认为：本案中，浙金信（抵）字HY-2014-016号-1《抵押合同》虽然约定抵押物为桂语山居项目（二期）项下位于金华安地镇安地村地块的土地使用权及其上在建工程，但至诉讼时，除已解除抵押的商品房外，办理抵押登记手续的仅有50套商品房，应当依法认定这些已办理抵押登记的房产设立了抵押权。
最高院再审认为：《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从立法沿革的角度，在《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《中华人民共和国物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
需要注意的是，本案涉及到的是一家破产房开企业，对于抵押权与其他权利比如购房债权的冲突该如何平衡以及管理人接管企业后新增部分是否属于抵押财产等问题最高院都未予以正面的回应。而是以“三联集团公司关于金汇信托公司的在建工程抵押权与其他购房户的权利相冲突，以及破产管理人接管后新增的建筑物不属于抵押权范围的诉讼主张，因不属于本案的审理范围，本院在本案中不予理涉。”进行了回避。
接下来笔者将从两个视角来分析研究房开企业在建工程的抵押范围问题，一是正常状态下的房开企业，二是进入破产程序中的房开企业。对于前者笔者将沿用上述案例中最高院的裁判思路进行梳理，后者因破产后涉及到多种权利的平衡冲突，以及牵涉到社会维稳、当地经济发展等因素的错综影响，故笔者认为与正常状态下的房开企业差别甚大，应该予以重新考量。（一）“在法律上共其命运”的房地一体原则房地一体原则在我国现行法律规定及理论学说来看基本上已成为共识，不存在过多的争议。主要可以从两个层次来理解，一是权利的负担上；二是权利的处分上。前者主要是指不动产的抵押与查封，房地抵押的一致性主要体现在我国《物权法》第一百八十二条、《担保法》第三十六条、《城市房地产抵押管理办法》第四条、第十一条等规定。查封的一致性主要体现在《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条及最高院于2014年10月出台的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条之规定。但需要注意的是，不动产的查封虽原则上贯彻房地一致原则，但前提系房屋的所有权与土地使用权归属于同一权利主体，若权利归属不同主体，则将以例外方式分别对待之。权利处分的一致性主要体现在我国《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条，《城市房地产管理法》第三十二条等规定的上。因此，以“在法律上共其命运”来理解房地一致原则不应仅限于房地的处分上，而是及于房地权利得丧变更的各个环节，且也不限于基于法律行为方式的权利变动，基于建造等事实行为及继承等法定原因的得丧变更也应包括在内。一言以蔽之，只要地上有房，则取其任何一个时间点来观察，房地权利之归属必须一致。因此，在建工程抵押的范围应当包含该在建工程所对应的国有建设土地使用权权。一是符合“房地一体”主义的基本原则要求，二是符合事物的经济效用价值最大化，只有“房地一体”才能最大程度上发挥该在建工程的经济价值。（二）在建工程的动态性与整体性在建工程作为一种单独的抵押权类型存在其特殊之处，一是在建工程作为抵押权客体时具有不确定性。因为在建工程是一个动态的过程，其具体内容和范围会根据建设程度的增加不断的变化而具有不确定性。但从另一方面来看，任何在建工程在建设前都必须要经过严格的规划设计进行明确并经相关部门批准同意方可建设，因此从这个角度来看，在建工程的最终形态又是可确定性的和明确的。（三）在建工程抵押范围的现实考量在建工程抵押作为担保制度中的一种，其价值和制度功能仍然是为抵押人寻求资金支持以完成项目建设或满足抵押人的其他资金需求，而对于抵押权人来说，抵押的功能效用就是为自身资金的出借寻求一个法律上的保障，从而达到资金保值增值的作用。因此，抵押的财产价值一般高于债务价值，且抵押资产要便于处置和变现。只有这样，社会融资这项活动才会在抵押担保的法律保障下顺利的进行。也就是说无论是抵押权人还是抵押人，他们对于在建工程的现状价值并不感兴趣，他们关注的应是该在建工程完成建设后所具有的最终价值。对于抵押权人来说，其关心的是当工程完工后若抵押人未按约定归还借款，该抵押资产是否方便处置变现，该资产价值是否能保障相应债权。对于抵押人来说，在设定抵押担保时一般处于弱势地位，其主要目的还是为获得所需资金，至于使用什么财产作为抵押，以及抵押财产范围的主动权还是掌握在抵押权人手中。若在建工程抵押时要对其现状价值进行准确的认定以明确在建工程的抵押范围则无论在操作上还是抵押权人的立场来看都不具有现实性和可行性。如前所述，在建工程是一个持续建设的动态过程，其价值会随着建设的推进而不断发生变化，若在持续建设过程中对一个几十万方甚至上百万方的在建工程现状价值进行评估将不具有现实操作性。比如在评估的过程中该在建工程主体进行了增加，或进行了部分外部装饰装修，那该在建工程的现状价值到底以何时为准？或者以在建工程的何种状态为准？而且对在建工程现状价值进行认定的成本费用由谁来承担？这都是现实操作中可能存在和面临的问题。综上，笔者认为在建工程抵押的范围首先得考察当事人之间的合意是否有明确的约定，若有明确的约定则以双方合意为准，若约定不明或对抵押范围没有约定，则从物权属性而言，在建工程属于土地使用权上之添附，是不断增加物权内容的动态过程，其物权内容随着不断添附而增加。因此，在建工程对应的物权内容不仅仅包括已完工部分，亦应当包含已经规划确定的将来要建设的物权整体。
四、结语
作者介绍
赵维刚，贵州贵达律师事务所律师，硕士研究生。毕业于西南政法大学，现在主要从事破产业务，参与过安顺千禧房地产开发有限责任公司破产清算案、贵州英发集团房地产开发有限公司破产清算案等破产案件。
本文来源：微信公众号“贵州贵达律师事务所”
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