对解除保全及保全物置换的实践性思考（中） | 办案手记
根据解除保全制度的相关规定，法院审查并解除相关保全措施需以被保全人提出担保为前提。因此，解除保全一般依当事人申请而启动。而在司法实践中，被保全人的申请方式又存在进一步的划分。
可见通过直接递交申请或于执行异议中提出是被保全人请求解除保全的常见做法，但又存在部分法院“强制”被保全人选择第三种路径的情形。在（2020）闽01执异251号执行裁定以及（2020）闽执复209号裁定中，福州市中院及福建省高院均认为，被保全人的置换申请应通过对保全裁定提出复议的方式进行，而不能以此为由提出执行异议。经进一步检索发现，该观点并非个例。因此，本文将以此为切入点，对被保全人如何申请解除保全进行一定的展开讨论。需说明的是，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《保全规定》）第二十二条所规定的“充分有效性”及“须经申请保全人同意”两要件因篇幅问题将于本系列文章（下）篇中再做展开。此外，在被保全人直接申请解除保全的场合，法院的审查也围绕该两要件进行，因此本文亦不再就该种方式进行展开。
注：为方便行文，下文如无特别指出，将以“解除保全”概念统一指代《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零七条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百六十七条所规定之情形。
一、通过对保全裁定提出复议的方式解除保全
当事人对保全裁定提出复议的规定见于《民事诉讼法》第一百一十一条。《民事诉讼法解释》[1]与《保全规定》[2]则在此基础上增加了当事人申请及法院审查的时限。与提出执行异议相比，对保全裁定申请复议无疑存在更多限制。不论是过短的时限要求，还是仅有一次的复议机会都使得被保全人如欲通过该种方式申请解除保全如同“走钢丝”。但根据（2020）闽01执异251号以及（2020）闽执复209号裁定中两级法院所作认定，其均将被保全人申请置换的行为判定为对已作出保全裁定的不服，致使被保全人只能通过对保全裁定提起复议的方式提出置换申请。而经类案研究后发现，法院的该种裁判逻辑建立在其对保全裁定及保全裁定实施行为二者关系的辩证之上。为切准法院裁判的底层逻辑，下文将通过对两组基本概念的辨析作为切入点。
（一）概括性财产保全与特定性财产保全
该组概念系对法院所作保全裁定，以其保全范围的精度为准所作区分。具体而言，概括性财产保全一般表述为：“查封、扣押、冻结被申请人XXX价值XXX元的财产。”而特定性财产保全（亦称“明晰式财产保全”）则表述为：“查封/扣押/冻结被保全人***的……（写明保全财产名称、数量或者数额、所在地点等），期限为……年/月/日（写明保全的期限）。”[3]在（2020）闽执复209号裁定中，福州中院便是通过特定性财产保全冻结了被保全人所持有的股权[4]。因此，当被保全人申请置换该笔股权时，福州中院便认为：“异议人系对本院不准许其用房产置换保全冻结股权的请求的行为不服，该行为并非保全裁定实施过程中的执行行为”，遂驳回了其异议申请。而在被保全人申请复议后，福建高院亦认为被保全人的置换请求系指向保全裁定而非保全执行行为，应当通过对保全裁定复议的方式进行。而在与该案类似的(2020)陕执异3号案件中，陕西高院亦通过作出特定性财产保全的方式查控了被保全人名下的股权、银行存款等财产。而被保全人则直接申请对该裁定进行复议且一并申请置换被冻结的股权，最终获准。
综合两案可以看出，当被保全人所欲解除的保全措施系法院以特定性财产保全方式作出时，则被保全人的解除请求将有较大可能被法院判定为系对该保全裁定的不服。而在此情况下，被保全人或将仅能于对该裁定的复议中提出解除保全。
（二）实施保全裁定行为与执行行为
根据《民事诉讼法》第二百三十一条之规定，依据保全裁定所作出的实施保全裁定行为（以下称“保全行为”）属执行行为的一种。同时，鉴于法院采取财产保全的方法和措施均依照执行程序办理[5]；保全行为由执行机构实施[6]；对具体保全行为可以提出执行异议[7]，则保全行为与执行行为的根本属性应为一致[8]。但该结论尚需与概括性财产保全以及特定性财产保全的概念相结合才能发挥指引作用。具体而言，在概括性财产保全中，保全裁定主文仅涉及保全限额，而具体保全行为则由法院依据申请保全人提供的财产线索或其自主查询而实施。因此，执行部门作出的相关保全行为相较于保全裁定具有独立意义，被保全人可以针对具体保全行为行使救济权利。但在特定性财产保全中，保全裁定主文明确了应保全的具体标的物，执行部门据以实施的保全行为仅能视为对该裁定内容的体现，并无独立性。因此，在所作裁定未被变更或撤销的情况下，赋予被保全人对保全行为提出异议的权利并无实际意义，反而为其创设了阻却保全裁定执行的正当依据。
但在得出最终结论前，有必要通过对一组案例的对照分析以廓清最后的障碍。在（2020）京执监48号案件中，申诉人（被保全人）北京国锐房地产开发有限公司（以下简称“国锐公司”）因不服北京三中院（2021）京03执复129号执行裁定而向北京高院提起申诉，请求撤销（2021）京03执复129号执行裁定并支持其置换被查封财产。北京高院最终以国锐公司通过提起执行异议的方式申请置换被保全标的物的作法于法无据为由，驳回了其申诉。但综合全案案情，北京三中院与北京高院的认定存在明显不合理之处。该案发端于北京朝阳法院作出的（2020）京0105财保1168号裁定。因该裁定系概括性财产保全裁定，朝阳法院依据申请人国航物业酒店管理有限公司（以下简称“国航公司”）提供的财产线索实施了保全行为。国锐公司随后以保全措施影响其正常经营为由提出执行异议并申请置换保全标的物，后获准许。然而北京三中院在复议后却认为：“该保全裁定系在诉讼程序中作出，原保全标的物系国航公司申请保全时一并提出的，并非执行实施部门所确定，现国锐公司提出变更保全标的物的申请，不属于执行行为异议审查范围，应予驳回”，撤销了朝阳法院所作裁定。北京高院则认为：“目前国航公司与国锐公司租赁合同纠纷一案仍在审理过程中，参照《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第18条规定，国锐公司应当向作出本案保全裁定的审判部门提出，其通过执行异议程序提出，于法无据。”北京三中院与北京高院的观点虽各有侧重，但实质上均认为即便是在概括保全的场合，被保全人也只能向作出保全裁定的审判部门提出置换申请，而不应要求执行部门对此予以审查。这一观点显然是对概括性财产保全及其中保全行为性质的错误理解。而在（2020）粤执监137号一案中，广东高院则给出了正确的处理思路。
梅县法院在经李某申请后，对被保全人作出了特定性财产保全裁定。随后，被保全人以超标的查封及严重影响企业经营为由提出执行异议并申请置换。梅县法院最终作出了(2020)粤1403执异3号执行裁定，准许了其置换申请，但后被梅州市中院撤销。该案经申诉后，广东高院认定：“该裁定（注：梅县法院所作保全裁定）指向的保全标的具体明确，梅县法院执行部门亦完全根据该保全裁定内容采取了具体的保全措施，查封了前述房产，可见，梅县法院的执行行为并未超出前述保全裁定的裁项范围，该院作出的保全实施行为并无不当之处。申诉人认为（2020）粤1403民初43号民事裁定存在超标的查封情形，系对保全裁定内容不服，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条规定，其应向作出保全裁定的审判部门依法提出。梅县法院作出的（2020）粤1403执异3号执行裁定，改变了（2020）粤1403民初43号民事裁定内容，超越了执行部门审查权限，应予撤销。”
对比两案后可以发现，虽然两地法院都从审判部门与执行部门的权责范围入手，但广东高院所作分析则更能切中实质。在法院作出特定性财产保全的场合，当事人之所以仅能通过对该裁定提起复议的方式而提起解除保全，不仅与保全行为没有独立意义有关更因该保全措施与当事人间实体争议纠纷解决密切相关。在物权权属确认之诉以及特定物给付之诉场合，申请保全人请求法院查控的标的物大多为双方间争议的系结之物。正因如此，《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（以下简称《执行权合理配置意见》）第17条才规定由作出裁定的立案机构或者审判机构负责对财产保全裁定进行复议审查。而《保全规定》第二十二条也因此明确规定在被保全人申请解除作为争议标的的财产保全措施时须经申请保全人同意。但在概括保全场合，审判机构仅依据当事人申请数额作出保全裁定，而具体保全行为由执行部门自主实施。易言之，对于具体保全行为的实施，审判机构既不知情，也不能干预，这也能够解释为何《执行权合理配置意见》将执行异议案件审查权利赋予执行部门。因此，该案中国锐公司以保全行为影响其生产经营为由提起异议并请求置换保全标的物完全符合受案标准。然而北京三中院及北京高院因错误理解概括保全中保全行为的性质，最终驳回国锐公司异议申请并导致其因错过期限而无法再行提起复议，存在明显的错误。
综上所述，特定性财产保全与概括性财产保全之分决定了被保全人能够提起解除保全的方式。在法院作出特定性财产保全裁定的场合，被保全人只能通过对保全裁定提出复议的方式申请解除保全。但由于对保全裁定申请复议的时限要求为自保全裁定送达之日起五日内，且复议机会只有一次，被保全人能否及时提供充分有效的担保则存在不小的挑战。然而司法实践中存在部分法院在应作出概括性保全裁定的场合却作出特定性财产保全裁定的情形，无疑增加了被保全人的负担。而在法院作出概括性财产保全的场合，对被保全人提起解除保全便没有了形式的限制，不论是通过执行异议程序还是直接申请的方式，被保全人都将获得更多的时间与补救机会。
二、通过执行异议程序[9]提出解除保全
（一）执行异议程序与解除保全
1、执行异议中解除保全的提出方式
在执行异议程序中，被保全人可直接请求法院解除保全。如在(2016)甘执复35号案中，被保全人以法院保全的土地价值明显超出诉讼标的为由提起执行异议，要求以同等价值的房产进行置换。
被保全人还可在异议审查过程中另向法院申请解除保全。如在(2018)冀执复413号案中，被保全人在异议审查期间向法院提供了第三人担保，以期解除保全。需说明的是，多数法院认为在异议程序期间对应否准予解除保全申请的审查属于执行异议的审查范围。因此，该情形也属于执行异议程序中解除保全的范畴。但是，司法实践中存在一部分法院认为对应否解除保全的审查不属于执行异议程序审查范围[10]的情形，对此应予关注。
2、执行异议的启动条件
《民事诉讼法》第二百三十二条规定，仅当执行行为违反法律规定时当事人才可提起执行异议。因此，当事人如欲对保全行为提出异议需以其存在违法情形为必要前提。根据现行法律规定及司法实践，保全行为违法主要表现在超标的保全[11]以及影响被保全人生产经营[12]两方面。
（二）执行异议中解除保全的实现困境
相较于对保全裁定提起复议，执行异议在行权期限以及程序内救济上都给予了被保全人更多的机会，本应获得当事人更多的青睐。但仅有两成的选择率表明被保全人对该种方式存在顾虑。为此，我们挑选了14个具有代表性的案例[13]并进行了深入研究。
根据数据显示，该十四例案件中解除保全的总体获准率仅有一半，而在以不同理由提起执行异议的场合，平均失败率也竟有四成之多，与直接申请解除保全的获准情况相差甚远[14]。从整体层面上看，如此高的失败率使得被保全人望而却步可谓情理之中。但从个案角度出发，被保全人避免在执行异议程序中解除保全的具体原因仍需解释。
由于是否存在违法保全行为才是异议程序的审查重点，因此对于应否解除保全一般列后审查。基于此，当事人如欲在执行异议程序中实现解除保全，除需提供充分有效的担保外还需证明确有违法保全行为的存在。如在(2016)甘执复35号裁定中，甘肃高院一方面认定存在超标的保全，又在被保全人提供已取得预售许可证且经过评估的房产情况下才准予变更保全标的物。而在(2020)鲁执复107号裁定中，山东高院既认定该案不存在超标的查封行为，又以被保全人用以申请置换的财产不符合有利于执行为由而拒绝了其申请。
但需说明的是，虽然对于是否存在违法保全行为以及应否准予解除保全的审查一同进行，但法院对二者所作认定并不必然关联。易言之，解除保全虽因配套程序缺失而依附于执行异议程序，但其对保障被保全人合法权益具有独立意义，不以存在违法保全行为为前提，有独立审查之必要。如在(2020)赣执复58号裁定中，江西高院虽否定了超标的保全行为的存在，但其最终是以被保全人提供担保财产不符合有利于执行条件为由才拒绝解除保全。在（2018）浙执复6号裁定中，杭州中院及浙江高院在仅审查了被保全人提供财产是否充分有效，并最终以其提供担保财产不属于等值且有利于执行的财产为由而拒绝变更保全标的物。而在(2021)湘01执异254号中，长沙中院虽已否定了违法保全行为的存在，但因被保全人提供担保财产并未增加执行难度，最终准予其置换申请。
据此，在执行异议程序中请求或申请解除保全，实则系该两项制度的简单相加。在确有明显违法保全行为及需要解除保全的场合，能够产生一加一大于二的效果。但在不存在或被保全人无法证明存在违法保全行为的场合，又或是解除保全目的更为紧迫的情况下，被保全人的负担及失败风险都将明显增加。此外，由于在执行异议程序中被保全人将与执行法院发生直接冲突，这对于刚刚进入保全阶段的被保全人而言亦难谓之合理的选择。因此，更多的被保全人避免通过执行异议程序解除保全便属情理之中。
（三）执行异议还是申请解除
在(2018)最高法执监105号案中，鹤山市源和房地产开发有限公司（以下简称“源和公司”）因与江门市泰力房地产开发有限公司（以下简称“泰力公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷而向江门中院申请保全。嗣后，泰力公司以存在超标的保全行为为由提起执行异议，请求法院在继续查封其名下商铺的情况下解封其资金监管银行账户及41套已被案外人认购房产。该案虽经江门中院异议审查及广东高院复议后均认定存在明显超标的保全行为并解除保全额度高达两个多亿，但在应否解冻泰力公司名下监管账户的问题上该两级法院却站在了泰力公司的对立面。由于对申请保全人的利益予以了更多倾斜，该两级法院最终均以现金更利于执行为由，在继续冻结该监管账户的情况下，解封了泰力公司的商铺。如此处理完全没有考虑资金监管账户的特殊性以及其对房地产企业及其开发活动的重要性，显然是对保全措施应对被保全人生产经营活动影响较小原则的违背。尤其是广东高院在该案(2017)粤执复343号复议裁定中居然仅以江门中院保全泰力公司财产顺序符合源和公司申请顺序为由就认定其不予解冻资金监管账户的行为正当，与其在(2017)粤执复342号另案裁定中充分论证资金监管账户不应冻结的做法判若云泥。对此，最高院在该案申诉裁定中均明确指出并责令纠正。但对于这一局面的产生，泰力公司亦难辞其咎。
整体上看，泰力公司于该案中的核心目的是为尽快解冻监管账户及账内资金。因此，从效率角度而言，直接申请解除保全，将应否解冻监管账户问题置于法院审查的核心才是更高效的选择。尤其是在拟提供第三人担保的情况下，泰力公司更有实现利益最大化的可能。然而本案中，泰力公司直至复议听证阶段才第一次向法院申请解冻该账户。但其显然又并未对解除保全予以足够重视。一方面，泰力公司向法院提交的是不能用于置换保全标的物的案外人担保，但其向广东高院递交的却是《置换被保全物申请书》，而申请内容也将置换与解除相互混淆，致使广东高院最终以案外人未向其提供等值担保财产为由而拒绝审查。另一方面，泰力公司未能履行其提供义务，致使复议听证时第三人仍未能出具担保书，法院也未取得任何担保。
总的来说，泰力公司的两次“失利”既有法院未能正确处理之过，亦有泰力公司药不对症之失。其此次虽在形式上符合执行异议中申请解除保全的情形，但实质上则是在执行异议程序将难以实现其既定目标的情况下[15]，而仓促申请解除保全的被动招架。从方法论而言，不论是完成超标的保全行为证明义务的同时一并提供充分有效的担保以解除对特定标的物的保全措施，还是先以充分有效的担保解保特定标的物，再就超标的保全行为提起执行异议并进一步解封被保全财产[16]，都将符合泰力公司的既定预期。然而泰力公司因事前未能正确把握执行异议与解除保全的关系，最终将二者错误结合，使得该两救济方式均未能充分发挥应有的功效。
综上所述，不同于特定性财产保全中被保全人仅能复议的严格拘束，在概括性财产保全中提起解除保全并无太多限制。因此如何将执行异议程序与解除保全进行组合与取舍均取决于当事人的需求以及对案件的整体把握。在既有明显违法保全行为且当事人又有解除保全需求的场合，直接在执行异议程序中请求或申请解除保全确有毕其功于一役之效。但也需看到，执行异议与解除保全的结合的确将增加当事人解保的负累，而由此造成的当事人与法院矛盾的累积亦不容忽视。因此，在解除保全更为紧迫且首要的场合，先向法院申请解除保全并视情况再行决定是否提起执行异议无疑是更好的选择[17]。尤其是在申请解除保全未获准许时，针对该驳回申请的行为被保全人亦可提起执行异议，进一步降低了被保全人失败的风险。基于此，处理执行异议与解除保全的关系问题是一次最优解的寻觅过程。如何抉择取决于被保全人的合理判断。
注释：
[1] 第一百七十一条规定：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”
[2] 第二十五条规定：“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施；理由不成立的，裁定驳回。”
[3] 参见陈恒：“财产保全裁定主文表述概括式抑或明晰式之探讨”，载《人民法院报》。
[4] 参见(2020)闽01财保24号民事裁定书。
[5] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条之规定。
[6] 参见《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）>》第三条、《最高人民法院<关于执行权合理配置和科学运行的若干意见>》第六条、第十五条、第十六条之规定。
[7] 参见《最高人民法院<关于执行权合理配置和科学运行的若干意见>》第十六条、《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》第七条之规定。
[8] 司法实践中亦有相同观点，参见(2019)粤执监73号、(2020)陕执异3号民事裁定书。
[9] 此节所论及执行异议程序为《民事诉讼法》第二百三十二条所规定的执行行为异议，如无特殊说明则仅涉及被保全人以当事人身份提起的执行异议，不涉及利害关系人提出执行异议的情形。
[10] 参见(2017)闽02执复25号、(2019)川执复92号、(2021)京03执复129号民事裁定书。
[11] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条之规定。
[12] 参见《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十三条之规定。
[13] 所选案例均经高级人民法院或最高人民法院终审结案，在事实认定及法律适用方面具有权威性以及代表意义。
[14] 所选案例均经高级人民法院或最高人民法院终审结案，在事实认定及法律适用方面具有权威性以及代表意义。
[15] 由于泰力公司未能提供充分证据证明其公司因江门中院财产保全已无法正常经营，因此其无法引导法院在解除保全措施问题上作出有利于其的处理。
[16] 申请解除保全与执行异议相互独立，仅因缺乏配套程序而在先行提起执行异议的场合而被吸收。因此，在申请解除保全后，又提起执行异议以纠正错误保全行为并无障碍。如在（2019）川执复439号裁定中，四川高院认为：“在执行法院接受担保申请并整体查封担保物后，只要担保人明确表示愿意以担保物的全部实际价值为被保全人的全部债务提供全额担保，即应当将该担保财产作为全案已经保全财产的组成部分来判断全案保全措施是否明显超标的，进而在被保全人提出申请的情况下，及时决定是否调整保全措施，避免在这种情况下出现保全措施明显超标的。”
[17] 由于对保全行为提起执行异议的理由主要分为超标的保全及影响生产经营，其中影响生产经营又与具体保全标的物紧密相关。如当事人能够通过申请解除而完成对特定保全标的物的释放，不仅能够快速摆脱保全措施对其造成的直接影响，平衡与对手方的利益关系，同时还能避免再行提起执行异议程序的负累，为实体争议的解决降低成本。
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